终身监禁是将“牢底坐穿”吗？——终身监禁变更执行的法教义学分析

吴玉萍

(1.山东大学 法学院，山东 青岛 266237；2.山东政法学院 刑事司法学院，山东 济南 250014)

一、 引 言

《刑法修正案(九)》在《刑法》第383条第4款增设了终身监禁，即对于被判死缓的重特大贪污、受贿罪犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓二年考验期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。终身监禁是将“牢底坐穿”吗？这似乎是一个不证自明的问题：不将“牢底坐穿”，何来终身监禁？然而事实并非如此。终身监禁的立法规定具有独特性，表现为：终身监禁作为一种刑罚措施被规定在刑法分则；立法采用“终身监禁，不得减刑、假释”的表述；适用终身监禁，须以死缓判决为宣告前提，以死缓考验期满依法减为无期徒刑为执行前提。终身监禁独特的立法规定使得学界对《刑法》第383条第4款与刑法总则相关法条以及《刑事诉讼法》相关法条之间的关系产生了理解上的分歧，从而导致学界对此问题持不同意见。有学者认为，被决定执行终身监禁的罪犯，不得减刑、假释，将予终身关押，要将“牢底坐穿”[1]。另有学者则认为，终身监禁并非一定要将“牢底坐穿”，被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间和其后的无期徒刑执行期间只要有重大立功表现，就应当减为有期徒刑[2]。终身监禁是否要将“牢底坐穿”？这一问题的研究不仅有助于从实然层面深入理解终身监禁的立法规定，消除终身监禁执行中存在的困惑，而且能为从应然层面分析终身监禁的利弊得失、设计终身监禁的改革方案提供客观的前提和基础。研究这一问题，需要着眼于终身监禁的变更执行，考察终身监禁在判决宣告后的刑罚执行过程中，能否因发生了法定的事由而变更其刑种、执行方式和执行场所，从而使罪犯能够避免“牢底坐穿”的命运。终身监禁从判决宣告到实际执行，需要经过两个阶段：死缓考验期间和死缓考验期满依法减为无期徒刑后的终身监禁执行期间。在这两个阶段中，终身监禁的变更执行主要聚焦为三个问题：(1)在死缓考验期间，被判终身监禁的罪犯有重大立功表现的，能否适用《刑法》第50条第1款死缓变更的规定减为有期徒刑？(2)在终身监禁执行期间，被判终身监禁的罪犯有重大立功表现的，能否适用《刑法》第78条“应当减刑”的规定减为有期徒刑？(3)在判决宣告后的刑罚执行期间，对被判终身监禁的罪犯能否适用《刑事诉讼法》第265条的规定暂予监外执行？学界对上述问题均存在较大争议，有必要进一步讨论。笔者拟从法教义学的视角分析《刑法》第383条第4款与相关法律规定的含义及其相互之间的关系，对终身监禁变更执行中的争议问题略陈管见。

