论我国民事诉讼先予执行制度的完善

陈佳冰，刘宗雨

1.西华大学；2.西南石油大学

一、先予执行制度的特征概括

先予执行制度是一种民事诉讼保障制度，它不仅具有民事诉讼保障制度保障诉讼和执行顺利进行的特点，同时先予执行制度又有着区别于其他诉讼保障制度的显著特点。

（一）立法的角度

先予执行制度有着鲜明的中国特色，一方面，未经判决而先行给付，先予执行，无论是赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金等费用的预先支付还是劳动报酬的追索支付都体现了对弱势地位原告的倾斜保护；另一方面，紧急情况下实施先予执行，具体问题具体分析，特事特办，也是马克思主义理论中国化的重要表现。

（二）适用的角度

先予执行具有预决性和履行性两个特征，预决性是指法院为解决原告方生产生活的迫切需要，在案件受理后判决做出前裁定，本质上是“未决而先予执行”的一项制度，因此，先予执行制度具有预决性。另外，不同于财产保全只是对被申请人的财物进行扣押、提存、冻结等暂时保全性的执行措施，可以说先予执行程序能够提前实现原告的诉讼请求，比如赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金等费用的先行给付，劳动报酬的先行支付等都提现了其履行性质而非保全性质。

（三）程序的角度

先予执行非常显著一个特征就是它的程序性，由当事人申请、审查与责令担保、裁定、事后救济等一系列完整的程序构成。从发挥作用的效果来看，先予执行裁定不具有终局性，而是只一种临时性的救济。虽然先予执行裁定可能涉及双方当事人的实体权利，可能被申请人的财物会依据先予执行的裁定预先支付给申请人，但是这种执行并非终局性质的，因为一旦申请人败诉，或者虽未败诉但判决给付的数额小于先予执行的数额，无端蒙受损失的被申请人即可要求返还或赔偿补救，所以说先予执行具有临时性。

二、我国民事诉讼先予执行制度存在的问题

（一）先予执行的适用范围狭窄

与其他诉讼保障制度不同，先予执行有其较为特殊的适用范围。具体分为三类：第一类是追索“三费一金”的案件。第二类是追索劳动报酬的案件，也是司法实务中的常见案件。第三类是因情况紧急需要先予执行的案件。我国民事先予执行的范围明确具体，理论上是好事情，更有利于法官做出判断。但是列举式规定也有其缺点就是容易挂一漏万，有很多生产生活急需案件由于不在其列举范围内而被先予执行程序拒之门外，没有得到即使救济致使损失扩大多不胜数。

（二）先予执行的启动途径单一

根据我国民事诉讼法的规定，当事人提出申请是法院启动先予执行的前提和必要条件。此项规定意图有二：一是基于法院司法权被动性的考虑，司法权的被动性扩展表现在诉讼活动的启动程序上，被称之为应答性。基于司法权的被动性近年来我国司法改革中出现弱化法院职权、强化当事人意思自治的趋势，我国先予执行启动程序以当事人申请为前提正是由于司法权被动性本质上的要求；二是为了督促权利人积极行使自己的权利，目的和出发点也是好的。实践中就有许多诸如人身损害赔偿、工伤损害赔偿案件，原本符合先予执行的适用条件与范围，却因当事人不知晓该项规定，错过了最好的救济时机。

（三）先予执行的救济程序有待规范

首先，从申请人一方来看，申请人有权依据法律申请先予执行，但是我国民事诉讼法未赋予先予执行申请人的申请被驳回后的救济方式。因此被驳回申请的权利人只能再次申请以进行补救。而再次提出的先予执行申请的审查主体往往是同一审判组织，结果可想而知。被申请人在得知先予执行的裁定后都有申请复议的权利，而法律却并没有给申请人赋予相应的救济措施。

其次，从被申请人一方来看，先予执行制度对被申请人的救济程序也不够完善，我国民事诉讼法规定先予执行裁定送达后即生效，被申请人不服该裁定可以申请复议一次，但复议期间，并不停止先予执行裁定的效力。法律赋予被申请人复议一次的规定目的是为了避免其权益遭受无端损害，及时止损，以便于纠正错误的先予执行裁定。但在实务界中操作性并不强，由于相同的审判组织，复议程序往往沦为一种走过场的形式，结果不会产生实质性改变。

最后，从事后救济的角度来看，我国民事诉讼法规定，先予执行申请人败诉，先予执行错误的，或者虽未败诉但却获得了大于最终判决的超额利益，那么申请人所获取的利益全部或部分就失去了法律依据。我国法律对此规定了赔偿损失与执行回转两种补救措施，执行回转能够直接适用执行程序，而被申请人经何种途径获取该赔偿法律尚未明确规定，导致被申请人不得不经过费时费力的另案起诉来获取赔偿。

