“互联网+”环境下商品或服务类别认定的困境与出路

章子旋

(华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042)

随着电子商务时代的出现和繁荣，人们的生活得到了极大的改善和便利。“互联网+”概念的提出和发展更是使传统业态受到了颠覆，它让互联网不再仅仅是一个新兴的行业，而是使其成为一种方式和载体，与所有行业接轨、融合，将所有信息抓取、聚合，从而形成一个巨大的支持社会运作的系统。至此，许多业已形成的稳定体系都可能受到冲击，尤其是对商标的注册和保护具有重要意义的商品或服务类别的认定，旧有规则在现如今的商业环境下已暴露出诸多弊端并陷入新的困境。

一、“互联网+”环境下商品和服务类别现状与认定难点

(一)与互联网有关的商品和服务类别黏合度更高

传统业态下，经营者的经营能力和范围受到天然的限制，专业性和指向性较强。伴随着技术创新，一是距离屏障已然可以跨越，通过计算机、手机等网络终端的普及，原本需要当面提供的服务可以跨地域实现，例如网络租车，缩小了由于物流行业急速发展导致商品与服务在销售地域范围上拉开的差距；二是通过网络，商品和服务拥有了更统一的销售对象、销售渠道，取得了更多共性。在北京商咨知识产权代理有限责任公司等诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案中，法院认定诉争商标核定使用的“计算机编程”等服务与引证商标核定使用的“计算机程序(可下载软件)”等商品之间存在较为密切的关联性，已构成类似商品和服务。①该案针对与计算机相关的商品和服务做出了类似认定，可以预见到，不久的将来，在案件中认定商品和服务类似的情况将会愈发常见。

(二)互联网环境下商品和服务的类别界限模糊

实际上，并非互联网导致商品和服务类别发生了变化，而是互联网与其他行业的结合容易导致人们对商品或服务类别的认定产生误解。如今的互联网已不再作为某一种行业出现，而是出现在几乎所有行业中。目前正在适用的《类似商品和服务区别表》(以下简称《区分表》)中，与互联网相关的有第9类(计算机和数据处理装置)、第38类(电信)和第42类(科学技术服务、计算机硬件与软件的设计与开发服务)，然而并非所有利用互联网进行销售或运营，或者与互联网相关的商品或服务都与上述商品或服务构成类似。不应仅因传统商品或服务在形式上使用了互联网、移动通信信息服务与应用程序，就机械地将其归为计算机程序商品或者通信服务，即不能以是否使用计算机软件作为确定是否属于计算机程序这一类商品的标准，也不应仅因传统商品与应用程序的表现形态存在区别，就绝对地认为两者不存在相似性，而应从商品或服务的整体进行综合性判断。在睿驰公司与小桔科技公司侵害商标权纠纷案中，法院最终认定，借助移动互联网及软件客户端进行信息采集，为具有需求的乘客和司机提供信息匹配和交流服务的“滴滴打车”，虽然需要利用电信服务，但并不直接提供源于电信技术类服务，因此与原告商标核定使用的电信类商品不构成相同或类似。②法院最终还是回归服务方式、对象和内容等因素综合考虑，对于与互联网有关的类似商品或服务类别的认定规则进行了整理。

(三)《区分表》的局限性和效力问题

除了商品和服务特点的变化、公众认知的误区和困难外，《区分表》本身也存在局限性。即便在与互联网无关的商品或服务上，也出现了跨类别认定类似商品或服务类别的情况。③由于《区分表》是静态的，且相对稳定，在动态的实际案例适用过程中将会存在局限性和滞后性。

针对《区分表》的效力，我国《商标法》第19条至第21条规定，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。在商标注册制度和环节中，《区分表》既是申请商标时指定商标或服务的依据，也是核准商标注册后界定所使用商品或服务范围的依据。因此，其在认定商标专用权范围上具有原则性的作用。而在认定商标禁用权范围时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，认定商品或服务是否类似时，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。加之《区分表》在司法判决中体现的局限性，绝大多数学者对于僵化适用《区分表》的做法并不认同，并积极表明了认为应当仅将其作为参考依据的观点。然而该解释对《区分表》在司法判决中的参考性大小却未予以明确，是将其作为主要参考依据，抑或是与商品的功能、用途、销售渠道、销售对象等要素同等地位的参考要素，抑或是更低。在目前已有的司法判决中，已有不少法院突破《区分表》，对分属于不同类别的商品进行了类似商品的认定。