二、 死缓考验期间的重大立功表现与终身监禁的变更执行

刑法总则规定与刑法分则规定之间的关系无外乎两种：一是总则一般性规定与分则具体规定之间的关系;二是总则一般性规定与分则例外规定之间的关系。在解释分则规定时，对两种关系的处理原则不同：对于前者，分则规定的解释应以总则规定为依据，受总则规定的指导和制约；对于后者，按照特别法条优于普通法条的原则处理，分则例外规定的解释不受总则规定的制约。《刑法》第50条第1款对死缓变更作出了规定。根据该款规定，被判死缓的罪犯在死缓考验期间的表现决定了其在考验期满后的法律后果：无故意犯罪的，减为无期徒刑；重大立功的，减为25年有期徒刑；故意犯罪，情节恶劣的，执行死刑。该款规定与《刑法》第383条第4款之间是何种关系？被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间有重大立功表现的，能否适用该款规定减为25年有期徒刑？对此学界存在两种不同意见。否定说认为，终身监禁是《刑法》第50条第1款的例外规定，因此对死缓考验期间重大立功的被判终身监禁的罪犯，仍应减为无期徒刑并予终身监禁，而不能减为有期徒刑[3,6,9]。理由在于：(1)刑法设立终身监禁的目的是限制死刑的实际适用，严惩重特大贪污、受贿罪，如果被判终身监禁的罪犯能因此期间的重大立功而减为有期徒刑，终身监禁的刑罚力度会因此而减损，从而有违立法目的。(2)刑法并未规定被判终身监禁的罪犯能因此期间的重大立功而减为有期徒刑，因而此种减刑违背罪刑法定原则。(3)如果被判终身监禁的罪犯能因此期间的重大立功而减为有期徒刑，则会使罪犯权衡利弊，选择在死缓考验期间重大立功而不是在宣判前重大立功[3]。值得注意的是，最高人民法院指出，终身监禁不适用死缓考验期间因重大立功而减为有期徒刑的规定[4]275。可见，否定说得到了实务部门的支持。肯定说认为，终身监禁并非《刑法》第50条第1款的例外规定，因此，对于死缓考验期间重大立功的被判终身监禁的罪犯，应当适用该款规定减为有期徒刑[5]。理由在于：(1)从处理方式来说，被判终身监禁的罪犯在死缓考验期满后除了故意犯罪、情节严重的以外，必须依照《刑法》第50条第1款的规定予以减刑。(2)从文理上说，对判终身监禁的罪犯，《刑法》第383条第4款并未规定在死缓考验期间有重大立功表现的，人民法院可以决定执行终身监禁，因此必须适用《刑法》第50条第1款的规定。(3)从实质上说，量刑时应当优先考虑特殊预防，罪犯在死缓考验期间有重大立功表现的，表明其人身危险性降低，因而无需再予终身监禁[5]。笔者赞成肯定说，理由如下。

第一，从刑法解释的角度，终身监禁并非《刑法》第50条第1款的例外规定。首先，对《刑法》第383条第4款进行文理解释。其一，该款规定表明，死缓判决是终身监禁适用的前提条件，无死缓判决便无终身监禁。既然存在死缓判决，就应当适用《刑法》第50条第1款的规定。因此，适用终身监禁应当以符合《刑法》第50条第1款的规定为前提。否定说认为终身监禁一经作出，就必须无条件执行，不受执行期间服刑表现的影响[6]。这一观点实际上否认了死缓判决的存在。倘依此说，适用终身监禁就没有必要以宣告死缓为前提，只需直接宣告终身监禁即可。这一结论显然与终身监禁的立法规定不符。其二，该款中的“依法减为无期徒刑后”中的“依法”应如何理解？《刑法》有三处关于减刑的规定：一是《刑法》第50条第1款规定的死缓变更中的减刑;二是《刑法》第78条规定的刑罚执行中的减刑;三是附加刑的减刑。该款中的“依法”显然是指依照《刑法》第50条第1款，因为只有该款规定了死缓减为无期徒刑的情形。其三，该款中的“减为无期徒刑后，终身监禁”，是指终身监禁实际执行的起点是死缓考验期满后依照《刑法》第50条第1款的规定减为无期徒刑之时。只有减为无期徒刑后，终身监禁才能得以执行。否定说将终身监禁实际执行的起点提前至死缓考验期开始之时，显然与终身监禁的立法规定不符。其次，对《刑法》第383条第4款进行体系解释。该款对被判终身监禁的罪犯，既未规定能因死缓考验期间的重大立功而减为25年有期徒刑，也未规定即使在此期间有重大立功也应当终身监禁。有学者指出，面对一些不明确的规定时，可以采用体系解释的方法，通过明确的规定来阐释不明确的规定。因为，对某一法律条款的解释如果能被该法律的其他部分证实，那么这一解释结论就是可接受的，反之则应舍弃[7]55-56。《刑法》中与此相关的明确规定有两处：一是《刑法》第50条第1款，该款明确规定了死缓变更的法律后果；二是《刑法》第50条第2款，该款规定了限制减刑，部分内容的表述与终身监禁的规定一致。(1)《刑法》第50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”《刑法》第50条第1款的规定适用于限制减刑，这可以从《刑法》第78条对被判限制减刑的罪犯实际执行的最低刑期的规定得到验证。该条规定，此类罪犯因死缓考验期间的重大立功减为25年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于20年。终身监禁与限制减刑都是以死缓判决为宣告前提，因而终身监禁亦应同限制减刑一样，适用《刑法》第50条第1款的规定。总之，《刑法》第50条第1款与《刑法》第383条第4款是一般性规定与具体规定的关系，应当依照《刑法》第50条第1款的规定来解释终身监禁。

