积极主义刑法观下公共卫生事件中的刑法适用——围绕司法解释性文件的展开

赵姗姗

一、《意见》之功能是否有违刑法谦抑主义

针对妨害新型冠状病毒疫情防控的行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月10日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)，关联九类罪名的适用，涉及公共安全、社会管理秩序、市场经济秩序等诸多领域。但是，《意见》既非刑法典，亦未使用“解释”“规定”“批复”“决定”等字眼，故并非严格意义上的司法解释。因经最高人民法院(后文简称“最高院”)牵头作出，带有司法文件的属性，故有学者称之为“司法文件”，(1)黄韬：《最高人民法院的司法文件: 现状、问题与前景》，载《法学论坛》2012年第7期。或“法院审判业务指导文件”。(2)侯丹华：《法院审判业务指导文件功能探析》，载《上海政法学院学报》2011年第6期。另有学者考虑到《意见》被最高人民法院主页归入了“司法文件”的范畴，且附有“法发”编号，(3)参见最高人民法院主页http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-219321.html，2020年10月15日访问。从而将其定性为“司法解释性文件”。(4)彭中礼：《最高人民法院司法解释性文件的法律地位探究》，载《法律科学》2018年第3期。笔者认同这一论断，在本文中亦将《意见》定性为司法解释性文件。

关于《意见》的功能，首先，司法解释性文件虽非出自立法机关，但在我国裁判实务中扮演着重要的角色，各级法院皆会援引其作为裁判依据。就此而言，“意见”实质上具有补充法典不足的解释功能。其次，《意见》系最高人民法院与最高人民检察院、公安部、司法部联合制定，回溯历史可知，最高人民法院联合其他部门共同发布司法解释性文件已经成为常态。关于“联合”发布的必要性，有学者指出，此举主要考虑的是所发布的文件能否被其他部门配合执行的实效问题。在政府需紧急执行公共管理职能的场合，最高院亦会紧趋大局。但法院毕竟仅为司法机关，其单独制定的文件在实践中可能难以推进。为此，联合相关国家机关共同制定并发布，有利于保证紧急事态中司法权的顺畅行使。为此，从“联合”的目的上看，司法解释性文件同时呈现出了其参与公共管理的功能。(5)彭中礼：《最高人民法院司法解释性文件的法律地位探究》，载《法律科学》2018年第3期。

其次，从综合解释功能与参与公共管理的功能可知，包含《意见》在内的诸多司法解释性文件的出台，实则是刑法积极参与社会治理的体现。由此也引发了广泛的质疑——《意见》的发布与适用是否有违刑法的谦抑主义。因为，我国有关刑法谦抑主义的探讨一般围绕非犯罪化、非刑罚化与刑罚轻缓化展开，其中的非犯罪化，包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。(6)关于谦抑主义涉及的问题，我国与日本存在一定的差异，日本主要围绕非犯罪化展开，而我国除了非犯罪化，还涉及非刑罚化以及刑罚轻缓化。原因在于，日本大量采用特别刑法，且刑罚并不严厉。参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。后者的场合，在对违法行为的处理上 ,系通过司法人员的裁量，将一些行为排除在刑法调整的对象之外。有学者进而将司法上的非犯罪化分为“不予立案”“不起诉”等追诉阶段的谦抑主义，与法官通过解释将一些行为不作为犯罪处理的审判阶段的谦抑主义。(7)杨燮蛟：《在人性观视野下对刑法谦抑性的诠释》，载《政法论坛》2010年第3期。而《意见》将一些尚存解释空间的行为直接定性为某一犯罪，堵截了追诉、审判阶段出罪的可能。对于这些行为，原本存在“非犯罪化”的解释空间，却因为《意见》的出台而排斥、甚至压缩了这一空间，由此始引发了此次突发公共卫生事件中适用刑法是否违背谦抑主义的质疑。

二、判断是否“谦抑”的前提：刑法观的选择

判断何者为“谦抑”或“不谦抑”，也即，在何种场合应当允许刑法介入，并非是脱离时代与国情的一种高谈阔论，而应首先确定是在何种刑法观下探讨这一问题。因为，“谦抑”本身就包含“宽容性”“补充性”“最后性”之义，关乎刑法的基本立场乃至价值取向。而刑法观，正与犯罪的本质、刑法的任务、刑罚的目的以及刑法其与其他部门法间的关系密切相关。(8)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。不同的刑法观，对于“谦抑”的理解有所不同，故以特定的刑法观为前提探讨是否“谦抑”，方能避免自说自话，确保对话的有效性。

(一)积极主义刑法观为当前发展趋向

1.日本的刑法立法“活性化”与刑法积极主义。自第二次世界大战前后至今，日本刑法的立法、判例与学说归纳起来经历了工具主义、刑罚消极主义与立法“活性化”三个阶段。虽然中日两国的国情与体制并不相同，却存在着类似、甚至共通的时代情势与理念追求。为此，日本的经验对我国刑法观的选择或许具有一定的参考价值。

首先，在战前的刑法工具主义时代，日本社会呈现出明显的“治安优先”色彩。此阶段的刑法被看做支撑国家体制的基盘，其解释与运用皆服务于强权体制。为了将偏离一般社会基准的行为悉数规制，在立法方面，日本1907年刑法典的处罚范围极具网罗性，且条文多采取概括性表述。虽然当时的日本已经引入了罪刑法定主义，但因后来内容含混的《社会治安法》(1925年)及含有大量空白条款的《国家总动员法》(1938年)的实施，导致罪刑法定主义实际处于被架空的状态。在实务领域，日本的判例积极地承认类推适用与扩大解释。在这一时期，刑法并不以保护国民的相关法益为目的，而偏重于为政治提供服务，可谓专制时代政治统治的工具。

