我国商业模式专利化保护困境解析

◇宋志国 贠雪妍

商业模式是涉及商业活动各方面要素的综合性概念，传统商业模式创新通常表现为转变销售方式、改变受众顾客等人类思维活动的理论创新。而计算机网络技术的出现促使商业模式创新方式呈现技术化趋势，并产生具有保护价值的新型商业模式。但我国现行法律体系中缺乏能为其提供有效保护的明确法律依据，导致大量抄袭现象，从而阻碍了商业模式的创新发展，也引发了我国各界人士对商业模式保护路径的探索。

一、商业模式专利化保护的必要性及可行性

商业模式在管理学领域内是指包含商业活动各方面要素的体系。虽然有众多国内外学者尝试从各层面阐述其内涵或提出相应的概念模型，但至今仍缺乏权威且明确的定义。而专利法领域内所探讨的商业模式则与之不同，是指利用技术手段进行商业模式创新过程中产生的创新成果，即以计算机网络为基础实现特定商业规则或方法的发明，也可称之为商业方法专利，故本文中并不严格区分商业模式与商业方法。

（一）商业模式专利化保护的必要性分析

传统商业模式是人们在社会经济活动中的经验总结，其创新多为原理层面创新并具有理论指导性意义，如吉列公司创造的“刀片+刀架”模式①“刀片+刀架”模式是商业模式发展历程中的经典范例，指吉列公司因其发明的T型剃须刀销售价格高，难以被消费者接受，而将剃须刀拆分为可低价销售的刀架、需重复购买的损耗品刀片两部分，同时确保刀架只能配自家生产的刀片使用，以低价刀架吸引顾客同时以专用刀片留住顾客。这一模式被后世广泛应用，如任天堂的游戏机和游戏软件、博朗公司的电动牙刷和刷头等。不仅获得了商业成功，还被后世诸多企业借鉴。而新兴技术与实体经济深度融合下产生的新型商业模式，通常是企业投入大量人力物力得到的创新成果，是企业自身的个性化定制创新，而不再是具有指导意义的理论创新。因此，新型商业模式已取代产品创新或服务创新，成为企业参与市场竞争的核心竞争力，同时也是各国商业发展的重要创新方向[1]。以法律手段给予新型商业模式有效保护，一方面可帮助企业获得市场竞争优势，另一方面对商业模式的创新发展及社会经济发展均可产生有利影响。

新型商业模式的法律保护价值现已得到广泛认可，如何对其进行有效保护则成为各界人士的热议话题。依据新型商业模式的特征及我国现行法律制度，大部分学者认为知识产权制度可为新型商业模式提供有效保护，其原因在于新型商业模式是人类智力成果，当然属于知识产权保护客体。但该制度中，商标权仅能为企业已注册的商标提供保护，著作权客体要求是具有独创性的智力成果的有形形式表达，商业秘密则是以保密为首要前提，它们均不能为新型商业模式提供有效保护。而专利权则是以完全公开为代价换取法律强制性的垄断保护，这一特性正好满足商业模式无法保密且需以限制他人抄袭或模仿的方式进行保护的需求，因此专利制度为最佳选择[2]。

（二）商业模式专利化保护的可行性解读

商业模式专利化保护具有可行性的前提是商业模式成为适格专利客体，即商业模式能否成为具备技术性的发明创造。传统商业模式创新是存在于人类思维活动之中的商业方法创新，用以规制人类行为或商业活动且无法表现为外在的客观事物，因此被划入“智力活动规则方法”而被排除在专利权保护范畴之外。但张平学者也曾指出我国并不是一刀切地排除全部商业方法专利申请，不被纳入专利权保护范畴的是属于智力活动规则和方法本身的专利申请，例如“通过互联网进行股权交易的方法”虽具有技术特征，但其对现有技术贡献仅在利用交易规则，究其本质仍为智力活动规则和方法，因此不能纳入专利客体范畴，而对于部分满足技术方案三要素的商业方法专利申请则依然具有可专利性[3]。

