回应性刑事立法反思——以《刑法修正案(十一)》为视角

曹 叶

(澳门科技大学 法学院,澳门 999078)

刑法是维护国家安全、社会稳定的最后一道防线，其调整范围关系到人们最核心、最重要的权利，人们希望自己的权益得到刑法更全面的保护，也惧怕刑法减损自己的权利，随意增加需要负担的义务。因此，人们往往对刑事立法抱有极高的关注度。近年来，针对社会上出现的热点问题，例如山东疫苗非法经营案等食药领域的严重事件，还有持续到现在的新冠肺炎疫情对公共卫生安全提出了更高的要求，再如民营企业融资难问题，鼓励科技发展与知识产权保护不足的矛盾等重大社会问题，要求刑事立法审时度势、因时而变，根据日益发展变化的政治、经济、文化形势和犯罪出现的新变化、新特点对刑事法律进行必要的调整和修改，以适应惩处犯罪的需要。因此，在《刑法修正案(十一)》中对上述人民群众关注的热点问题进行了相应回应。然而这些“回应”的正当性和有效性如何是本文研究的核心问题。

在开始解决本文的核心问题之前，有必要说明回应性立法与民主立法、科学立法的关系，笔者认为立法中回应人民群众要求不能等同于民主立法，也无法实现科学立法的目标。法律是治国之重器，良法是善治之前提。为了实现全面依法治国的总目标，首要环节就是立法，提高立法水平、完善立法程序，实现科学、民主立法是必由之路。自《刑法修正案(七)》以来，刑法修正案在全国人大常委会审议过程中征求民众意见已成为常态，立法的民主性明显提高，虽然法律的权威源自人民群众的内心拥护和真诚信仰，在刑事立法中，倾听人民群众的声音，保障人民群众参与立法，是实现刑事立法科学化、民主化和提升公众接受程度的重要途径。但是不能将民主立法简单等同于在立法中回应民意，同样的，立法中反映人民群众要求也不代表立法就具有正当性、严密性、协调性和科学性。

一、回应性刑事立法

作为一种社会控制手段，法律应当顺应社会发展的方向，立法时考虑民意、尊重民意，维护人民群众最根本的利益，是法律得到人民群众拥护的唯一选择。《刑法修正案(十一)》制定过程中坚持以人民群众为中心，对民生问题给予了极大的关注，着力保护人民群众生命财产安全、安全生产、药品食品安全、环境保护、公共卫生等方面，加强对引发人们广泛关注的社会问题的法律规制程度。这种做法容易造成回应性立法，即法律作为应对已然发生的社会失序行为的控制机制时，仅将或主要将规制既有行为、破解既有矛盾作为基本定位，而未将制定根本性破解某类失序行为与未然行为的策略作为首选目标，进而出现立法始终应对特定行为的新型变种加以规制而发展的现象。概言之，回应性立法是仅聚焦于实时问题而缺乏前瞻性的立法方式。[1]所以，“回应性立法”是带有贬义含义的。在讨论何为回应性立法时，象征性立法、情绪性立法这两个概念容易出镜，因此，有必要厘清三者之间的关系。

(一)回应性立法与象征性立法

“象征性立法”这一概念最早来自德国、瑞士学者有关立法理论的讨论，例如瑞士学者皮特·诺儿指出，立法的核心价值就是提出一套解决纠纷的理性方法；德国学者克雷姆斯指出，如果立法只是为了做一份“规范申明”，其规范的目的只是国家期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，实质上并不想影响任何个人的行为取向。日本学者松原芳博指出：“与其说这些立法是要保护国民的实际的具体利益，毋宁说是为了回应国民‘体感治安’的降低，试图保护其‘安心感’，作为象征性刑法的色彩要浓一些。”[2]

可见，象征性立法传递的是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的态度或者价值偏好，而并不发挥实质的规制效果，此时，法只具有形式上的象征意义，立法者通过制定或修改法律宣示国家对某些社会问题的关注与重视，目的只是单纯满足社会的期待。这里，象征性刑法是一个具有贬义色彩的存在，其立法目的“不是服务于法益保护。对于保障和平的共同生活不是必要的，但为了谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定”[3]，法律化作斩断社会问题这团乱麻的快刀，通过新罪的设立、加大处罚力度来安抚民众的不安感，至于能否实际上达到规制行为、预防犯罪的目标在所不问，法律几乎成了画在纸上充饥的大饼，刑法成为一种感情层面自我完结的规定。