第二次世界大战后，在“刑法应自我抑制”的理念下，日本法学界开始提出“尊重个人权益”“法律面前人人平等”等近代宪法的主张。随后，日本刑法也在实体与程序两个方面宣布了罪刑法定主义，并敦促了不敬罪、通奸罪的废止以及刑法应急部分的修正。特别是1960年代以后，在英美与德国刑法思想的影响下，日本的刑法立法开始强调个人主义与实用主义，将预防犯罪作为科刑的目的，尤其重视特别预防。学者们在这一阶段认为，刑罚存在消极的一面，会对犯罪人贴上负面的标签，剥夺其生活的基盘，残酷的刑罚更会酿生社会内部对法的反感情绪。(9)[日]藤木英雄：《財産と刑法》，收录于平野龍一编《現代法と刑罰(岩波講座現代法11)》，岩波書店1965年版，第119页。总而言之，在这一时期，发动刑罚权被看做是“必要的恶”。日本的理论界和实务界也近乎一致地认为，应尽可能对刑罚的范围予以限制，表现出刑罚消极主义的立场。

在晚近的30年中，日本逐渐呈现出犯罪化与重刑化的趋向。犯罪化主要表现为法益保护的早期化，出现了从刑法消极主义向积极主义的转变。这一趋向具体表现为，刑法对社会的新生问题积极地作出反应。因日本灵活采用特别刑法以补充刑法典的不足，规制范围涉及行政管理与经济违法等诸多领域，故刑法的积极主义理念在日本又被称为刑法“活性化”。笔者认为，值得关注的是日本走向“活性化”的原因，即安抚报应情感、回应科技进步而带来的“刑法象征化”的呼声、消除社会不安感、配合国际打击跨国犯罪的要求、实现国民对规制效果的期待，以及国民希望警察更多地介入私人空间的需求。(10)[日]嘉門優：《最後手段としての刑法——日本における最近の新たな刑事立法——》，收录于《日独シンポジウム 刑罰論と刑罰正義——日本―ドイツ刑事法に関する対話―》，成文堂2012年版，第239页。笔者认为，这六个方面在本质上又可归纳总结为社会观念的多元化，以及社会的复杂化所带来的国民对刑法态度的变化——社会成员比以往更加依赖刑法。

2.我国采取积极主义刑法观之必要性择谈。在我国，付立庆教授主张积极主义刑法观，该刑法观认为，刑法介入社会生活应当更积极一些，即在“严而不厉”的思想的指导下，实现适度而有效的犯罪化。在某些场合，这种“积极”，必然导致刑法介入的早期化。积极主义刑法观关注刑法介入的正当性与合理性，强调对法益的实质保护。(11)参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020年版，第380页。

至于我国应采取何种刑法观，学界存在不同的立场。在积极主义刑法观以外，还形成了几个主要的观点包包括常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观、功能主义刑法观、机能主义刑法观等。对于常识主义刑法观、民生刑法观与实质主义刑法观，付立庆教授认为，提倡常识主义刑法观的学者同时也主张积极主义刑法观，两种刑法观并非绝对的对立。民生刑法观主张，刑法应积极解决社会的矛盾纠纷，此立场虽存在因刑法过度活跃而导致调控范围不当扩张的风险，但“‘扩张’本身并非就注定是坏事，关键确实在于‘扩张’的边界所”。这样看来，民生刑法观并非是积极主义刑法观的对立面，其不过是强调了刑法保护个人法益的属性和功能，不足以成为积极主义刑法观的障碍。(12)付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。至于实质刑法观，其与积极主义刑法观在对构成要件应进行实质解释等方面存在着共识，关键的区别在于，积极主义刑法观着重强调在“严而不厉”思想的指导下，刑法更积极地介入社会生活。关于功能主义刑法观与机能主义刑法观，有的学者认为，“机能主义”与“功能主义”系不同的概念，前者重在关注刑法相对其他部门法的内在机理，具有客观稳定性；而后者重在反映主体的价值需求，具有主观性与多元性。各国刑法的机能是相同的，而功能却存在差异。(13)参见王强军：《功能主义刑法观的理性认识及其限制》，载《南开学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。在这样一种对“功能主义”与“机能主义”作出区分的场合，笔者认为，从当前学者的论述内容来看，部分学者所称的“机能主义”，实应为“功能主义”。同时，功能主义也有不同的表现，例如，罗克辛(Roxin)、雅科布斯(Jakobs)与平野龙一所主张的“功能主义”皆各有所指。为此，我国学者在分别立足于以上立场时，并不能因皆主张“功能主义”而被认为所持相同的主张。但是，就当前我国学者对立法观的阐述而言，劳东燕教授所主张的功能主义刑法观(14)参见劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，载《法学评论》2017年第6期。与张庆立博士所主张的刑法机能主义，(15)参见张庆立：《德日机能主义刑法学之体系争议与本土思考》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。均主张在法益保护的前提下，积极、灵活地运用刑法进行一般预防，实则与积极主义刑法观有异曲同工之处。为此，笔者认为，劳东燕教授与张庆立博士所主张的刑法观，本质上亦为积极主义刑法观。