科技发展促使越来越多的企业开始转变商业模式创新方式，通过技术化创新赋予商业模式技术性，由此为商业模式专利化保护的可行性奠定基础。此创新方式转变的过程中产生的新型商业模式是指利用互联网、大数据和云计算等技术手段，在高度垂直细分领域内整合交易主体、改变交易方法或交易结构，提升交易效率及质量的商业方法[4]，其外在表现形式通常为计算机程序或手机软件，如第三方支付平台、滴滴打车、美团外卖等。而我国于2017年、2019年两次修订《专利审查指南》，其修订内容均涉及商业模式，不但以举例方式说明名称涉及商业模式的专利申请不再以专利法第25条为由直接驳回，同时确立了涉及商业方法规则专利申请的整体审查基准，确保了商业模式专利化保护的可行性。

二、商业模式专利化保护嬗变的历史过程

专利制度起源于西方国家快速发展的工业经济，其根本目的在于促进社会科技创新，因此各国构建初期将专利权的保护客体限定为工业技术，并将权利赋予创新成果的创造者。彼时科技发展的局限性促使各国认定商业方法为纯粹的思维活动，为避免对思维活动的垄断，而将其排除在专利权保护客体范畴之外，但计算机网络技术的出现改变了这一状态，美国作为首个确立商业方法客体地位的国家，开创了“计算机技术+商业方法”的专利申请模式[5]，同时也为其他国家提供了商业方法专利保护的经验。

（一）商业模式专利化保护的理论与实践基础

近代西方国家建立知识产权制度时期，受到自然法学派崇尚权利和个人自由的价值观念的影响，主张“创造者对自己的智力成果享有私人权利，能够随意处分知识财产”，该时期的立法文件中无不透露出对西方文化中个人主义精神、自由主义精神及理性主义精神的追求。具体而言，基于个人主义精神主张的人格独立原则、权利平等原则及私法自治原则，近代西方国家构造出的知识产权由特许专有权转变为可转让的、特定民事主体可享有的私人权利；自由主义在近代私法文化形成过程中的重要成果为“人的发现”，其核心信念在于鼓励人与人之间的思想交流以保障知识进步，其所主张的思想自由促使近代西方宪法文件中出现了具有财产意义的知识产权原则；理性主义强调法律不仅要体现立法者的主观意志，更要体现国家意志所追求的社会客观规律，知识产权虽是创造者对自己私有权利的维护，但也需合理的限制以促进知识的传播，由此决定知识产权制度在建立初期需要寻找个人权益与社会利益之间的平衡[6]。

西方国家近代知识产权观念中对于个体对其创造的知识追求最大化利益的赞同，使得专利权成为一种私权并受到最大限度的法律保护。在此观念的影响下，美国1793年专利法第101条规定中将专利客体界定为任何新且有用的技术、机器、制造物或物质组成（art, machine, manufacture or composition of matter），其中“任何”一词的使用表明国会意图扩张专利客体范畴且无意对其范畴加以限制，甚至曾有法官提出“阳光下一切人造物均可作为专利权客体”[7]。随后1952年修订专利法时将“技术”一词改为“程序（process）”，并通过35 U.S.C.§100(b) 将其解释为“程序、技术或方法（art, process or method）以及对已知程序、机器、制造物、物质组成或材料的改进”。P. J. Federico曾提出修改后的“程序”一词的含义更具明确性，其包容性使得已有机器、制造物或组合物的新生产或使用方法在满足要求的情况下也具备可专利性，以此提高了各方法类发明成为适格专利客体的可能性[8]，并为商业方法成为专利客体奠定了基础。

