股权善意取得之合理性分析——以代持股为视角

新疆大学法学院 迪丽热巴·迪里夏提

一、问题的提出

在司法实践中，由于股权代持而引起的商事纠纷屡见不鲜，这也表明，股权代持在我国商事活动中已较为普遍。股权代持现象之所以不是个案现象，其存在的社会和法律根源有很多，有些投资者是出于对个人隐私的保护，选择刻意保持低调；而有些则是为了规避法律对于人数与身份的限制 （如对于国家工作人员不得参与企业经营）；除此之外，还有一些投资者出于对财产强制执行的担忧（如因无法履行债务而可能面临此种情况），将其自己的财产记在他人名下。实际生活中，经常会出现实际投资者缴纳全部出资，将第三人比如亲戚、朋友等注册登记为公司股东的情况。然而，我国现行《公司法》并没有关于股权代持问题的明文规定。[1]

虽然《公司法解释（三）》的发布弥补了法律中的空白，对于在实务中解决股权代持纠纷提供了法律基础，但仔细分析法条的含义，便不难发现其存在前后矛盾的现象。该解释第24条和第26条在承认名义股东享有股东资格的前提下，在第25条却引入了民法中的善意取得制度，其在否认前款所认定的前提。法条之间的自相矛盾与含糊不清使得法官对股权代持关系之性质有不同的理解，因而存在同案不同判的情形。对其进行梳理，主要有三种理解：信托关系、代理关系与委托关系，此外还有认定为一般合同关系的案例。对此，本人认同以下观点：股权代持关系为委托关系，即作为委托人的实际出资人基于对受托人即名义股东之信任，将其股权委托给受托人持有，受托人为了委托人的利益进行管理处分。[2]

综上所述，该司法解释为了满足解决现实纠纷的迫切需求而忽视法条内在逻辑应有的和谐，多么令人惋惜！其对名义股东之处分行为的效力，因司法解释的模糊和冲突，无法采取统一说法。除此之外，在实践中相对人是否为真的“善意”，以及工商登记或股东名册中，何者担任善意取得之合理信赖的权利外观等一系列问题，让人不禁对股权代持中适用善意取得的合理性产生重大质疑。面对理论与实践的困惑，在默认“有偿取得”的前提下，有必要借助法学方法论中的相关理论，利用体系解释的方法，结合《公司法解释（三）》第24条、《公司法》第71条之相关规定，对我国代持股善意取得制度之合理性进行反思。

二、无权处分之可能性

判断股权代持中可否适用善意取得，首先得从其构成要件能否被满足开始入手，若无法满足全部构成要件，则不可以适用善意取得。可以断言，无权处分是适用该制度应当优先满足的条件，因此，在股权代持中对名义股东之处分行为的效力认定显得尤为重要。[3]换言之，在实际出资人与名义股东之间，认定何者具有股东资格是揭开迷雾的重中之重。

从《解释（三）》第24条可以得出经过公司其他股东过半数同意，实际出资人才能取得股东资格，①所谓“取得”，乃从无到有，是从公司外部进入公司内部，成为公司股东的过程。不难发现，司法解释的这一设计其实与《公司法》第 71 条第 2 款规定保持了一致性，意味着实际出资人并不当然具有股东身份。若实际出资人要从“幕后”走向“台前”，成为“实至名归”的股东，必须经其他股东过半数同意，这是实际出资人取得股东资格的有效途径，在那之前，实际出资人不具有股东资格。换言之，实际出资人还未取得股东资格之前，名义股东对其自己名下的股权实施的处分行为并非无权处分，那善意取得从何而来？而此时再结合理解该解释25条规定的善意取得，便发现该条的适用以完全否认前款的立场为前提，立场摇摆不定，法条含义更加难以理解，不符法理逻辑。

若认为还有一丝余地，那就是在实际出资人希望从“幕后”走到“台前”且获得了公司其他股东的认可、变更了股东名册，但名义股东利用其与还未办理工商登记变更手续的时间间隔处分了其名下的股权。此时，实际出资人已如愿取得了股东资格，反观名义股东，已失去股东资格，从而其处分行为是无权处分。至于发生该种情形的概率大小，事实上，取决于相对人是否为“善意”且权利外观是否可以合理信赖。总而言之，善意取得之适用，除了最后提到的情形外，不存在其他情形可以适用，从这个角度可以得出，该解释第25条规定，一概而论地适用善意取得制度缺乏其合理性。

三、善意之实践上的微乎其微

善意取得制度的本质是利益平衡，这种利益判断发生在真实权利人的保有利益与第三人的取得利益之间，其目的在于保障交易安全及效率，从而优先保护了第三人的取得利益。若第三人并非“真正”善意，则对真实权利人的利益所做出的牺牲，失去了其价值和意义。无论是在理论上还是在实践中，“明知”是不动产善意取得中排除其善意的标准，而动产则为“明知或因重大过失而不知”。[4]至于善意的判断时点，应股权并无交付一说，且股权变动唯有工商登记才具备对抗要件，若仅凭相对人在合意达成之时即构成善意取得，则可能导致在同一股权上产生无数次善意取得。[5]由此可得，在股权的善意取得中，应当认为直到公司履行完毕其办理工商登记变更的义务为之，第三人必须为持续的善意。