第二，从法律性质的角度，终身监禁并非《刑法》第50条第1款的例外规定。其一，笔者曾撰文认为，终身监禁的法律性质为重特大贪污、受贿罪死缓的法律后果。理由在于：就死缓法律后果之判断标准而言，终身监禁的确定时间是死缓考验期满后，确定标准是罪犯在死缓考验期间的表现，与死缓法律后果的判断标准完全相符;就刑罚结构而言，将终身监禁作为死缓的法律后果能够丰富死缓的内容，提高死缓的严厉性，完善死缓制度，从而使死刑立即执行、死缓与无期徒刑之间形成合理的刑罚阶梯；就体系解释而言，通过分析《刑法》第383条的构造，比较终身监禁与《刑法》第50条第2款限制减刑的规定，终身监禁应被解释为死缓的法律后果[8]。其二，终身监禁需要通过判决进行预设，才能成为重特大贪污、受贿罪死缓的法律后果。适用终身监禁，需要在做出死缓判决的同时对其进行预设。持否定说的学者据此认为所预设的终身监禁的效力应及于死缓考验期间，在此期间的重大立功表现不能阻却终身监禁的执行，否则就没有必要预设[9]。笔者对此并不赞同。与普通死缓的法律后果能够直接适用不同，终身监禁被规定在刑法分则的贪污、受贿罪中，其在具体案件中只有通过判决进行预设才能成为重特大贪污、受贿罪死缓的法律后果，才能得以适用。如果不通过判决进行预设，法院在死缓考验期满依法减为无期徒刑的裁定中就不能对终身监禁予以明确，终身监禁便不能适用。因此，判决预设终身监禁并非为了使终身监禁的效力及于死缓考验期间，而是为了使终身监禁能够成为重特大贪污、受贿罪死缓的法律后果。总之，由于终身监禁是重特大贪污、受贿罪死缓的法律后果，因而应当将其纳入《刑法》第50条第1款的范围进行解释。

第三，否定说不能对被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间的不同表现做出合理应对。相同事项相同处理，不同事项不同处理，是正义的基本要求[7]57。《刑法》第50条第1款所确立的死缓考验期间罪犯的表现决定其法律后果的规则满足了这一要求。否定说强调终身监禁的判决宣告后，其执行不受服刑表现的影响。依照否定说，被判终身监禁的罪犯在死缓考验期内，无论有何种表现，都应当在死缓考验期满后一律减为无期徒刑，并予终身监禁。这种强行将不同情形作为相同情形处理的做法不仅违背了死缓制度的可变性原理，不符合正义的基本要求，而且还会变相鼓励犯罪。有的否定论者对此提出了解决方案：被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间故意犯罪，情节恶劣的，根据“举轻以明重”的原则参照适用《刑法》第50条第1款的规定，执行死刑[3]。笔者认为这一方案并不能弥补否定说的缺陷。其一，依照否定说，终身监禁的效力应当及于死缓考验期间的所有情形，而该方案的解释结论却将故意犯罪，情节恶劣的情形排除在外，这显然与否定说的观点自相矛盾。其二，否定说既然认为刑法对终身监禁没有明文规定“执行死刑立即执行”的后果，那么，依照罪刑法定原则，就不能通过当然解释将这一后果赋予终身监禁。其三，该方案解决的情况仅限于被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间故意犯罪，情节恶劣的处理，对于死缓考验期间可能会出现的无故意犯罪和重大立功两种情形仍然认为应当减为无期徒刑，并未克服否定说的缺陷。