（二）商业方法专利保护制度从无至有的发展历程

最初在美国引起商业方法专利争议的案件为1908年的Hotel Security Checking案。该案所涉专利为一种防盗的现金登记和账目核对方法，该案判决中法院认为申请案中所述的商业交易及记账方式仅为一种抽象思想，其执行方式并未与物理性装置产生必然联系，而未连接执行装置的商业交易系统即使在最宽泛的解释下，亦不能将其认定为适格专利客体中的“技术”，最终判定该案涉专利无效。案件判决中虽未明确说明商业方法发明不能作为适格专利客体，也未以此为由将商业方法排除在专利权保护客体范畴之外，也有学者认为该案确立了“商业方法除外原则”。但值得注意的是，该案判决中认定案涉专利无效的主要理由为该申请案缺乏新颖性，法院甚至指出，如果案涉专利申请前未出现饭店应用账簿记账，则不排除该申请案获得授权的可能[9]。

美国专利商标局（USPTO）于1996年公布的《计算机相关发明审查指南》中指出审查员不应以申请案属于商业方法为由驳回专利申请，而应采取与其他专利申请相同的审查标准及方式对其进行审查[10]，以此间接承认了商业方法的可专利性。美国最高法院也曾提出截止1988年以来并未出现过以“商业方法除外原则”为主要理由判定专利无效的案例。1998年美国联邦巡回法院（CAFC）在State Street Bank案判决中提出地方法院误解了“商业方法除外原则”，涉及商业方法发明的案件判决中多以案涉专利不具备新颖性或创造性为由判定其无效，并指出商业方法应当与其他方法类发明具有同等地位[11]。因此，笔者认为美国并未真正否定过商业方法发明的可专利性，且从USPTO和各级法院的判决中均可看出美国倾向于利用专利制度保护商业方法发明。此后，美国各级法院及USPTO通过总结各阶段案例探索更适合于商业方法专利的审查标准，并于2011年签署《美国发明法案》设立了名为“涵盖商业方法专利的过渡方案”的授权后重审程序，以确保授权商业方法专利的质量[12]。还通过建立专门商业方法专利数据库、改进现有技术收集机制、定期组织培训提升审查员专业素养等方式逐步完善商业方法专利保护制度。

（三）美国商业方法专利审查标准的演变

美国专利制度中规定自然现象、自然规律和抽象思想属于不可专利的法定例外，但法定例外的实际应用在满足条件的情形下可被授予专利权，故而客体审查标准侧重于审查申请案中是否存在针对法定例外的有效限定，以避免申请人独占某自然现象、自然规律或抽象思想。基于此原则，美国确立商业方法专利初期的客体审查标准为“有用、具体、有形的结果”标准，指一项专利申请产生实用性结果即属于法定例外的实际应用。此标准将审查重点转移至申请案产生的结果，而忽略对其是否属于具有保护价值的技术创新进行审查，使得该标准过于宽松且易于满足，极大程度上扩张了专利保护范畴，导致申请及授权数量激增、出现大批专利流氓公司、专利诉讼数量增多等问题①Bronwyn H. Hall, Business and financial method patents, innovation, and policy, Scottish Journal of Political Economy, 2009.。2008年Bilski案判决提出回归“机器或转换测试法”，同时说明该测试法是经过长期实践检验的、彼时最适合的而非唯一的客体审查标准，并表明不满足测试法的申请案也具有获得专利权的可能性。但有法官对此提出反对意见，认为此标准过于模糊且具有不确定性②Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).，实践中也存在发明人通过完善申请文书语言描述的方式，使不满足要求的申请案成为适格专利客体，导致商业方法专利授权量持续性升高③由USPTO官网公布的数据来看，商业方法专利申请授权率分别为2008年14.4%、2009年12.7%、2010年22.2%、2011年23.0%、2012年27.7%、2013年32.4%，数据来源：https://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/utility-patent/patent-business#step4，最后访问日期：2020年8月2日。。