积极主义刑法观的提出尽管具备充分的论证，但因主张刑法的早期介入，仍不免引来学界的担忧。笔者受积极主义刑法观的启发，尝试另从下述三个方面对我国采取该刑法观的必要性略抒浅见。

首先，我国社会具有“工业—福利国家风险”与“新风险”共生的特质。“新风险”概念是针对社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在《风险社会——新的现代性之路》一书中所使用的“风险社会”概念而提出的。在贝克看来，人类社会正处于从工业社会向风险社会的过渡阶段，特别是科技所带来的核污染、化学污染、食品污染、文明疾病等，已经脱离了人类的直接感知能力，令危害愈发趋于隐性。(16)参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会——新的现代性之路》，张文杰、何博文译，译林出版社2018年版，第14页。但是，克里斯托弗·劳(Christoph Lau)认为贝克对风险的描述不够充分，其根据风险在各阶段的作用机理与特征，将风险进而划分为“传统风险”“工业—福利国家的风险”“新风险”三个类型。对于克里斯托弗·劳对风险类别的描述，贝克表示认同。埃里克·希尔根多夫(Eric Hilgendorf)认为，因新风险终究以人的决定为基础，故在原则上是可控的。既然可控，那么，可以将刑法作为一种适当且必要的预防手段。(17)参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版，第242页。针对“工业—福利国家的风险”，提出以刑法防控风险的主张不一而足。对我国而言，因地域发展尚不平衡，社会发展兼具第一与第二现代世界的共时性，故风险问题呈现出比西方社会更大的复杂性。(18)参见[德]贝克、邓正来、沈国麟：《风险社会与中国——与德国社会学家乌尔里希·贝克的对话》，载《社会学研究》2010年第5期。在这样一个“工业—福利国家风险”与“新风险”共生的复杂社会特质中，更应当允许刑法在遏制风险的现实化方面发挥应用的作为。

其次，人类对安全的需求具有共通性。自改革开放以来，我国的经济发展引起了世界的关注与赞叹。根据经济学者的观察，我国可能成为唯一经历了由盛至衰后再度崛起的案例。(19)参见蔡昉：《理解中国经济发展的过去、现在和将来——基于一个贯通的增长理论框架》，载《经济研究》2013年第3期。经济的增长虽满足了国民对物质的需求，但亦如心理学家马斯洛(Abraham H.Maslom)在动机理论中所指出的，人类在相对充分地满足了生理需求后，便会出现对安全的需求。(20)参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》，许金声等译，中国人民大学出版社2012年版，第22-26页。针对“安全”对人类社会的价值，埃德加·博登海默(Edgar Bodenheimer)也提出，安全是社会系统所必须设法增进的东西。(21)参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第233页。在近十余年里，我国相继爆发了“三鹿毒奶粉案”“动车相撞案”以及“长生假劣疫苗案”等公害案件，导致我国社会也出现了类似日本那样要求以刑法规制公害问题的呼声。虽然我国的国情与体制与日本并不相同，但是，在社会特定发展阶段所面临的风险样态，以及由此所产生的不安感和对安全的需求，两国却具有共通性，不因国别而存在明显的差异。为此，刑法的早期介入，或许理应成为时代的选择。

再次，古典主义刑法观在认定因果关系的方面存在局限性。刑法介入过早会有损我国所一贯坚持“结果本位”等主张，是当前学界批判积极主义刑法观的有力武器。(22)参见冯亚东：《增设“危险驾驶罪”不可行》，载陈泽宪主编《刑事法前沿》(第6卷)，中国人民公安大学出版社2012年版，第373页。这种批评立场在很大程度上仍受制于古典主义刑法观，认为不法具有客观性，刑法处罚的是造成客观危害的行为，犯罪行为应以实害犯为原型。(23)参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第51页。因此，法益的精神化、行为犯和危险犯概念基本被排斥于古典主义刑法观之外。有关此刑法观在当代的不自洽性，学者已从诸多角度进行了论证。(24)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。在这些论述理由之外，笔者尚有一点补充，也即古典主义刑法观在认定风险社会中的因果关系方面存在局限性，使得“结果本位”在现代社会难以操作。以污染环境与生产、销售假药行为为例，因公害波及面广、潜伏期长，最大的规制困境在于如何认定行为与结果之间的因果关系。如果秉承古典主义刑法观，在无法直接认定因果关系的场合，恐怕只有两种处理路径。其一，无法将客观危害认定为刑法上的“危害结果”，故无法以“犯罪”定性，处罚也随之成为一纸空文。如此，刑法非但起不到一般预防的效果，甚至连特别预防也难以实现。其二，借鉴日本处理公害案件时的“疫学因果关系”。但是问题在于，疫学因果关系的内在根据在于“刑法的功能化”，表现之一便是“将‘生态法益’或‘环境法益’纳入刑法的保护之下，法益概念观念化、精神化”。(25)参见李冠煜：《日本污染环境犯罪因果关系的研究及其借鉴》，载《政治与法律》2014年第2期。如前所述，功能主义刑法观与积极主义刑法观存在异曲同工之处，如果通过疫学因果关系来认定刑法上的因果关系，该路径本身也符合积极刑法观的处理思路。也即，采纳疫学因果关系，无异于从侧面接纳了积极主义刑法观。坚持古典主义刑法观的“唯结果论”，却以疫学因果关系来判断因果关系，正是古典主义刑法观在处理公害问题时难以自洽的缺陷。或许因为意识到了这一问题，我国立法者并未固守古典主义的刑法思想，而是在刑法中适度设置了抽象危险犯，例如《刑法》第141条的生产、销售假药罪等罪名。至于《刑法》第338条污染环境罪，在入罪标准上虽有“严重污染环境的”之要求，但根据2016年两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条：“具有下列情形之一的，应当认定为‘严重污染环境’：(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的……”如此，在饮用水源一级保护区排放放射性废物即可成立本罪，那么污染环境罪实则亦为抽象危险犯。由此可见，我国的刑事立法与司法解释并不排斥抽象危险犯的存在。奉行“结果本位”，并非驳斥积极主义立法观的充分理由。