象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。象征性立法是以积极的一般预防为导向的，刑法的目的在于维护法秩序在公众心中的效力，迅速对犯罪行为作出回应，正是出于安抚民众，增强法律信仰，维护法律权威的考量。象征性立法具有抽象性，从立法目的看，安抚的是公众抽象的安全心理；从保护的法益看，超个人法益不断扩张，多以抽象危险犯的形式存在。虽然象征性立法可以达到回应人们规避风险的迫切愿望，但是缺乏执行力的法律规范存在本身也会导致许多问题，谦抑性原则首当其冲。

通过对象征性立法概念的介绍，可以看出其与回应性立法有重合的部分，特别是对社会问题的回应，区别在于前者更多的是一种态度、立场的展示，后者则是立足当下，缺乏前瞻性、根本性解决问题的非理性决策。

(二)回应性立法与情绪性立法

刑事立法是保护人民群众最基本权利的最后一道防线，调整的是个人或社会最核心、最重要的权利义务，人们对刑法的制定、修改投注了极大的热情，尤其是新闻媒体传播的社会热点问题，经过短暂发酵就会如同热带风暴一样席卷全国，人们对刑事立法的热情会化作100摄氏度的沸水，所以我们才会说“民意汹汹”；但是，正是因为刑法调整的是人们最核心、最重要的权利义务，并且刑罚手段又是最严厉的，所以立法时应当慎重、严谨、专业，使得刑法真正发挥“最后一道防线”的作用。因此民意需要经过冷却才能成为刑事立法因子之一，舆论内容只是立法的引子，我们应当对人民群众关注的问题进行分析，寻找其核心和本质，而不是囿于舆论讨论内容的高墙，所以并不是受到民意影响的立法就是情绪性立法，在这里专业的立法者要发挥极其重要的作用。

情绪性立法多源自社会舆论或民意，立法时尊重民意是正当的，但是民意具有从众性、易操纵性，很多时候最广泛的民意往往是非理性的。另外，谁又代表民意？例如之前降低刑事责任年龄的讨论，网络上众说纷纭，此时民意为何如何判断？简单机械地看某帖子的点击量、转发量恐怕不可行，民意是与民主制度紧密相连的，“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样”[4]。至于民意的易操纵性，可以从近年来的热门事件导致的刑事立法中看出端倪，例如对冒名顶替上大学的行为，进入刑法修正案的过程可以概括如下：个案揭发—民意沸腾—舆论推波—法院纠结—中央震动—立法动议[5]，这样的立法历程可以清楚地看出这一条修正是受到舆论压力下的无奈之举，在经受立法正当性拷问时很难站得住脚。

近年来，受舆论影响的刑事立法越来越多，民意介入刑事立法的程度越发过度，非理性的情绪性立法也愈发常见，由此导致的恶果危害巨大，不但无法保护人们的合法权益，还会损害法律的权威。如果过度尊重社会舆论进行刑法制定和修改，会导致情绪性立法，还会使得社会舆论影响刑事立法成为常态，最终使刑法沦为警察法。[6]我们可以发现，情绪性立法与回应性立法几乎重合，二者的来源都与社会舆论或民意有关，但是回应性立法外延更大。

二、《刑法修正案(十一)》中回应性立法表现

2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》(以下简称《修十一》)经过两次审议最终表决通过，纵观修正案全文，我们会发现所有规定都是围绕着人民群众展开的，关注人民群众的生活的方方面面，保障其生命健康权利、财产权利，使人民群众出行放心、生产放心、饮食放心、医疗放心，在良好的生态环境中追求幸福生活。因此，本次刑法修正回应了许多社会热点问题，不少规定直接表现出回应性立法的特征。