上述学界观点与实践做法虽对于以《区分表》为唯一标准的错误理解进行了纠正，但却可能导致矫枉过正。《区分表》虽然不是知识产权审判中必须遵守的“金科玉律”，但由于其在商标注册实践中的广泛运用，又具有重大的参考价值。[1]在“互联网+”环境下，《区分表》的滞后性将会更加凸显，惯常地突破《区分表》进行认定将会降低其依据科学性建立的和长时间使用累积的参照作用。

(四)法律规定的理解与适用模糊

除上述问题外，针对判定商品或服务是否构成近似需要综合考虑的其他因素，对现有法律规定的理解和适用也并未趋于统一。国家知识产权局2020年6月印发的《商标侵权判断标准》第12条第2款规定，对于《区分表》未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品。其中，“相关公众的一般认识”反映的是商品或服务的社会属性，而“商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素”指的是商品的自然属性或客观因素。二者在判断过程中的地位如何，学界存在不同观点。有学者认为，根据司法解释的规定，在商标侵权判断中，类似商品的认定应当更加关注商品的社会属性，而非商品的自然属性。[2]也有学者认为，判断商品或服务是否类似应考虑商品或服务本身的自然特性。[3]在“互联网+”环境下，相关公众对商品或服务的认知可能呈现转变，商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等因素也将走向复杂化、多样化，该条规定的正确适用和效力发挥将至关重要。

二、域外类似商品和服务认定标准借鉴

(一)美国互联网环境下类似商品或服务认定标准

美国在商标侵权案件中认定商品或服务间关系时并没有单纯地以“类似”一词为核心进行判断。美国商标法对商品的保护范围共经历了三个阶段：第一阶段为早期的“竞争”原则。当时假冒商品是主要的商标侵权行为，因此，禁止他人使用的商品范围是直接竞争的相同性商品。第二阶段为1905年《联邦商标法》中规定的“相同描述属性”原则。侵权行为开始多样化，间接竞争的替代性商品或具有“相同特征”的商品也被包含在内。第三阶段为非竞争性双方当事人间的“关联商品”原则。即1946年《兰哈姆法》将间接混淆行为纳入侵权行为的范围，因此商品保护范围也扩张到足以产生来源联想的“关联商品”。当被控侵权者在与商标权人相关联的产品上使用相同或近似商标并可能引起普通消费者对二者来源或赞助关系等产生混淆的，即使产品之间不存在竞争关系也可以认定存在商标侵权行为。至此，“关联商品”原则成为美国商标侵权判定中划定商品或服务保护范围的原则。

在该原则指引下，美国互联网商标侵权案件中对商品和服务关系的认定存在特殊性。GoTo.com, Inc. v. Walt Disney Corp.案中，GoTo.com是一个提供付费搜索引擎的网站，网页上自然附有由公司名称“GoTo”构成的标志。而被告Disney公司在其运营的网站上使用了一个形同“GoTo”但字母实为“Go Network”的标志，用于推出与其相关网站的链接集合，包括“disney.com”“abc.com”“abcnews.com”“abcsports.com”等，目的是方便浏览其网站的消费者进行跳转和查询。二者的服务类别并不相同，后者的经营范围集中在娱乐和休闲领域。但法院却认为双方的服务是相似的，两个公司在经营网络搜索引擎方面属于直接竞争对手，当他们同时将网络作为营销渠道时，近似的两个标志就容易致使消费者产生混淆。在Pure Foods Inc. v. Minute Maid Corp.案中，法院认定原告使用的冷冻果汁产品与被告使用的冷冻肉类产品构成类似商品。理由是，案件双方当事人都销售冷冻食物。一些企业已经扩大了业务以销售足够多种类的产品。相同的消费者通过相同的渠道在冷冻产品区域中可以购买到原告的冷冻果汁和被告的冷冻肉类，二者相隔距离并不远，消费者有合理的理由认为某一生产商要同时对这两种产品负责。

美国商标法和司法案例在认定商品之间具有足以影响商标侵权判定的“关联关系”时，并不要求它们之间具有竞争关系。只要在消费者的观念和认知中，可能认为带有相同或者近似商标的商品拥有同一来源，来自于同一企业或者认为两个企业有关系，相关商品就是“关联商品”。与类似商品相比，关联商品的范围更广，即并非所有关联商品都构成类似。这在商品和服务多样化、综合化的情况下具有更强的合理性和适用度。但“关联商品”原则过多地偏向相关公众对商品的主观认知，更加具有不确定性。并且可以看到，在美国法院对“关联商品”的判断过程中，销售环境可能会成为一项重要的考量因素，而在当前的“互联网+”环境下，商品和服务的销售渠道具有聚合、统一的趋势，过多考虑销售渠道要素可能会造成商标权事实上的“垄断”。