第四，否定说认为采取肯定说有违终身监禁立法目的的主张不能获得支持。从全国人大法律委员会关于设立终身监禁的立法建议理由可以得知，刑法设立终身监禁是为了在限制贪污、受贿罪死刑立即执行的同时严惩此类犯罪。(2)参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>审议结果的报告》，载中国人大网，http:// www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，最后访问日期：2021年2月8日。否定说认为，如果允许被判终身监禁的罪犯因死缓考验期内的重大立功而减为有期徒刑，将会减损终身监禁的刑罚力度，从而有悖严惩贪污、受贿罪的立法目的[3]。笔者对此并不赞成。笔者认为，严惩贪污、受贿罪的立法目的不能在死缓考验期间实现，只能在终身监禁执行期间实现。其一，死缓考验期间是考察罪犯是否不再适合执行死刑的期间。该阶段刑罚内容的不确定性和最终可变性是其特点[10]。普通死缓、限制减刑和终身监禁，三者在死缓考验期内并不存在严厉程度的差别。因此，死缓考验期间的特点决定了终身监禁严惩贪污、受贿罪的立法目的不可能在这一阶段实现。其二，终身监禁是从死缓考验期满依法减为无期徒刑之后开始执行，终身监禁严惩贪污、受贿罪的立法目的只能在终身监禁执行期间方能实现。在死缓考验期间，终身监禁尚未开始执行，其严惩贪污、受贿罪的立法目的自然无从彰显。在死缓考验期满之后，罪犯因死缓考验期间的重大立功而减为有期徒刑的，终身监禁不具备执行的前提条件因而不能执行，其严惩贪污、受贿罪的立法目的亦无从实现。总之，终身监禁严惩贪污、受贿罪的立法目的只能在终身监禁执行期间实现是该制度本身的立法设计使然，并非肯定说的缺陷。

第五，否定说认为采取肯定说会导致罪犯刻意选择重大立功时机的主张难以成立。否定论者认为，若被判终身监禁的罪犯能因死缓考验期间的重大立功而减为有期徒刑，在有能力成立重大立功的情况下，罪犯会选择在死缓考验期间重大立功而不是在宣判前重大立功，因为宣判前重大立功只是“可以减轻或免除处罚”，而死缓考验期间重大立功则是“应当减为25年有期徒刑”，这样会使腐败窝案串案得不到及时检举揭发，将极大阻碍反腐防贪事业的进行[3]。笔者认为这种刻意选择重大立功时机的情况在实践中不可能发生。罪犯只有在满足以下两个条件的情况下，才有可能刻意选择重大立功的时机：一是罪犯在宣判前要确知自己将被判处终身监禁而不是死刑立即执行；二是罪犯在宣判前要确知自己若在死缓考验期间检举、揭发他人犯罪行为能成立重大立功。实践中这两个条件都不可能具备。其一，一方面贪污、受贿罪目前尚未废除死刑，终身监禁只是死刑立即执行的限制措施而非替代措施，也即终身监禁的设立并未使得贪污、受贿罪的死刑立即执行处于存而不用的状态。在终身监禁入法之后，我国仍有因受贿罪被判处死刑立即执行的案件。(3)终身监禁出台后，有两例因受贿罪被判处死刑立即执行的案件：2018年山西省吕梁市委原常委、市政府原副市长张中生因犯受贿罪被判处死刑立即执行；2021年中国华融资产管理股份有限公司原董事长赖小民因犯受贿罪被判处死刑立即执行。另一方面目前《刑法》及相关司法解释对终身监禁与死刑立即执行的区分并未设立明确的标准，可能被判处终身监禁的案件同样也存在被判处死刑立即执行的风险。因此，罪犯在宣判前不可能确知自己将被判处终身监禁而不是死刑立即执行。其二，罪犯在宣判前也不可能确知自己能在死缓考验期间成立重大立功。原因在于：从宣判前到死缓考验期之间有时间间隔，罪犯拟检举、揭发的他人犯罪行为有可能在此期间被司法机关发现，罪犯就会因此而失去重大立功的机会；检举、揭发他人的犯罪要成立重大立功，需要被检举、揭发者依法可能被判处无期徒刑以上刑罚，罪犯对此不能提前确知；重大立功的认定是在立功事实发生后，由法院根据法定标准和认定程序进行认定，罪犯在宣判前无法对自己能否成立重大立功做出准确预判。总之，如果罪犯有机会在宣判前成立重大立功，在生死未卜之际，在生与死之间进行抉择，求生的欲望会促使他在宣判前将一切有利的量刑情节用尽，而不会将重大立功的机会留待死缓考验期间去实现。