(二)《意见》带有刑法“积极主义”的色彩

对比2003年两高出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《意见》在制假售假、妨害公务、哄抬物价、诈骗、贪污与渎职、危害国家安全犯罪方面基本相同。一些罪名在2003年《解释》中未予呈现，同时，针对一些具体的行为，《意见》作出了较之2003年《解释》更为直接的定性。笔者认为，产生这一现象的原因在于以下三个方面。首先，当前2003年《解释》依然有效，适用于自2003年5月15日起至将来废止日期间所发生的一切突发疫情。而《意见》系特别针对防控“新型冠状病毒性肺炎”所制定的司法解释性文件，故对该疫情期间高发的罪名进行了特殊强调，但不意味着其未列出的，但2003年《解释》中出现的罪名不予适用。其次，《意见》中所涉及的部分罪名，系在2003年《解释》之后经修正案新设的罪名。例如，编造、故意传播虚假信息罪，乃是2015年所增设的第291条第2款，故2003年未予体现，缘于在当时没有规范上的依据。最后，《意见》对部分罪名的适用明显呈现出刑法介入的早期化、法益概念的抽象化以及刑法对社会新生问题的灵活应对，带有了“积极主义”的色彩。这种“积极主义”表现在以下三个方面。

其一，抽象危险犯的运用。在2003年《解释》中，对以危险方法危害公共安全的行为是按照刑法的规定定罪处罚(第1条)。就《刑法》第114条罪状中“以其他方法危害公共安全的”这一表述而言，本罪应为具体危险犯。2003年《解释》既然规定“按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”，则等同于因循对具体危险犯的处理方式对其他以方法危害公共安全的行为进行定性。而《意见》却规定，“确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”“以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。此规定，无异于将确诊感染者与病毒携带者进入公共场所的行为作为了抽象危险犯看待。

其二，保护法益的抽象化。关于疫情期间聚众强抢公私财物的行为，2003年《解释》仅规定对首要分子以抢劫罪定罪，并依法从重处罚(第9条)。对此类行为，《意见》规定：“在疫情防控期间，聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资，聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加者，依照刑法第268条的规定，以聚众哄抢罪定罪处罚。”因“疫情防控和保障物资”也属于“公私财物”，加之2003年《解释》并未废止，《意见》的出台无异于在可能适用抢劫罪的基础上，增加了对聚众哄抢罪的适用。但抢劫罪与聚众哄抢罪毕竟不同。前者所侵害的法益为财产权与人身权，后者虽然也侵害财产权，却因亦属于“群众性事件”，具有可能扰乱社会秩序的性质。(26)参见高永明：《群体性事件刑法规制的限度研究》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2011年第5期。而将“秩序”作为法益，已经因概念过于抽象而招致学界的批判。此外，《意见》规定，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，依照刑法第286条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚”。该罪系2015年《刑法修正案(九)》新设之罪名，属于“扰乱公共秩序”章节，显然带有保护社会秩序的意味。然而，即便造成了“违法信息大量传播”，客观上也未必会扰乱社会秩序。在“秩序”之含义已被批判为“缺乏明确性”场合，将“致使违法信息大量传播”作为入罪标准，致使所要保护的法益甚至比“秩序”更为抽象。

其三，刑法回应社会问题的灵敏性。针对暴力伤医的行为，2003年《解释》并未作出特别的定性；而根据《意见》，对暴力伤医的行为，根据行为的态样以故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪、非法拘禁罪定罪处罚。笔者认为，这一变化与近年紧张的医患关系和连续出现的恶性伤医事件有关。同时，对编造、故意传播虚假信息罪的适用，与互联网普及率的提高及网络犯罪的涌现不无关联。此外，《意见》将编造虚假信息，或者在网络散布虚假信息，或者组织、指他人在信息网络上散布、起哄，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。对比之下，2003年《解释》虽然也有对寻衅滋事罪的适用，但受当时的科技水平所限，规制范围并未触及网络空间。这些差异，足以可见《意见》对社会新问题的灵敏回应。与此相关的还有《意见》对破坏交通设施罪、有关野生动物等罪名的适用，在2003年《解释》中均未予以体现。并非这些行为在当时不作为犯罪定性，而是在当时的社会背景下，一些行为并未成为普遍、凸显的社会问题。以破坏交通设施罪为例，近10余年中，我国交通运输业飞速发展，私家车数量激增，特别是在新型冠状病毒性肺炎疫情期间，一些地区不惜以破坏交通设施的方式阻断病毒的蔓延，2010年《意见》才明确地将一些行为以破坏交通设施罪定性。虽然目前尚无一例以本罪定性的案件(《意见》规定，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处)，但提出本罪的适用，既是刑法对社会问题的回应，也具有一般预防的宣示作用，呈现出刑法“积极主义”的色彩。