(二)欧盟互联网环境下类似商品或服务认定标准

与美国商标法中的“关联商品”原则相对应，欧盟采取的是与我国相一致的“类似商品”标准。只不过欧洲法院指出，在评估商品或服务的类似性时，应当考虑所有相关因素，包括它们的本质特性、消费者和使用方法等，以及它们是竞争关系还是互补关系。

由于欧盟法院曾在司法案例中运用“整体鉴别”方法来判断争议商标是否造成混淆，即对商标的相似性、商品或服务的类似性和在先商标的显特性(分为商标显著性和声誉两种)进行融合考虑而非各自独立判断。这也就意味着商标的知名度越高，其保护范围就越大。换言之，商标知名可能会跨越商品、商标带来的鸿沟。对此，英国高等法院法官Jacob J.则认为还是应当对商品相似和最终的商标混淆进行区分，因此他在British Sugar v. James Robertson & Sons一案中提出了商品或服务相似性认定标准，希望能够改善因商标强度带来的跨类别类似的任意性。在认定商品或服务是否类似时，应当考虑以下六个相关因素：第一，商品的用途；第二，商品或服务的消费者/使用者；第三，商品或服务的物理属性；第四，商品进入市场的贸易渠道；第五，在超市自助购物的环境中，商品在货架上的摆放位置；第六，商品或服务相互竞争的程度，该要素要求将分类表的分类情况和商业习惯纳入考虑，例如市场调查公司对商品种类的划分结果等。即便如此，上述六要素并非穷尽式列举，对于类似商品或服务的判定而言并不足够。在Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goodwyn-Mayer Inc.案中，欧盟法院对商品或服务是否类似的认定标准也作了详细的分析，认为所有与商品或服务自身特性相关的因素都应列入考虑，包括但不限于产品类型、消费对象、使用方式以及产品或服务间的竞争关系或互补关系。法院认为，因为每个案件都会有我们无法预料的新情况、新特性出现，因此设定一个“一刀切”式的认定标准是不科学的，而最为合理的方法就是列举出一些个案通常都会参考的一般因素，并在此基础上依据案件的具体情况进行因素填充或因素替代。

在商品或服务类别认定标准上，相较于“关联商品”原则的相关公众主观性，欧盟法院参考所有相关因素的做法更为客观和全面，针对互联网带来的新环境也能够更加灵活地应对。只不过，这一方法对法官提出了更高的能力要求，需综合考察具体案件中与商品或服务相关的所有要素，包括物理性质、产品用途、消费者、销售渠道、产品关系、行业习惯等等。

三、“互联网+”环境下商品和服务类别认定规则完善

(一)明确区分表的重要参考效力

《类似商品和服务区分表》一般遵照商品功能或用途、组成的原材料等为依据进行分类。作为行政部门发布、供商标注册申请人参照的商品分类表，其核心功能是为商标的注册审查及行政管理提供商品或服务的分类依据，对于行政和司法机关判断商品或服务是否相同或类似不具有必然的约束力。但其使注册审查及行政管理中认定类似商品或服务的标准清晰、操作简易、结果统一，具有良好的公众可预测性，并且已在商标注册实践中得到了广泛运用。特别是在商标审查环节，审查员所面对的商标申请信息具有相对有限性，为了体现效率优先、兼顾公平的原则，保持审查标准的统一性，直接依据《区分表》进行类似商品与服务的判定具有合理性、必要性。如果在所有个案中审查员都去寻求《区分表》以外的因素来重新判断类似商品或服务的划分问题，即便因此而提高了判断的准确性和个案的公正性，商标法律制度的运行也会由于效率低下而陷入停滞。[4]因此，需明确《区分表》仍具有重大的参考价值。只有对于《区分表》中尚未明确规定的商品或服务类别，或仅依据《区分表》无法实现对商标权的合理保护时，才应当结合商标的实际使用情况进行判断。

为了发挥《区分表》的参考效力，需要改善其局限性和滞后性。目前，国家知识产权局商标局约每半年发布一次《关于更新〈类似商品和服务区分表〉以外可接受商品和服务项目名称的通知》，以适应新的商品和服务种类注册商标的需要。然而除此以外，当旧的商品或服务在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面发生变化时，还应当及时对原有部分进行调整，特别是与互联网有关的商品和服务类别。