此后，USPTO通过Mayo案、Myriad案及Alice案创立了“Mayo/Alice二步分析法”，将客体适格性审查分为两步：第一步，判断申请案是否属于法定客体；第二步再分为A步判断申请案整体是否指向法定例外，如果是，则进入B步“明显多于”的审查，即判断其是否属于法定例外的实际应用，或是否包含附加因素可将其转化为发明构思。但该标准中并未明确界定“抽象思想”，使得个案中无法准确判断申请案是否指向法定例外，相似的专利主体在不同案件中可能获得不同判决，导致该标准在适用过程中存在不稳定性。2019年美国再次修订《专利客体适格性审查指南》时，在沿用“Mayo/Alice二步分析法”的基础上，通过总结案例列举法定例外的类型，并进一步细化第二步的A步的判断步骤，在判断申请案是否指向法定例外后，针对指向法定例外的专利申请，审查其请求项中所包含的附加因素能否将其转化为法定例外的实际应用，以提升专利客体审查标准的可预测性和稳定性④USPTO, 2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance.。

纵观美国商业方法专利保护制度的发展历程，可以认定专利制度能为商业模式提供有力保护是毋庸置疑的，但是初期宽松的审查标准引发了诸多负面影响，促使客体审查标准逐渐趋于严格，专利保护范围亦呈现出自大幅扩张至逐步限缩的趋势，这些现象均表明应当慎重对待专利保护范畴的扩张。就我国当前形势而言，虽然有必要探索商业模式专利化保护路径，但应当吸取经验教训，不得以降低专利质量为代价保护商业模式，而应秉持谨慎态度完善商业模式专利化保护制度。这也从侧面说明了专利审查标准对商业模式专利化保护的重要性。而对比我国与美国最新审查指南可发现，二者的客体适格性均从正反两面进行审查，其差别主要在于：我国先从反面审查申请案是否属于法定不可专利客体，再看其是否构成技术方案满足专利客体的正面要求；美国则正相反，先判断申请案是否落入法定专利客体范畴，再对其进行反向排除[13]。客体审查后两国均以新颖性、创造性作为实质审查标准，由此可看出，我国与美国的审查标准虽略有差异但整体趋于相同，在一定程度上表明我国现行专利审查标准整体可适用于商业模式的专利化保护。

三、我国商业模式专利化保护的困境

我国对于商业模式专利化保护的探索起源于美国花旗银行向我国知识产权局提交了19项商业方法专利申请，其中2件获得授权。此举动引起了我国各界对于商业模式相关发明可否获得专利的争议，随后我国出台了大量政策文件表明有必要为商业模式提供法律保护以促进其发展。

（一）美国商业方法专利制度在我国实现本土化的阻却

我国的知识产权制度的主要构建方式为法律移植，即通过借鉴、引进、吸纳或同化其他国家知识产权制度及国际知识产权条约的方式，将其他国家或地区的法律制度引入自身法律体系之中。因此，我国专利制度构建过程中大量借鉴了国外知识产权立法所设定的知识产权行为范式，即允许法律保护个人精神利益及精神创造，创造者可通过垄断性权利保护其创造的知识并获得经济收益，也鼓励社会大众以追求个人利益为目标，积极投入预先设立的法律行为范式，能够最大限度地期待经济利益最优，从而推动社会资源的合理配置和社会文明的进步。法律制度植入后的融合度受制于其所植入社会的文化体系。与西方文化所主张的个人主义精神、自由主义精神及理性主义精神不同，我国以儒家文化为主导的传统文化体现了身份对等观念、“劳心者治人，劳力者治于人”的社会分工理念以及“修身、齐家、治国、平天下”的价值理想[14]。这种传统文化与西方文化间的差异，导致与知识产权制度相适应的新文化基础的缺乏，使得知识产权这一舶来品产生了法律异化后果[15]，在实践中容易与法律范式行为相悖，产生专利制度实效的异化。因此，我国在完善商业模式专利化保护制度时虽可参照美国商业方法专利制度，但需注意结合我国商业模式发展现状及本土企业对于商业模式专利保护的需求，特别要注意解决由文化冲突引发的知识产权法律行为结构的冲突，以实现美国商业方法专利制度在我国本土化。