(三)“积极主义”应谨防“新刑法工具主义”

《意见》虽然带有刑法“积极主义”色彩，但“积极主义”不等同于积极主义刑法观。因为，“积极主义”乃是积极主义刑法观与刑法工具主义皆有的特质。积极主义刑法观理念下的犯罪成立，须以行为对法律所保护的利益造成侵害或者威胁为前提，而非单纯为了维护行为规范动用刑法。(27)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。积极主义刑法观理念下的刑法适用，应谨防刑法的工具主义。

所谓刑法工具主义，意在表达将刑法作为实现某种目标的手段而加以运用的理念。我国与日本皆经历过刑法工具主义阶段，该理念饱受批判的原因在于，过度奉行政治预防主义，将思想危险性作为判断犯罪的决定性要素，且对构成要件的记述不明。此理念下的刑法只是维护政治体制的工具。(28)参见[日]玄守道：《いわゆる安全刑法をめぐる日独の議論状況について》，收录于《日独シンポジウム刑罰論と刑罰正義——日本-ドイツ刑事法に関する対話》，成文堂2012年版，第205页。后来，随着1997年新刑法废除类推制度、确立了罪刑法定原则，刑法工具主义曾经一度在我国销声匿迹。而在晚近10余年里，因社会结构的变化、民意的兴起及立法博弈模式的出现，刑法工具主义又衍生成出了新的样态——刑法从以往维护政治体制的工具，演化为现今安抚公众情绪、参与社会治理的工具，故被称为“新刑法工具主义”。(29)参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2006年第2期。但是，无论哪一种工具主义，均无法摆脱只将法律视作“工具”的危险性格。在利益发生冲突的场合，个人或团体会通过各种可能的渠道去依靠、制定法律，去填写、解释、操控法律服务于他们的目标。(30)参见[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第2页。因此，奉行工具主义，存在立法恣意与司法滥用的危险。

针对工具主义的“先天不足”，一些学者提出了“法律非工具主义”的法律观。这些理念的要旨可以归纳为：法律的内容是既定的，无处不在的；法律的制定过程并非创造而只是发现；法律并非人类意志的产物；法律具有自治性和内在的一致性；在某种程度上，法律是客观且确定的。这种法律观强调，包括刑法在内的法律不受制于任何人的意志，亦不维护任何人的特定利益。(31)参见[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第15-16页。

如果说，传统工具主义与新工具主义的区别在于，刑法究竟是维护政治统治的工具，还是维护社会秩序的工具；那么，工具主义与非工具主义的区别则在于，法律究竟是否可以被视作一种“工具”。显然，法律非工具主义者认为，法律或是存在于习俗、文化之中的规则与原则，或是通过运用理性而得以揭示或发现的神定原则，或是基于人类本性所决定的原则，抑或是客观法律概念在逻辑上的必然要求。(32)参见[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第2页。总而言之，法律非工具主义对法律的认识在很大程度上来源于社会事实命题或自然法理念。因此其强调，法乃是独立于人类的理解、特定的国家与社会秩序之外的事物。

笔者认为，采纳积极主义刑法观固然应警惕陷入新刑法工具主义，但警惕的对象却并非刑法的“工具性”。理由在于，如前文所述，刑法的“机能”虽然具有客观性，但“功能”却带有主观色彩，与一国的政治、经济发展阶段等具体问题密切关联。为此，一概去除主观色彩的刑法，未必与时代精神、国家情势相契合。以我国而言，《刑法》第2条规定，刑法的任务是运用刑罚以保卫国家安全、政权与制度、保护财产与权利、维护社会秩序与经济秩序，以保障社会主义建设事业的顺利进行。由此可见，我国刑法本身带有一定程度的工具色彩。而日本与我国台湾地区的刑法，虽然总则中并无关于“刑法的任务”之一般性条款，但这些国家与地区因广泛运用了特别刑法，刑法的“工具性”尤其在特别刑法条款中可见端倪。例如，日本的《金融商品取引法》第1条(目的)规定，该法以“促进国民经济的健康发展与保护投资人”为目的；台湾地区“银行法”第1条亦明文规定，立法之目的在于“健全银行业务经营，保障存款人权益，适应产业发展”等。在这些法律中所规定的刑法“罚则”，自然也服务于上述立法目的。鉴于此，笔者认同工具性乃刑法的天然属性，适用刑法应考虑如何实现工具性与价值间的均衡这一论断。(33)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观极其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。

至于应当如何避免陷入工具主义，笔者认为，无论刑法在当代社会体现出何种态样的“积极性”，其始终应以保护法益作为价值追求。笔者虽不反对秩序亦是一种价值，但如埃德加·博登海默所指出的，秩序存在的终极意义在于维护更高层次的价值——安全、自由与平等。(34)参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第41页。对于秩序，罗斯科·庞德也曾提出，“当法律秩序已经认定和规定了它自己要设法加以保障的某些利益，并授予或承认了某些权利、权力、自由或特权作为保障这些利益的手段后，现在它就必须为使那些权利、权力、自由或特权得意生效而提供手段”。(35)参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第114页。在秩序与价值之间，前者是前提和基础，“仅以秩序价值的实现为目标的法是目光短浅的法……法追求秩序又不满足于秩序，才能获得真正的秩序并有可能实现法的所有价值”。(36)参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2018年版，第343页。就积极主义刑法观而言，在安全、自由与平等与秩序发生冲突的场合，并不以牺牲前者以换取后者的有序。而对个人安全、自由与平等的追求，正是传统刑法工具主义与新刑法工具主义所背离的。在突发公共卫生事件中，特别是在人人自危的疫情肆虐期间，如何在保护公民安全、尊重公民自由的前提下，理性地发挥刑法的积极效用，是值得每位刑法人慎重思考的课题。