三、 终身监禁执行期间的重大立功表现与终身监禁的变更执行

《刑法》第78条对刑罚执行期间的减刑作出了规定。根据该条规定和相关司法解释，刑罚执行期间的减刑包括可以减刑和应当减刑两种情形：罪犯确有悔改表现或者立功表现的，可以减刑；罪犯有重大立功表现的，应当减刑。该条规定与《刑法》第383条第4款之间是何种关系？被判终身监禁的罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，能否适用该条规定减为有期徒刑？对此学界存在三种不同意见。否定说认为，终身监禁是《刑法》第78条的例外规定，罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，不能适用该条规定，而应继续执行终身监禁[11,12]。其理由归纳如下：(1)《刑法》第383条第4款“终身监禁，不得减刑、假释”的规定明确排除了减刑、假释的适用[12]。(2)如果允许罪犯在终身监禁执行期间因重大立功而减刑，则会削弱终身监禁的威慑力，违背该制度设立的目的[12]。(3)重大立功的时间节点不同反映出罪犯的人身危险性存在差异，死缓考验期间重大立功者的人身危险性小于终身监禁执行期间重大立功者的人身危险性，故前者能够减为有期徒刑，后者不能[11]。值得注意的是，最高人民法院指出，终身监禁不适用刑法总则关于死缓考验期满依法减为无期徒刑后再减为有期徒刑的规定[4]275。可见，否定说得到了实务部门的支持。肯定说认为，终身监禁并非《刑法》第78条的例外规定，罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，应当适用该条规定减为有期徒刑[13]。理由在于：(1)终身监禁并非《刑法》第78条的例外规定，适用终身监禁必须以符合《刑法》第78条的规定为前提。(2)司法解释对死缓考验期满减为无期徒刑后因重大立功而减为有期徒刑规定了具体操作规则，进一步细化了立法规范。(3)死缓考验期间的重大立功与终身监禁执行期间的重大立功，两者内涵界定一致，基本性质相同，所引起的法律后果应当完全相同[13]。折中说认为，终身监禁中“不得减刑”的规定是《刑法》第78条“可以减刑”的例外规定，而非该条“应当减刑”的例外规定，罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，应当减为有期徒刑[5]。理由在于：(1)认为“不得减刑”是《刑法》第78条中“可以减刑”的例外，符合文理解释。(2)可以假释的条件与可以减刑的条件相同，将“不得减刑”解释为“可以减刑”的例外规定，与将“不得假释”解释为“可以假释”的例外规定相协调。(3)死缓考验期间重大立功者的人身危险性，与终身监禁执行期间重大立功者的人身危险性，两者并无差异，能否重大立功取决于机遇而非时间。(4)将“不得减刑”仅作为“可以减刑”的例外规定，能够给罪犯不必终身服刑的希望[5]。以上三种观点笔者均不赞成。笔者认为，终身监禁中“不得减刑”的规定不是《刑法》第78条“可以减刑”的例外规定，而是该条“应当减刑”的例外规定，因此罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，不能减为有期徒刑。