(一)《修十一》中犯罪构成的回应性色彩

近年来，随着自媒体时代的到来，许多未成年人重大犯罪案件呈现在大众面前，给人们带来难以淡化的冲击，就如2015年湖南邵东3名未成年学生抢劫杀害女教师案，本案中除了3名犯罪人不满14周岁不负刑事责任之外，还有两处细节令人难以忘怀，其一是3人手段极度残忍，用棍棒袭击受害者头部，用毛巾捂住口鼻致死，而受害者与施暴者此前没有任何纠纷；其二是3人心理素质极强、内心极其残忍，杀人后冷静藏尸、清理现场，逃离后去网吧上网直至被抓获。从犯罪情节看，他们已经具有完全不逊于成年人的心理、生理能力，与3人不负刑事责任的处理结果形成鲜明对比，故而引起民众热议，降低刑事责任年龄的议题再次成为焦点。此后2018年湖南沅江12岁男孩因母亲管教太严持刀杀母，2019年陕西神木15岁少女被6名未成年人要求卖淫、殴打致死并肢解掩埋，2019年辽宁大连13岁男孩杀死10岁女童等案件，都冲击着公众的认知底线。

随着媒体对此类恶性案件细节的公开，未成年人犯罪问题成为社会热门话题，从民众热议到人大代表、政协委员提出降低刑事责任的议案，面对舆论和民意，最高检、公安部在2019年12月20日通过新闻发布会表态依法严惩未成年人犯罪案件，所以《修十一》中有关降低未成年人故意杀人、故意伤害案件刑事责任年龄规定，正是回应社会呼声的表现。但是某一条法律规范若想经得起立法正当性的诘问，就不能仅是出于解决当前社会问题的考虑，而要契合社会发展背景，符合刑事立法的内在规律，综合考虑立法的必要性、正当性。关于降低刑事责任的规定，是在民众热议未成年人犯罪问题的背景下生成的，缺乏翔实的实证分析、严格的论证过程，更多地像是对社会热点问题的解决，因而这一规定带有“回应性”色彩。

(二)《修十一》中新增罪名的回应性色彩

1.高空抛物、抢夺方向盘入罪

高空抛物事件近年来一直困扰着人们，一方面人们担忧出行安全，希望国家重视对高空抛物行为的规制；另一方面人们也害怕承担高空抛物的侵权责任，因为依据《民法典》的规定，如果无法查明直接侵权人，可能的侵权人都要承担部分责任，这两方面的冲突形成了人们的矛盾心理，对于高空抛物行为如何处理难以达成统一的观点。但是近年来由于高空抛物造成的伤亡事件，例如，2020年深圳市发生了多起高空抛物事件，某小区内婴儿被半个苹果砸中头部，某幼儿园操场飞来保温瓶险些砸中学生，一清洁工被四楼抛下的铁架床砸中头部等事件，让人直冒冷汗，在加强规制高空抛物行为的天平一端增加了砝码，社会民众普遍担忧出行安全，忧心“头顶安全”。此外，抢夺方向盘造成的人员伤亡危险也与公共安全有关，例如2018年在重庆公交车上一女乘客因错过站与司机发生争吵后抢夺方向盘，使得公交车与小轿车相撞后坠下江中，造成15人死亡的惨剧，举国震惊，此后乘客抢夺方向盘的事件时有发生。例如2020年3月合肥一男子因坐过站与公交车司机争吵后抢夺方向盘，导致司机在路边紧急停车，后该男子获刑3年，其实抢夺方向盘的事件大多发生在公交车上，多因为错过站、想让同伴上车等小事发生，且车上人员不特定，所以容易引发社会公众的恐慌，民众希望刑法对此类行为进行规制的呼声也越来越大。

基于对公共安全的保护，《修十一》将高空抛物行为、抢夺方盘行为入罪是对民情的安抚，也是对民众担忧公共安全的回应。但是，刑法不是普通的社会治理工具，其保护的权利核心、手段严厉使得动用刑法需要尤为慎重，社会问题的解决不能总是依赖增加刑法规范。