三、积极主义刑法观下司法解释性文件的适用

(一)认定犯罪应遵守罪刑法定主义

继2003年《解释》之后，《意见》再次将囤积居奇、哄抬物价的行为以《刑法》第225条之非法经营罪定性。根据规定，疫情期间，适用本罪的犯罪对象为“疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品”。在2020年4月2日最高法院发布的“第二批惩处妨害疫情防控犯罪的典型案例”中，对“上海某工贸有限公司及谢某某非法经营案”适用了这一罪名。(37)最高人民法院网页http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-224561.html，2020年11月15日访问。案中谢某在2020年1月初以每盒5.125元的价格购入一批一次性使用无纺布口罩，以每盒7元的价格销售。1月23日至29日间，谢某将上述口罩的销售价格，陆续涨至每盒21元至198元不等，累计销售1900余盒，销售金额17万余元。裁判要旨显示：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩等防护用品价格的行为具有明显的社会危害性，不仅严重扰乱市场秩序，还制造或加剧了恐慌性需求，破坏社会秩序，严重影响疫情防控和复工复产。此类行为情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚……被告单位及被告人在疫情防控期间利用口罩紧俏的‘商机’，坐地起价，最高涨价幅度达28倍，违法所得数额大，严重扰乱市场秩序，应以非法经营罪定罪处罚。”最终对被告单位判处罚金人民币20万元；判处谢某有期徒刑8个月，并处罚金人民币18万元。

笔者认为，这一判决存在检讨之处。理由在于，众所周知，非法经营罪是我国刑法分则中典型的“口袋罪”，因其第4项的表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，被学界评价为“既有空白罪状，又有量刑要素，同时还有兜底行为方式和行为方法”(38)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。的“口袋型”条款。对于如何适用此项，学界的主流立场是根据刑法现有的立法描述，将非法经营罪的行为特征归纳为“不符合市场准入条件而经营”的行为。(39)参见周光权：《刑法各论》(第三版)，中国人民大学出版社2016年版，第322页；郑勇：《非法经营罪的扩张：原因极其对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期；葛恒浩：《非法经营罪口袋化的成因与出路》，载《当代法学》2016年第4期。那么，第4项中的行为应当与前三项具有同质性与相当性。单以疫情期间囤积口罩、哄抬售价的行为为例，根据2018年《医疗器械分类目录》，医用口罩被列于第二类之下，属于“医疗器械”的范畴。而根据2014年国务院发布的《医疗器械监督管理条例》的规定，“从事第二类、第三类医疗器械生产的，生产企业应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门申请生产许可，并提交其符合本条例第二十条规定条件的证明资料以及所生产医疗器械的注册证”。由此可见，医用口罩的生产必须以取得“国家规定”的许可为前提。但是，疫情防控所急需的口罩并非仅限于医用口罩，对病毒具有防控功能的非医用口罩的生产与销售，原本无须以取得特殊许可为条件。换言之，囤积并抬高普通商品的行为，并不在非法经营罪的规制犯罪之列。不可否认，通过兜底条款积极地扩大刑法的介入范围，对规范疫情期间的市场秩序具有立竿见影的效果。但是，单纯追求功利效果并非现代刑法的应然姿态。积极主义刑法观，并非主张入罪的判断可以违背条文之间明确的逻辑关系，在疫情期间对刑法解释的运用，也应以不超出刑法分则的实质规定为底线。据此，笔者认为，对于未违反市场准入规定的囤积居奇、哄抬物价的行为，当以行政处罚的手段规制为宜。

(二)对不明确的构成要件在避免过度扩张解释

司法解释性文件所作的解释亦属于刑法解释的一种，应当遵守解释的一般规则，不超出刑法用语可能具有之含义。(40)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第28-30页。积极主义刑法观虽主张在罪刑法定主义所允许的范围内尽可能地扩充刑法规范得供给，但是，在规范表述模糊的场合，却反对通过类推解释扩大刑法的“触角”。(41)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。以《意见》对以危险方法危害公共安全罪的适用为例，该罪较之其他罪名的明显特征在于，罪状表述不明。也即，本罪对犯罪构成的规定为“以其他危险方法”，对违法性的规定为“危害公共安全”，是一个没有动词的罪状表述，也是我国刑法中仅有的、缺乏明确独立实行行为的罪状。(42)参见高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。对于这样一个表述模糊的罪名，学界的主流观点是对其进行限制解释。这种“限制”体现在，在本罪是具体危险犯、还是抽象危险犯的定性上，定性为具体危险犯。(43)关于本罪是具体危险犯的论著，参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013年第3期；陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期；张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第696页。至于本罪究竟是《刑法》第114条、第115条的兜底罪名，还是所有危害公共安全罪的兜底罪名，条文虽未予明确显示，但考虑到本罪与放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪适用统一档法定刑，就罪责刑相适应的角度而言，本罪不可能是所有危害公共安全罪的兜底罪名。既然仅是《刑法》第114条、第115条的兜底罪名，学界也大多主张《刑法》第114条中的以危险方法危害公共安全罪的实行行为，系与放火、爆炸、决水、投放危险物质的危险性相当的行为。且“危险性”不应从实际造成的后果反推。(44)关于本罪的实行行为应与放火、爆炸等行为具有“相当性”的论著，参见马克昌主编：《百罪通论》(上下卷)，北京大学出版社2014年版，第51页；徐光华：《公众舆论与以危险方法危害公共安全罪的扩张适用》，载《法学家》2014年第5期；樊建民：《以危险方法危害公共安全罪过度适用检讨》，载《法商研究》2016年第4期；张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第695页。笔者认为，这种限定既是对罪刑法定原则的遵守，也是对罪责刑相适应原则的妥当理解。