（二）我国审查指南修订对商业模式发明客体审查的影响

我国与其他国家一样，最初将商业模式界定为商业领域内具有指导性的基本原理，认为对其进行垄断性保护不利于商业经济发展，但随后逐渐对商业模式专利化保护呈现出积极的态度。2017年修订中所涉及的内容虽然仅是对前述规定的举例说明，没有明确肯定商业模式的专利客体地位，但也在一定程度上提升对其进行专利化保护的可能性。2019年关于商业模式专利审查的修订仍以技术三要素作为客体审查标准，并增加共享单车、消费返利方法两项示例，从正反两面解释说明何为符合客体要求的商业模式专利申请。其中，共享单车作为正面示例，权利要求中包含服务器接收信息、给用户推送信息等技术特征形成的技术手段，解决的技术问题及实现的技术效果为有效引导用户快速定位共享单车并将其停放于指定区域，属于专利保护的技术方案。而作为反面示例的消费返利方法的权利要求中保护的是利用计算机执行的给予消费者返利的方法，虽包含计算机执行这一技术特征，但该方案仅解决了以返利促进消费的问题，最终实现促进消费者消费的效果为商业效果而非技术效果，权利要求中对于计算机技术手段的限定仅限于利用其执行预先设立的规则，而对计算机技术无实质性改进，因此该方案虽包含技术特征但仍不满足客体要求。

对此，笔者认为上述示例中所体现的专利客体要求与“机器或转换测试法①“机器或转换测试法”为专利申请案的客体适格性审查提出两个条件，即申请案中所描述程序的执行须与特定设备或机器相结合，或该程序可将某客体事物转换为不同状态或另一客体事物，如申请案满足其中一个则可认定该申请案具备可专利性，反之则为不可专利客体。”有相似之处，均略显刻板，可能导致申请人通过改变文书撰写方式或改变描述侧重点使得专利申请满足客体要求。例如反面示例中仅简单结合了返利规则和计算机执行程序，因而不满足客体要求，但若将权利要求改写为“一种用于计算消费者返利的系统，该系统可帮助商家计算不同消费额度的返利金额，并进行相应记录”，则可成为符合技术三要素的申请案。但就本质而言，撰写方式的改变仅能使申请案表面满足客体要求，但其内容并无实质变化，大部分仍为商业方法规则与计算机技术的简单结合，而不当然具有创新性和科技经济价值，更不当然具有专利保护价值。专利权客体要求作为专利门槛对专利质量具有极大的影响，但当前对技术方案的解释略显僵硬，给申请人留下钻空子的机会，或将导致美国State Street Bank案后出现的专利质量降低、恶意诉讼数量激增等不利于科技发展的现象。因此，现行客体审查方式对商业模式专利申请的实质性审查提出了更高要求，所采取的审查标准应在尽可能平衡个人利益及社会公共利益的前提下，给予商业模式最大程度的专利保护以促进其发展。

（三）我国现行专利审查制度适用于商业模式的困境

现行专利审查指南中指出商业模式专利申请的审查对象为权利要求所限定的技术方案，并强调应当将其视为整体进行审查，而不能将其割裂为技术特征和商业方法规则两部分分别进行审查。同时规定进行实质性审查时，审查员应当考虑专利申请案中技术特征和商业方法规则是否相互作用以实现技术效果或是否存在功能上的相互支持，并以商业方法规则对整体技术方案的贡献为判断，重点审查专利申请是否具备新颖性和创造性。故而，审查指南的修订虽明确了涉及商业模式发明的审查基准，但现行专利制度中并未就商业模式专利的审查制度进行专门性规定，实践中仍适用一般专利申请的审查制度进行商业模式专利申请的审查工作，在审查方式及审查标准两方面仍存在须进一步完善的细节问题。