2.“冒名顶替”入罪

2020年6月山东女子苟晶自爆被人两次顶替上大学在网上掀起轩然大波，各地类似人物频出，例如湖南罗彩霞、湖北王俊亮、山东王丽等，更有媒体报道称2002—2009年山东共242人冒名上大学，涉及高校14所。此类事件很快成为人们讨论的热点问题，除了对涉案人员表达愤怒外，人们更关心被冒名的权利保护问题。此前只能依据《民法典》中姓名权、人格权的规定，还有无法直接援引的《宪法》中受教育权的规定，对受害者的权利进行保护，相比受害者无法逆转的人生而言，顶替者付出的代价实在微不足道，民众普遍认为对被冒名者保护不足，太过轻微的代价也无法威吓今后冒名顶替行为，应当将此类情形纳入刑法。鉴于民众的呼声，在没有经过严谨论证，《修十一》中仓促、随意加入对冒用他人身份上大学、入职公务员入罪的规定，无疑是一项缺乏前瞻性的回应性立法。

3.非法讨债行为入罪

近年来，金融市场活跃度高，滋生出许多非法乱象，非法吸收公众存款的案件频出，具有涉及金额巨大、受害人员众多等特点，与本罪处在同一犯罪链条上的是高利贷等非法放贷行为。例如，2018年惠州公安打击的周某犯罪团伙，周某通过在网上开设的借贷平台从事高利贷业务，并专门成立“地下出警队”“催收专业队”，采取线上、线下两种手段收债，涉及打砸等暴力手段和电话轰炸、视频短信威胁、非法侵入住宅等软暴力手段，该犯罪团伙在多地进行讨债，严重威胁社会治安稳定。基于近两年扫黑除恶专项活动的经验，高利贷行业是其他众多犯罪的温床，容易聚合成为黑恶势力，《修十一》中提高了非法吸收公众存款罪的法定刑，也将采取暴力、软暴力等手段催收非法债务的行为入罪，对于维护人们人身、财产安全，保证社会稳定发展具有重要意义。

然而将非法讨债行为单独规定为寻衅滋事罪的一款，并设立较轻的法定刑，其必要性、合理性值得探讨，非法讨债行为此前被定性为寻衅滋事罪，或者认定为黑社会性质犯罪，能够完整评价其犯罪行为，《修十一》将其单独定性、定罚，除了可以直接认定寻衅滋事构成要件外，在一定意义上避免了对催收行为处罚过重的做法，并无其他大的价值，所以这一规定更多的是对当前社会金融乱象的解决，属于回应性立法。

(三)《修十一》中量刑情节规定的回应性色彩

1.增加奸淫幼女罪加重处罚情节

日前韩国素媛案的罪犯刑满出狱，占据了韩国新闻的头条，就连我国新闻中也有报道，因为性侵女童是很严重的犯罪行为，类似案件一旦被曝光，社会舆论几乎众口一词地谴责这种不道德的犯罪行为，公众对此类事件容忍度极低。例如，2013年云南大关一办公室主任性侵幼女获刑8年，2018年因减刑提前2年出狱的新闻一经报道就点燃了舆论的火药桶，虽然昭通监狱方面作出了减刑符合规定的回应，社会大众仍然议论不止，很多人发表了加重处罚性侵幼女行为的意见，究其原因是性侵幼女行为是对社会公众的道德底线的挑战。而2019年4月曝光的鲍某性侵幼女案件将这一话题刷新，鲍某几乎以一己之力“重建”了社会道德价值体系，刷新了公众认知。

《修十一》中对奸淫不满10周岁幼女或造成幼女伤害的行为规定为加重处罚情节，是对未成年人加强保护的体现，也是对社会热点事件作出反应的体现。然而奸淫不满10周岁幼女或造成幼女伤害，完全可以适用刑法第236条第3款第1项情节恶劣、第5项重伤、死亡或其他严重后果的加重处罚情节规定，《修十一》中增加的奸淫幼女罪加重处罚情节并未超出修改前的范围，也未设置较轻或较重的法定刑，并未实质改变现行刑法规范中对奸淫幼女罪加重处罚情节的规定，更像一种注意规范，这种强调是对当前社会问题的简单解决，所以是回应性立法。

2.为暴力袭警行为单独设立法定刑

警察在执行公务中经常会遭到袭击，此类新闻时有出现，且有愈演愈烈之势。针对袭警问题在2020年1月10日两高和公安部联合发布的《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》中，明确了袭警行为的入罪标准，加大了惩处力度。2020年7月6日江苏省淮安市发生一起恶性的暴力袭警事件，两位年轻警察被两个通缉犯持刀重伤，抢救无效死亡，这起重大刑事案件牵动着社会公众的心，对执行公务中的警察的保护成为舆论的中心，民众普遍认为要对暴力袭警行为加重处罚，因此，《修十一》对暴力袭击正在执行公务中的警察单独规定法定刑，还规定了加重处罚的行为类型，这一规定也是对社会实践中暴力袭警事件做出的回应。