第一，从文理解释的角度，终身监禁中“不得减刑”的规定是《刑法》第78条“应当减刑”的例外规定。其一，对《刑法》第78条的“可以减刑”与终身监禁中的“不得减刑”进行文理解释。《刑法》第78条“可以减刑”的含义既包括“减刑”，也包括“不减刑”，也即对于“减刑”和“不减刑”两种情况，“可以减刑”是兼容并包的。司法人员在处理“可以减刑”的案件时，会面临“减刑”和“不减刑”两个选项。终身监禁中的“不得减刑”限制了司法人员的选择，即将“可以减刑”具体限定为“不减刑”，排除了“减刑”的可能。因此，《刑法》第78条的“可以减刑”与终身监禁中的“不得减刑”是一般性规定与具体规定的关系，后者是前者的具体规定而非例外规定。其二，对《刑法》第78条的“应当减刑”与终身监禁中的“不得减刑”进行文理解释。《刑法》第78条的“应当减刑”是指必须减刑，不能有所例外。终身监禁中的“不得减刑”是指禁止减刑，不能有所例外。“不得减刑”是与“应当减刑”完全相反的规定，两者相互冲突、相互排斥。因此，《刑法》第78条的“应当减刑”与终身监禁中的“不得减刑”是一般性规定与例外规定的关系。当罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，应采用特别法条优于普通法条的原则来选择适用的法律。《刑法》第78条之于《刑法》第383条第4款，前者是普通法条，后者是特别法条，后者应当优先适用，即罪犯在终身监禁执行期间不能因重大立功而减为有期徒刑。其三，其他三种学说对《刑法》第383条第4款的文理解释均有待商榷。否定说笼统地认为终身监禁是《刑法》第78条整个条文的例外规定[11]。该说未能仔细区分该条中的“可以减刑”和“应当减刑”与终身监禁中的“不得减刑”的不同关系。肯定说认为终身监禁并非《刑法》第78条的例外规定，适用终身监禁须以符合《刑法》第78条关于减刑的规定为前提[13]。倘依此说，在终身监禁执行期间，不仅对符合“应当减刑”条件的罪犯应当予以减刑，而且对符合“可以减刑”条件的罪犯也可予以减刑。并且以此类推，适用终身监禁也应以符合《刑法》第81条关于假释的规定为前提，在终身监禁执行期间对符合“可以假释”条件的罪犯也可予以假释。那么，终身监禁的规定便形同虚设。因此，肯定说亦不足取。折中说为了规避“不得减刑”与“应当减刑”的矛盾，基于刑法与刑事诉讼法一般是在“可以”之后设置“不得”的规定，认为终身监禁中的“不得减刑”是对《刑法》第78条“可以减刑”的例外规定[5]。该观点不仅曲解了“可以”“不得”这一表述的真实含义，而且还否认了终身监禁与《刑法》第78条之间客观存在的矛盾。张明楷教授曾言，应当承认制定法的表述有时看上去并不协调，解释者必须通过各种解释方法排除矛盾，而特别法条优于普通法条的原则就是避免矛盾、保持协调所通常采取的做法[7]284-286。因此，当刑法规定存在矛盾时，应当在承认矛盾的前提下进行解释，而不是在否认矛盾的基础上努力自圆其说。

第二，从体系解释的角度，终身监禁中“不得减刑”的规定是《刑法》第78条“应当减刑”的例外规定。终身监禁的规定被立法表述为“终身监禁，不得减刑、假释”，“不得减刑”与“不得假释”在法律规定中处于并列地位。对终身监禁进行体系解释，应当将其中的“不得减刑”的解释与“不得假释”的解释相协调。对此，折中说认为，终身监禁中的“不得假释”是《刑法》第81条“可以假释”的例外规定，《刑法》第81条“可以假释”与《刑法》第78条“可以减刑”的判断资料相同，都是“确有悔改表现”，因此应将终身监禁中的“不得减刑”解释为《刑法》第78条“可以减刑”的例外规定。若将“不得减刑”解释为“应当减刑”的例外规定，就与“不得假释”是“可以假释”的例外规定不协调[5]。笔者对此并不赞同。如前所述，“不得减刑”是“可以减刑”的具体规定而非例外规定。“可以减刑”与“可以假释”的判断资料相同，两者与《刑法》第383条第4款之间关系的解释结论亦应相同。因此，“不得假释”是“可以假释”的具体规定而非例外规定。《刑法》第78条规定的“应当减刑”的判断资料是“重大立功表现”，与“可以减刑”“可以假释”的判断资料并不相同。因此，“应当减刑”与“不得减刑”之间不是一般性规定与具体规定的关系，而是一般性规定与例外规定的关系，“不得减刑”是“应当减刑”的例外规定。