(二)预留自由裁量空间

即使《区分表》规定得再过完善，也不可避免出现由于时代发展、技术更新需要突破《区分表》的情况。为此，商评委从《商标法》维护诚实信用原则的立法宗旨出发，在法律适用方面，制定了突破《区分表》的审理标准。突破《区分表》，必须具备以下要件：第一，在先商标具有较强的显著特征；第二，在先商标具有一定的知名度；第三，系争商标与在先商标具有较高的近似度；第四，系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；第五，系争商标所有人主观恶意明显；第六，系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。[5]

对此，笔者认为，突破《区分表》进行认定的目的和结果是商品和服务是否构成类似，而商品和服务是否类似与商标是否近似以及在先商标的显著性、知名度应当处于同一位置，共同判断系争商标的注册或者使用是否容易导致相关公众混淆和误认，再结合系争商标所有人的主观恶意程度，判断系争商标是否应当获得注册或者是否构成侵权。因此，应当为商品或服务类别认定预留自由裁量空间无可非议，但突破《区分表》进行认定的前提须聚焦于商品或服务本身，即结合商品功能、用途、原材料、消费对象、销售渠道、商业习惯等要素，相关公众确有可能认为二者类似或存在关联关系，从维护诚实信用原则、保护商标权人和消费者权益、规范市场秩序的目的出发，个案适当突破《区分表》。

(三)以相关公众认知为准

实际上，对于判定商品或服务是否类似时到底应当采取注重商品自然属性的客观标准说，还是注重商品社会属性的主观标准说，不仅在学界存在争议，法律法规中也有不同侧重。《商标审查及审理标准》对类似商品的定义为“在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。显然，前者更倾向于客观标准说，而后者则关注到了商品或服务的社会属性。

笔者认为，在判定商品或服务是否类似时，应当以相关公众的认知为准，同时综合考虑商品或服务的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素。这不仅是因为在商标保护实践中，司法解释应当具有更高的效力，还是由于商标具有一定的地域性，而我国地大物博、幅员辽阔，不同地域的人们对于具有相同或相近物理属性的商品可能具有不同的认知。另外，商品服务特性和相关公众应当是互相印证、互相决定的一对概念，商品服务性质特征是确定商标“相关公众”范围所需考量的主要因素。[6]相应地，商品和服务是否类似，也应当以相关公众的认知为准，即基于相关公众的一般认识，是否可能认为两项商品(或两项服务或商品与服务)之间类似或具有相当的关联关系。但需要明确的是，这里仅指相关公众对于商品或服务类别本身的认识，并不涉及来源混淆的判断，否则又将进入“混淆”与“相同或类似”的循环论证。

(四)适当增加判断因素

结合前述对域外判断标准的比较研究，可以看出我国在认定商品或服务是否类似时综合考量的因素较少，或者说对于“具有较大关联性”的规定过于模糊。除了功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体外，商品组成部分、附属品的存在，以及消费者的消费习惯等其他与商品或服务相关的因素都可以纳入考虑，可明确予以纳入。

除此以外，商品之间的关系非常复杂。一个种类的商品价格降低、销量增加，不仅意味着具有竞争关系和替代关系的商品销量下降，也意味着与其具有互补关系、附属关系的商品销量上升。因此，不仅要考察竞争关系存在与否，还有替代关系、互补关系等，同时还需结合销售环境、商业习惯的改变考虑可能出现的其他关联关系。

四、结语

“互联网+”环境下对商品或服务类别进行判定时，作为商标申请注册重要参照文件的《类似商品和服务区分表》在商标保护环节中虽然效力有限，但仍具有其适用的合理性和必要性。对此，行政部门应当保持及时的更新和调整。出于维护诚实信用原则、保护商标权人和消费者权益、规范市场秩序，对于确有必要突破《区分表》进行认定的情况，应聚焦于商品和服务本身，基于相关公众的一般认识，综合考察与商品和服务有关的各种因素及其他关联关系。

注释：

①参见北京市高级人民法院(2016)京行终5670号行政判决书。

②参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21033号民事判决书。

③参见最高人民法院(2018)最高法行再22号行政判决书。动物剪毛机、电动剪刀与电动理发器、电动理发推子在《区分表》中分属于不同的类别，但在安迪士公司与中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理纠纷案中，法院认为二者在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有高度重合性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众误认为是同一企业生产的商品或认为存在特定联系。