（一）股权转让情形中的善意

股权转让有对内转让和对外转让两种情形，首先分析一下第一种情形下的股权转让是否满足相对人“善意”。名义股东将股权对内转让的情形下，由于有限责任公司本身的规模大小以及股权结构的特点，大多数情况下股东较为清楚公司股权的实际权属，因此，在实践中相对人既满足善意又身为公司股东的情形往往难以存在。而在第二种情形，即名义股东将股权对外转让的情形中，因存在新股东加入须经其他股东过半数同意的前置性条件，在此环节有多种途径能被告知其实际出资人，相对人难维持其善意。

（二）其他处分情形中的善意

《公司法》第71条属于针对股东身份之变更事项的程序性规定，当股权以转让方式处分，涉及股权所有权让与问题时，因关乎股东身份之确定，应当遵守该条规定。由于股权以质押或其他方式处分，涉及股权担保时，与股东身份之变更并无关联，以致并无适用该条的空间。对于股权质押的情形而言，倘若名义股东将股权质押给不知情的第三人，此时并不涉及公司其他股东的表态参与，不知情的第三人若出于对工商登记这一权利外观的信赖，达成合意，并按照《民法典》443条的规定办理出质登记时，才具有适用善意取得的空间。

综合前述无权处分之可能性，当实际出资人成功取得股东资格之后，如果名义股东以转让以外的其他方式利用公司未办理工商登记变更的时间差处分股权，才存在适用善意取得的可能性。此时第三人的善意以工商登记可以承载其合理信赖的权利外观之功能为前提。工商登记是否可以“胜任”这样的角色，使得第三人“足够”善意？这值得让人深思。

四、权利外观之可信赖性

（一）善意取得与权利外观

善意取得制度，以完成一定的公示作为其最终状态。若没有有效的公式方式，权利的受让人为了确保自己在交易中所获得的权利得到充分保障，在每次交易时，花费大量精力、财力和时间去确认权利的出让人为权利的实际享有者，并且须调查先前的每一次权利变更，这不仅将大大提高交易成本，而且拉长交易周期，从而影响整个商事活动的顺畅进行，严重的话会使商业领域的发展停滞不前。由此得出，公示的作用不仅体现在保障交易安全与交易便利方面，更能体现一个国家的商业交易体系是否完善及得到充分的保障。此处的有效公示方式，指具备足够的公信力，并能够使相对人投放其信赖的权利的外在表现形式，即权利外观。

权利外观的公信力是善意取得制度得以建立和存在的逻辑前提及技术前提，善意取得制度则是公信力的必然结果，是公信力落实的具体体现。[6]由此得出，权利外观不仅仅提现的是某种确定状态下的事实，更是代表该项权利受法律保护，它体现出的事实状态与真实的权利关系是高度一致的，因此，交易相对人出于对它所代表的权威性和真实性产生信赖，从而愿意进行交易。简而言之，权利外观应该具有公信力，让第三人足以信任的法律基础，而不是抽象的“公众信赖”。

（二）工商登记之可信赖性

动产与不动产之权利外观的不同之处在于前者是基于占有的推定力，而后者是基于登记薄的公信力。至于股权的公示方式应采取股东名册还是工商登记，学界有不同的观点。一般来讲，有限责任公司的股东名册是公司内部置备的，股东名册仅在公司内部具有公式效力，对公司外部而言，公司外第三人难以知悉其记载的内容。[7]

从实践上看，股东名册也并非公司备案的必需材料，不要求在工商行政部门进行备案，非但不具有公示性，其是否置备对大多数有限公司而言也未可知。从这个角度讲，选择并非必备的公司内部文件作为信赖对象，缺乏其合理性。

从最高法院曾就此疑惑做出的解释中可以看出，股权适用善意取得是基于“第三人凭借对既有登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记股东就是真实的股权人”，②而此处的登记可以被理解为工商登记。由此可以看出，不动产善意取得为股权善意取得制度的“参照系”。[8]但学界对此也产生质疑：不动产与股权之性质存在差异性，不动产登记簿与股权工商登记的公信力也存在差异性，工商登记怎能“胜任”合理信赖之功能？

首先，我国股权登记的内容显得较为粗放，仅在股东变更、股东姓名或名称改变时要求变更登记，而对登记格式则无任何规定。③其次，在向工商部门申请变更登记时，登记义务人无需提交转让人的身份证明，对于股东登记中出现的登记错误，现行法并未提供任何类似于不动产登记中的特殊登记程序之类的纠错程序，从而在登记状态与真实股权关系间保持一致之制度保障上，也就不免大打折扣。最后，公司作为变更登记的登记义务人，尽管有在 30 日内申请变更登记的时间限制，但对其怠于履行职责的情形却无任何制裁。④

总而言之，工商登记部门对公司股东的登记审查仅仅是形式上的审查，对于实质上的审查并不做要求；更重要的是，对于登记错误的情形，应给予如何纠正或救济程序，也并无涉及。在无法保证工商登记内容的真实性，及时性，完整性，准确性的条件下，其代表的权利外观也就无信赖性可言。权利外观之信赖性作为善意取得制度的基石，都显现不出“稳如泰山”的“气势”，善意取得之“大厦”如何为善意之人给予保护？可见，善意取得在该权利外观下表现出多么的不适应和不合理性。

注释

①《公司法解释（三）》第24条第三款：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

②奚晓明：《商事审判指导》，人民法院出版社2011年版，第32-33页。

③详见《公司登记管理条例》第34条及《内资企业登记提交材料规范》。

④《内资企业登记提交材料规范》要求股东变更时所需提交的文件包括:股权转让协议、其他股东过半数同意转让的文件、新股东的主体资格证明(或自然人身份证复印件)等。