但是，《意见》却将“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”，以及“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”情形，以以危险方法危害公共安全罪定罪。笔者认为，仅从文字规定来看，《意见》实质上是将“已经确诊”的患者或病原携带者进入公共场所的行为作为抽象危险犯看待。而在“疑似病人”的场合，无异于是以客观造成的结果反推行为当时的危险性。如果机械地适用《意见》，虽对遏制疫情蔓延大有裨益，却一味维护行为规范却不惜伤及无辜，不仅是对本罪的不当理解，更有类推之嫌。这显然与积极主义刑法观的主张相悖。

笔者认为，以危险方法危害公共安全罪作为具体危险犯，在疫情期间的适用，更应重在判断行为是否具有足以导致疾病传播的危险。首先，对于确诊感染者或病原携带者，不应单纯以“进入公共场所或者公共交通工具”的行为入罪。即便是构成要件明确的投放危险物资罪，也不必然在做出了“投放”行为后即刻成立犯罪，而尚需判断危险物质是否达到了一定的浓度。(45)参见马克昌主编：《百罪通论》(上下卷)，北京大学出版社2014年版，第46页。无论2003年的非典型性肺炎，还是当前的新型冠状病毒性肺炎，皆为病毒量积累到一定浓度方有传染危险的疾病，加之病毒在脱离人体后数小时会死亡，当确诊感染者或病原携带者进入公共场所与公共交通工具，并不必然导致病毒传播的具体危险。具体危险的有无，尚需结合进入公共场所的时间、场所空间的大小、人员密集度、空气流通状况等因素综合判断。同时，这一处理思路也与最高法院指导案例的态度相吻合。在指导案例“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”中，最高法院的立场是“醉酒驾车肇事行为在何种情况下与放火、决水、爆炸等危害公共安全行为在性质上相当，要在具体案件中根据行为的时间、地点、 方式、环境等情况来具体分析判断，不能单纯以危害后果来判断醉酒驾车肇事行为是否构成以危险方法危害公共安全罪”。(46)《刑事审判参考》2009年第6辑(总第71辑)，法律出版社2010年版，第586号指导案例。可见，最高法院对以危险方法危害公共安全罪的适用亦采取了谨慎的态度。

其次，对于《意见》中，疑似病人在“造成新型冠状病毒传播”场合以《刑法》第114条定罪的规定，笔者认为值得商榷。且不言此规定是以危害结果反推危险的存在，在犯罪的主观方面上，显然是将疑似病人进入公共场所或公共交通工具的心理态度作为间接故意来理解。诚然，疑似病人中因可能存在真正的感染者或者病原携带者，其进入公共场所或公共交通工具的行为“会”造成病毒的传播。但是，此场合却与间接故意犯罪中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的含义有所不同。毕竟在我国刑法语境下，间接故意的成立需以主体对危害结果存在“明知”为前提。既然病毒需达到一定的浓度方能传播，那么只有在确诊的患者放任了这种危险时，间接故意的以危险方法危害公共安全罪才得以成立。而“疑似病人”系尚未确诊的群体，连其本人都不明确知晓自身是否已感染病毒，又何谈“明知”的存在。同时，对疑似患者以《刑法》第115条定罪处罚亦有失妥当。因为，《刑法》第115条的成立需“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，系实害犯。而“造成新型冠状病毒传播”，很难归属于实害。对于如何规制疑似患者在疫情期间的行为，笔者认为，既然国家卫健委对新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。(47)国家卫健委发布1号公告，将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。将新型冠状病毒肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。参见疾病预防控制局主页http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml，2020年11月16日访问。考虑到《刑法》第330条妨害传染病防治罪以“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”为标准，那么“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”行为，可以被本罪第1款第4项之“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”所包含。在刑法有明确规定的场合，以刑法的明文规定定罪处罚，也是对罪刑法定主义的遵守。因此，笔者认为，相比于以危险方法危害公共安全罪，对疑似患者的上述行为，以妨害传染病防治罪定罪处罚更为妥当。