就审查方式而言，我国在肯定商业模式的可专利性后提出三种审查思路：第一，直接根据专利申请文件中描述的背景技术或公知常识进行专利客体适格性审查；第二，对专利申请进行检索后，根据检索结果引证对比文件判断其是否为适格专利客体；第三，检索结果中存在可能直接影响发明新颖性、创造性的现有技术时，可直接对发明进行新颖性、创造性审查，但不当然代表其满足专利客体要求[16]。实践中，审查员因第一种思路无须检索且自由裁量权较大，倾向于将其作为主要审查方式[17]，但大部分人认为该思路与直接以专利法第25条为依据驳回专利申请并无本质区别。对于后两种审查思路而言，现有技术的检索结果在审查过程中占据主要地位，因此提高了对专利申请相关现有技术检索的要求，但忽略客体审查直接进行新颖性、创造性审查的做法也存在一定缺陷，该思路中仅提及满足新颖性和创造性不当然代表满足客体要求，但并未明确规定进行新颖性、创造性的审查后是否对其进行客体审查。对此，笔者分为两种情况讨论：一种是需要继续对符合新颖性和创造性要求的申请案进行客体审查，如此则与法定审查程序相违背，可能造成审查员对客体审查阶段即可排除的申请案进行了完整的审查，从而导致工作量的增加。另一种情况为申请案满足新颖性和创造性要求即认定其满足客体要求，此做法则可能由于检索结果的偏差，导致低质量专利数量激增，或将重蹈美国商业方法专利发展初期的覆辙。

就审查标准而言，新颖性的审查核心在于专利申请的技术方案与现有技术存在一定区别，而商业模式专利申请作为包含计算机网络技术和商业方法规则的跨领域发明，通常难以在同一技术领域内找到相同的现有技术[18]。创造性的审查方式为“三步法”，重点在于判断专利申请对本领域技术人员是否非显而易见，审查指南中用以说明具有创造性的商业模式专利申请的示例中，也引用对比文件与申请案的比较说明该申请案的非显而易见性。由此可看出，现有技术检索的全面性及检索结果的精准性分别对新颖性及创造性的审查结果起决定性作用，而商业模式在我国属于新技术领域的专利，现有数据库中并未针对商业模式建立专门的数据库，而且商业模式的相关技术中有部分被记载于书本、电子公告或新闻之中，甚至有些缺乏文字记录仅靠口头方式流传或被视为商业秘密进行保密处理[17]，导致相关现有技术的检索困难。此外，虽然审查指南中引入“本领域技术人员”的概念，以避免审查员的主观因素直接影响审查结果，但将跨领域的商业模式发明视为整体进行审查时，可能存在无法准确界定所属技术领域、本领域技术人员等问题，而且实践中无法完全排除主观因素的影响，甚至有学者指出涉及商业方法专利申请的审查是一场文字游戏[19]，其结果与审查员个人专业素养息息相关，因此，审查员专业素养也成为影响商业模式专利化保护的重要因素。

四、完善我国商业模式专利保护的建议

（一）明确商业模式专利保护范畴

商业模式包含了商业活动的各个方面，可从多个角度或通过多种方式进行多样化创新，从而产生各种不同类型的商业模式创新成果，其获得商业成功则是商业活动中各因素综合作用的结果，故而对商业模式创新成果的全面保护不是单一法律能够实现的，而是需要多个法律分别从不同方面对其进行保护以实现全面且有效的保护目的。例如创新者在运作过程中可从商标法、反不正当竞争法等中获得运营方面的保护，从著作权法、专利法制度中获得对商业模式创新成果本身的保护。而专利制度被认定为保护商业模式的最佳模式，原因在于其可通过垄断性权利为商业模式创新的核心发明提供有力保护。因此，商业模式专利化保护制度中应当明确纳入专利权保护范畴的是技术化创新方式下产生的新型商业模式，具体表现为利用计算机网络等技术手段完成商业方法由思维活动向客观存在转变的过程中产生的创新成果，确立技术特征是商业模式具有被授予专利权可能性的基本要件。