但是，这一规定的合理性饱受质疑。首先，将警察独立于公务人员行列，加大保护力度容易造成罪刑不均衡，法官、检察官等其他公职人员工作过程中同样可能面对较大风险，特殊保护警察缺乏合理性；其次，出于限制公权力的考虑，不应当扩大警察权，而对暴力袭警行为的加重处罚实际上达到了这一效果，这一做法意味着公民权的缩小，背离了现代法治的应有之义。

三、回应性立法存在的问题

刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识、价值意识的诉求的一面，而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面，立法活动本身就是价值选择的过程，国家为了社会大众通过刑事立法彰显价值观也无可厚非。刑法及时回应民众的不安，并非只为了“安抚民众，赢得选票”，而是因为这种不安和焦虑可能会深刻影响社群的稳定以及民众对法律规范和社群的认同，并且最终又会反过来伤害个体法益。这种回应性立法，“虽然具有防控犯罪、维护稳定、保障权利、贯彻党和国家刑事政策等多方面的积极意义，但也存在着一些值得反思的问题”[7]。从我国刑法修正的范围和频率来说，在公共情绪支配下明显增加，且重刑化做法抬头，若不能坚守刑法谦抑主义，坚持刑事立法的内在规律，刑事法律就会向着“又严又厉”趋势前进。另外，刑法更新的速度过快会产生隐藏的法律风险，因为理论界和实务界缺乏足够的时间考察评估。回应性立法存在以下三个重要缺陷：

(一)非理性

回应性刑事立法多源自民意，优点在于立法时容易得到公众认同，能够激发公众尊法、守法的意识，回应性立法解决的是当下社会发生的现实问题，而且一般是由民间议论为开端，具有被动性、仓促性；解决问题的手段是通过刑事立法将某些行为入罪或加重处罚，具有粗浅性，所以非理性的回应性立法可能难以承受立法正当性的质疑。而大数据时代任何决策都会受到数据影响，刑事立法也不例外，近年来，司法数据研判法被许多学者接受，通过数据统计分析，发现实践中真实存在的法律问题而不受舆论的声音的蒙蔽，实证分析的过程和结论说服力更强，回应性立法的仓促性和被动性更需要实证研究的过程，否则立法就会缺少坚实的现实基础。再者，上文提到象征性立法、情绪性立法与回应性立法有重合的部分，学界目前对前两者大多持批判态度，如果某项法律规定被贴上“象征性”“情绪性”的标签，就会逐渐失去已经得到的公众认同，法律规范实施过程中，会面对立法者和社会公众的质疑，那制定该法律规范的初衷将难以实现。[8]

(二)非兼容性

科学立法要求做到刑法之外和刑法之内两方面的协调，前者是指立法时处理好刑法与其他部门法的关系，考虑其他法律规范的变化。例如，随着《民法典》的出台，公民首部权利法案诞生，对公民权利作出类型化规定，为刑法保护提供可能，也可提高刑事立法的科学性。后者指的是在刑法体系内，新增、修正罪刑与原有罪名的协调性，包括罪名设置的协调性、个罪犯罪构成和法定刑的适配、个罪与个罪法定刑配置的均衡等。

回应性立法容易出现片面性，某个新罪的增加可能造成刑法体系内罪名设置的不协调，例如《修十一》中高空抛物行为入罪，一方面是基于高空抛物事件造成人员伤亡在公众心中的恐慌，另一方面是《民法典》中对高空抛物侵权行为的明确规定，客观上依据《民法典》关于此类事件私力救济与公力救济的结合，可以保护人们的生命财产安全，高空抛物行为入罪并无必要。另外，即使需要用刑法规制高空抛物行为，完全可以使用以危险方法危害公共安全罪这一规定，将高空抛物这种行为方式单列出来并无必要，而且《修十一》中为该罪设置的法定刑是管制、拘役，远低于其他危害公共安全犯罪的法定刑，使这条规定与刑法分则第二章的其他规定的衔接出现问题。回应性刑事立法的兼容性问题会影响刑法的司法适用，最终损害刑法的公正性。