(三)重视违法阻却事由及个案责任要素

1.违法阻却事由的运用。以编造、故意传播虚假信息罪为例，疫情期间，惩治通过虚假信息扰乱社会秩序的行为是必要的。但是，刑法对医学专业人士通过非官方渠道所发布的疫情防控预警应采取宽容的态度。对此，有学者提出，在官方正式发布疫情信息前，医学专业人士率先揭露疑似疫情的行为属于义务冲突下的正当行为。(48)参见刘代华：《披露疑似疫情属于义务冲突下的正当化行为》，https://mp.weixin.qq.com/s/525fKPI4Qx0lwHAjzZ9jlg，2020年4月13日访问。笔者认为，以义务冲突作为违法阻却事由并不妥当。因为，根据我国《执业医师法》第3条的规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”可见，医师具有“防病”的法定义务。同时，《执业医师法》第29条亦规定，“医师发生医疗事故或者发现传染病疫情时，应当按照有关规定及时向所在机构或者卫生行政部门报告”。由此可知，医师对其所负有“防病”的义务，需要通过“依法”“按照有关规定”报告的方式履行，而非擅自发出预警。所以，按照《执业医师法》的规定，第29条应优先于第3条的适用，两者不发生冲突。毋宁说防病治病乃医师之道德伦理，即便未“按照有关规定”报告，而是本着职业道德向社会发出预警的行为，系在履行医师的道德义务。然而，依据学界多数学者的见解，刑法上作为违法阻却事由的义务冲突，仅限于法律义务间之冲突，不包括宗教、道德上的义务。(49)参见陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版有限公司2017年版，第312-313页。故以义务冲突作为阻却违法性的事由，未免说服力不足。

笔者认为，结合公共卫生事件的紧迫状况，特别是疫情所涉传染病的传播途径与感染机率，适用紧急避险阻却违法性更为妥当。以新型冠状病毒的传播为例，如果不及时提醒公众避免大规模的人员聚集或采取必要的消毒措施，感染的范围将难以估量。加之此病毒有致人死亡的风险，在负有预警职责的部门不作为、不重视、甚至验证周期较长的场合，为保护公众的生命、健康安全，医师即使违反法定报告程序率先发出预警，也应当成立紧急避险。即便经研究证实，所擅自发出的预警信息乃不真实、甚至有瑕疵的信息(例如，对危害言过其实)，也不宜认定为“虚假信息”或“谣言”，而应当分别以“假想避险”或“避险过当”处理。对此，在刑法规定了处罚过失的场合，对所造成的损失，应以相应的过失犯罪定性；在未规定处罚过失的场合，根据罪刑法定主义，应以无罪定性为妥。

2.不应当忽视个案责任要素。在突发共卫生事件爆发期间，对入罪的认定更应警惕唯客观论，避免因过度地强调对公共安全、社会秩序的维护，忽视对行为人责任要素的考量。在疫情期间，防控部门一般会要求民众减少流动，一些地区规定，进入某地的外来务工人员或回到某地的本地居民，需在指定酒店集中隔离14天，且费用自理。高额的隔离费用，可能是部分低收入家庭数月的生活支出。对于其中已因停工而致生活雪上加霜的低收入者，或境外归来的经济状况窘迫的留学生，是否可以期待其遵守此规定，这一问题值得思考。在不具有期待可能性的场合，如果仍按照《意见》中“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的……以妨害传染病防治罪定罪处罚”，则值得商榷。虽然随着“风险社会”概念的深入与规范责任论内容的变更(从罪责主观主义转变为罪责客观主义)，期待可能性理论已经日渐式微。(50)参见劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》2008年第5期。但是，对个人消费能力的判断显然无法适用“一般理性人”的标准。为此，合理地考虑期待可能性，对责任要素进行实质的、个别的判断，是突发公共卫生事件中适用刑法应当具有的温度。此外，对于疫情期间的销售伪劣产品罪，不应仅以犯罪嫌疑人客观上销售了不具有医用防护功能的物品就以本罪定罪。因为，在销售的场合，特别是在国内停工歇业，行为人销售了国外代购品、或经他人转手而来的产品的场合，因语言障碍、货源不明等因素，犯罪嫌疑人对产品的性能未必存在明知。一概以销售伪劣产品罪定罪处罚，虽对维护市场秩序具有明显的效果，但却使刑法难以摆脱越俎代庖之嫌。积极主义刑法观虽主张刑法介入的积极化，但在行政处罚足以规制的场合，却要求刑法保持必要的谦抑。笔者认为，在无法明确认定存在主观明知的场合，对扰乱市场秩序的行为以行政处罚规制为妥。

结 语

因社会情势的剧变，对比2003年《解释》，作为司法解释性文件的2020年《意见》介入社会治理的维度更多、范围更广，明显呈现出应对新问题的活跃姿态。至于其内容是否有违刑法谦抑主义，应当在具体的刑法观下进行判断。以当前的发展趋势看，我国应当采取积极主义刑法观，实现适度而有效的犯罪化。同时，应始终将保护法益作为刑法的价值追求，避免陷入“新刑法工具主义”。鉴于此，突发公共卫生事件中对司法解释性文件的适用，应在强调保护公共安全、维护社会秩序的同时，遵守罪刑法定主义，避免对条文的不当扩张解释，并重视考量违法阻却事由及个案责任要素，保障公民的个人权益。只有如此，在突发疫情中灵活地适用刑法，方不违背刑法谦抑主义。

此外，为避免实务上的“照本宣科”，未来在制定司法解释性文件时，应特别针对“口袋罪”提供明确的行为标准，以对刑法施以必要的节制。在下一个10年甚至更远，技术进步带来的社会变化将无法估量，公共卫生事件的危害与传播风险，亦非今日所料想。应对未来日新月异的时代情势与新风险，无论是对现有解释的运用抑或是新解释的制定，皆应秉承保护法益的价值追求，在发挥刑法的积极作用的同时，合理收放其锋芒，以实现刑法价值与功能之间的平衡。