新型商业模式本质为利用计算机网络实现某商业构思或改进某商业方法，因此，可能出现多个新型商业模式利用的技术手段相同或相似、实现的商业构思相同或相似的现象，从而产生一个具有概括性的新型商业模式，可被细化应用于各类不同的商业领域之中，如共享经济的商业构思大致是分离物品所有权和使用权，通过出租闲置物品的使用权获得收益。因此，笔者认为在界定商业模式专利客体时，还应明确限定授权保护的范围，即商业模式专利不应针对申请案中所包含的计算机网络技术或商业方法本身进行保护，而是将申请案视为实现商业活动流程的计算机程序或软件进行整体性保护，且申请案中应当包含针对商业方法规则应用的特定领域的限制，以避免申请人独占该申请案的全部应用。此外，创新者可从创新角度、自身商业定位等角度出发，对其商业模式创新成果进行整体性分析，选定新型商业模式获得收益的关键点，即对自身最有价值的核心发明创造，围绕此关键点进行专利布局，并采取合适且对自身最为有力的方式撰写专利申请文件。

（二）细化商业模式专利审查方式

我国现行专利审查制度适用于商业模式的专利申请时，需从审查方式、审查标准两方面进行磨合并逐步完善细节。首先，笔者认为审查指南新增章节中提出的“整体审查”与美国1981年Diamond v. Diehr案判决中观点相似。该案涉专利是通过计算机程序执行Arrhenius公式得出合成橡胶制品的最佳取出时间，以此提升合格橡胶制品产出率，判决中提出案涉专利包含的计算机程序、数学运算法则以及运行程序方式等均属于公知要素，但是各要素间的组合具有可专利性和新颖性①Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).。故而应当将“整体审查”作为商业模式专利申请审查的基本原则，将申请案中的商业方法规则及技术特征视为整体，综合考虑申请案中各要素间相互作用。而就商业模式专利申请的审查方式而言，如前所述，我国现有的三种商业方法专利审查思路均有劣势，故此，笔者认为在探索出最适宜商业模式专利申请的审查思路前仍应当严格适用一般审查程序，先进行客体审查直接排除属于不可专利客体的申请案，再进入实质性审查步骤。就商业模式专利审查标准而言，现行审查标准仍需进行进一步细化，以使其更适合商业模式专利申请。

客体审查方面，在沿用“技术方案”标准的同时可引进“独占”及“转化为实际应用”的概念，用以审查申请案要求的保护范围中是否限定商业方法规则的应用范围，以避免授权专利独占其所含商业方法的全部应用。例如，共享单车的核心技术为利用计算机网络技术实现的车辆租赁系统，而该系统的实际应用领域为自行车租赁，由此将该商业模式专利的保护范围限定为自行车租赁领域。实质审查方面，笔者认为可引进“明显多于”的概念进行创造性审查，以商业模式发明的效果为审查点，判断其效果能否脱离技术手段实现，具体可分为三种情况：第一，利用现有技术实现属于公知常识的商业方法，且未产生明显的效果，不认定其具有创造性；第二，众所周知的商业方法与现有技术结合，产生明显多于人类思维活动的效果②如法国安盛保险推出一款自动智能合约“Fizzy”，其中以区块链为底层技术达到自动为顾客提供航班延误保险赔偿服务，确保在航班延误超过2小时后即自动赔偿，相比于脱离技术手段的保险赔偿方法具有简便、快捷等优势。；第三，发明者通过与技术手段的结合创造一种全新或具有突破性的商业模式，其产生的效果明显多于传统商业模式的效果。后两种因产生明显多于且无法脱离技术手段实现的效果而具有创造性。此外，针对前述概括性商业模式，如果应用于不同场景的两项申请案互为申请案及最接近的现有技术时，则可将“应用场景”作为审查创造性的判断因素，分析二者应用于不同场景的区别技术特征是否非显而易见。如共享单车具有体积小、停放方便等特定，其技术方案为“一种无固定取还点的自行车租赁运营系统”，若将其应用于共享汽车领域内，则需解决汽车停放不方便、取还车需在指定地点的问题，故此判定共享汽车技术方案具有创造性[18]。