(三)工具性

国家提倡刑事立法参与社会生活，面对生活中出现的许多难题、怪相，人们总会要求国家发挥作用，直接提出刑法修正建议的不在少数，从11个刑法修正案中可以看出刑法顺应时代发展的变化不断做出改变，尤其是法定犯的剧增，说明“刑法已经由解释的时代转向立法的时代”[9]。但我们不能回应所有的社会现状，回应的过度会导致刑法成为社会治理的工具而丧失其独立价值，纯粹的工具主义几乎完全视法律为推行政策的工具。哈贝马斯称这种现象为“法律对人类生活世界的殖民化”。如果生活中出现的问题都用刑法解决，那刑法规范将无穷无尽，最终成为比行政法繁杂庞大的存在，而且在这一过程中一旦刑法没有达到人们的预期，将会失去公众认可，人们也不再会相信法律的权威和政府的治理能力。

若刑法成为社会治理的工具，尽可能多的回应舆论民意，将会使埋藏在国人心中的重刑主义的思想蔓延到刑法规范中。因为受到我国传统文化的影响，国人存在部分严重报复心理，由于复仇引发的刑事案件从古至今都不稀缺，并且很多人对复仇者都有同情、宽容心理。对于容易挑动人们神经的刑事案件，例如性侵幼女、猥亵儿童，公众都呼吁加重处罚力度，如果刑事立法满足人们的要求，增加新罪名、加重法定刑，会使得刑法向着又严又厉的方向前行，这不符合世界范围内刑事立法趋势。

四、刑事立法的应然选择

首先，我们要清楚法律只是社会治理的手段之一，面对社会问题，我们可以采取政治、经济、行政、法律等多种手段解决，法律具有的滞后性难以及时应对社会难题，就像新冠疫情期间出现的个别人员不服从防疫管理问题，我们无法紧急召开人大会议以立法的方式进行规制，但是可以发布行政命令的方式迅速处理，还有的社会问题要靠经济发展解决，强硬的法律规定未必有效。

其次，刑法只是众多法律规范的一种，作为保护人民群众权利的最后一道防线，在其他法律规范能够解决问题的情况下，就不需要动用刑法，“一个行为只有在道德规范体系以及第一次法规范体系无法有效予以调整，并且符合刑法调整的要求时，该行为才能被立法者赋予刑事制裁的法律效果”[10]。因为施用刑法的后果非常严重，所以应当坚持刑法的谦抑性。社会生活中出现的问题，首要考虑的是从现有的各个部门法中寻找解决途径，如果非刑罚路径足以维护个人、社会的合法权益，就无须寻求刑法保护。刑法的保障法地位是符合现代法治精神的，源于国家公权力的自我限定，我国刑法修正的基本样态是国家刑罚权的逐步扩张，这也就意味着公民权的缩小，所以如何保证风险社会理论背景下国家刑罚权的合理扩张是我们必须要解决的难题。

最后，在刑事立法时，应当遵循其内在的规律，如此才能保证刑事立法的科学性。其一，立法时必须坚持犯罪化标准，例如损害原则、冒犯原则、法律家长主义、法律道德主义、功利原则、比例原则……在当前回应民意保护社会利益的同时，我们必须谨慎对待犯罪圈的扩大，只有将那些真正符合犯罪化标准的行为予以犯罪化，才能经得起立法正当性的考验。其二，刑事立法要符合罪刑法定原则，使得法律规范具有明确性，减少内容重复的强调性立法；坚持罪刑均衡原则，使刑法规范具有体系性、协调性。其三，坚持刑事立法的稳定性，法律作为一种行为规范不可朝令夕改，否则人们无法安排自己的工作与生活，势必会陷入秩序混乱的无所适从中，虽然随着社会生活的发展，新的犯罪现象不断涌现，刑法条文不可能一成不变，但是我们不能采取“出现一个，制定一个”的做法，因为频繁变动的刑法规范的不确定性，反而会影响人们的正常生活。