三、我国民事诉讼先予执行制度的完善措施

（一）拓展先予执行的适用范围

民事诉讼先予执行制度自设立以来历经从先行给付阶段到先予执行阶段的变迁，适用范围也在不断扩展。由原来的特定急需金钱给付案件，还增加了包括停止侵害、排除妨碍等避免损失扩大的案件。关于先予执行的适用范围，我国《民事诉讼法》在第106条做出了明确规定和列举。现行先予执行的适用范围基本都是给付之诉类型的案件，正是由于狭窄的适用范围，使得原本就适用率不高的先予执行制度很难向前发展，因此建议立法方面扩大适用范围，可以改变原来的列举性规定，将先予执行适用范围作概括性规定，将更多的具有紧迫需要、不先予执行就会造成无法弥补的损害的案件吸纳进来。

（二）拓宽先予执行的程序启动机制

我国民事诉讼法规定一方当事人提出申请是先予执行的启动前提和必要条件，法院不得依职权主动适用先予执行主要愿意是基于司法权被动性以及出于当事人处分权的考虑。一方面，有很大一部分当事人法律知识不足，诉讼权利意识淡薄，不知道是否符合条件以及如何申请先予执行，所以法官行使一定的释明权有助于当事人及时行使合法权利，避免损失。另一方面，法院认为当事人符合先予执行的适用条件并向当事人予以释明，是司法为民的要求和体现，不仅有助于提升司法形象，无形之中也会起到普法宣传、提升公民法律维权意识的作用。

（三）规范对先予执行的救济程序和方式

1．对申请人的救济

根据我国民事诉讼法的规定，申请人的先予执行申请被驳回后，被驳回申请的权利人只能以再次申请的方式寻求救济，我国民事诉讼法未赋予先予执行申请人的申请被驳回后的救济方式。鉴于申请人的权利得不到有效救济途径，因此建议我国立法应当针对这一点做出适当改进。通过对国外相似制度的考察发现，日本民事诉讼法规定“对驳回定暂时地位假处分的裁判，申请人可以提出即时抗告。”此处可以适当借鉴日本民事诉讼法的规定可以有效地解决这一问题，结合我国司法实践，可以赋予申请人对不服驳回先予执行申请而提起复议一次的权利，以保障申请人的诉讼权益。

2．对被申请人的救济

深入研究先予执行程序的理论与实践我们不难发现，被告实际上无法充分地参与到先予执行的适用过程中去，虽然我国民事诉讼法赋予被申请人复议一次的权利，但由于相同的复议审理组织，原有的复议程序往往因流于形式而难以起到实质性作用。因此我国民事先予执行程序应当作出改变，第一，赋予被申请人对先予执行裁定提出异议的权利，并规定对异议的审理应当由非本案诉讼的其他法官审理；第二，赋予被申请人就先予执行裁定提起上诉的权利。出于对先予执行制度的特殊立法目的的考虑，应当规定上诉期间不停止先予执行裁定的执行。

3．先予执行错误的事后救济

先予执行是“未决而先执行”的一种民事诉讼保障制度，其具有的预决性的特殊立法目的决定了先予执行的执行结果不一定总是正确的。具体表现为两种情况：第一是申请人败诉，申请人不应当获得因先予执行所获取的权益；第二则表现为申请人虽未败诉，但因先予执行获取的利益大于本案判决所支持的数额。虽然我国法律对此规定了赔偿损失和执行回转措施，但仍有许多需要明确和完善之处。

第一，明确责任的承担。先予执行的错误本质上来看是一种侵权行为，申请人应当对此承担侵权责任。法律规定申请人如果能够证明自己并无过失，则法院可适当减轻或免除其责任。第二，明确赔偿范围。关于赔偿范围问题，应不仅仅包括其直接损失还应该考虑间接损失。另外赔偿范围的确定还应该综合考虑到申请人因先予执行所获取的利益与被申请人因先予执行所损失的财物、孳息、机会成本以及申请人的赔偿能力等具体情况。第三，赔偿请求权的行使方式要更加具体明确。法院不仅应当责令申请人返还因先予执行所取取的超出部分利益，还应积极采取执行回转措施进行补救及时止损。

四、结语

如前文所述，先予执行制度作为民事诉讼保障制度中重要的一员，不仅是对保全程序的有效补充，也发挥着其独特的功能与价值。但是学术界对该制度的理论研究相对比较匮乏，而且先予执行的初衷和立法理念在司法实践中也并没有得到足够的重视，从而导致我国司法实践中对于先予执行程序的适用率一直很低。本文希望在立足于我国本土司法资源与司法实践现状的基础上，思考我国相关立法应该如何作出改进，让先予执行制度能充分发挥其应有的功能与价值。