（三）构建商业模式专利保护的支撑制度

专利申请的新颖性、创造性的审查均需要检索相关的现有技术，其中：新颖性要求现有技术检索的全面性以避免缺漏，从而确保审查结果的准确性；创造性要求检索结果的精准度，由此可看出检索结果对审查结果具有重大影响。但我国目前并没有商业模式专利的专门数据库，且大多企业最初倾向于将商业模式当作商业秘密进行保护，导致公开的商业模式数量较少，因此并不足以支撑我国商业模式专利申请审查中对现有技术的检索要求。美国通过一项特别法案拨款帮助USPTO建立商业方法专利数据库作为审查人员收集现有技术的主要渠道，同时还设立相关网站以奖金形式鼓励民众参与寻找专利申请的在先技术[20]。因此，笔者认为我国也可效仿美国商业方法专利在先技术收集制度，建立商业模式专利的专门数据库，同时可构建向公众征集现有技术的平台，由此确保现有技术收集的全面性。

审查员的专业素养与审查结果息息相关，提高审查员专业素养有助于在保障专利质量的前提下给予商业模式有力保护。对此，我国可培养具备计算机网络和商业双重领域知识背景的审查员并定期组织培训，专利审查部门还可建立临时审查机制，即定期组织临时讨论小组或构建成立临时审查小组机制，以讨论形式协助审查员准确判断专利申请是否满足授权要求。此外，我国的专利审查标准具有概括性，而审查指南中具有指导性的具体实例较少，不足以覆盖各技术领域的发明创造，导致实践中审查结果可能存在偏差。而美国在长期实践中积累了大量商业方法专利的相关案例可作为参考依据，实践中审查员和法官可援引具体案例进行审查或判决。因此，笔者认为我国可由政府出面组织各界专业人士针对商业模式专利进行具体案例分析讨论，以总结可专利化保护的商业模式特征及审查方式，并撰写具有参考价值的指导案例供审查员参考。

企业进行商业模式创新目的在于提升企业竞争力并获得盈利，因此商业模式创新成果产生即投入使用。多数商业模式创新成果的外在表现为计算机程序或手机软件，公布后可能遭受反向工程等技术破译，在未获得收益前遭受模仿。而在我国现行专利审查流程之下，专利申请符合初步审查后即被公布且实质审查周期较长。对此，笔者认为适当缩短审查周期有利于保护商业模式创新者的利益，对于进入实质审查且具有授权前景的申请案，可加强审查周期内的保护力度。除此之外，物联网、大数据等新兴技术的飞速发展也在不断提升商业模式推陈出新的速度，故此可适当缩短商业模式专利的保护周期，以避免权利人滥用权利，垄断某新型商业模式使其无法充分发挥效益或产生其他不利于商业模式发展的影响。

结语

互联网行业与实体经济融合成为各国商业的重要发展方向，所产生的新型商业模式已逐步成为增强企业竞争力的重要因素之一，完善商业模式专利化保护制度以对其进行有效保护具有必要性和迫切性。虽然我国传统文化与西方文化间的差异决定美国商业方法专利制度不能直接移植至我国，但是美国商业方法专利从无到有、审查标准从宽松至严格的发展历程表明，实现商业模式专利化保护不可急于求成。我国现行专利制度直接适用于商业模式专利时，仍存在审查方式不匹配、审查标准不完善等问题，但现行专利制度整体可适用于商业模式专利，仍存在的细节问题可通过明确保护范围、细化审查方式等路径解决。