第三，从目的解释的角度，罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，不能减为有期徒刑。法一旦被创设，就应当根据其服务的目标被解释和适用[14]。如前所述，刑法设立终身监禁的目的之一，是为了严惩贪污、受贿罪。终身监禁是通过提升死缓的严厉性来实现其立法目的，表现为：与被判普通死缓的罪犯在死缓考验期满减为无期徒刑后能够通过良好的表现而获得减刑、假释的待遇不同，被判终身监禁的罪犯在终身监禁执行期间即使努力表现也与减刑、假释无缘。如果允许罪犯在终身监禁执行期间因重大立功而减为有期徒刑，罪犯在脱离了终身监禁的束缚之后就可以通过再次减刑或者假释而谋求早日出狱。如此便会使得终身监禁的刑罚力度因执行期间的重大立功而大打折扣，沦为与普通死缓无异的刑罚，终身监禁的立法目的在此种情形下便不能实现。因此，为了实现终身监禁严惩贪污、受贿罪的立法目的，应当不允许罪犯因终身监禁执行期间的重大立功而减为有期徒刑。

第四，从各解释理由的位阶角度，罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，不能减为有期徒刑。肯定说和折中说认为，罪犯的重大立功表现，无论是发生在死缓考验期间，还是发生在终身监禁执行期间，所反映的罪犯的人身危险性并无差异，因而应当得到相同的处理，即减为有期徒刑[13,5]。这显然是从应然层面根据体系解释得出的结论。这一解释结论能否被采纳，需要将其与根据其他解释理由得出的结论进行比较和选择才能最终确定。因为，发现刑法规范意旨的任务，不是某一个解释理由单独能够完成的，而是各种解释理由相互联系、相互制约共同完成的。这一解释结论与前文笔者根据文理解释及目的解释得出的结论相矛盾。有学者指出，当各种解释理由形成相互冲突的结论时，需要根据它们之间的位阶关系来最终确定采取哪一种解释结论。在各种解释理由当中，目的解释与文理解释具有决定性。前者的决定性在于，对同一法条存在两种以上的解释结论时，应当选择符合法条目的的解释结论；后者的决定性在于，刑法解释应首先从法条的文理开始，不能超出刑法用语可能具有的含义，否则将违反罪刑法定原则[7]45-46。据此，应当舍弃这一体系解释的结论，采纳前文笔者根据文理解释和目的解释得出的结论，即罪犯在终身监禁执行期间不能因重大立功而减为有期徒刑。

第五，从司法解释的角度，罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现的，不能减为有期徒刑。肯定说的论据之一，是撰文当时适用的2012年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条的规定：死缓犯在减为无期徒刑后，如有重大立功表现，服刑2年后可以减为23年有期徒刑。笔者认为这一规定仅是对《刑法》第78条的解释，依据该司法解释，并不能得出罪犯在终身监禁执行期间有重大立功表现应当减刑的结论。2016年最高人民法院出台了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称《减刑、假释规定》)，前一司法解释于2019年7月起废止。《减刑、假释规定》第15条明确规定被判终身监禁的罪犯在死缓考验期满依法减为无期徒刑后，“不得再减刑或者假释”。该条中的“再”字清楚地表明，罪犯在终身监禁执行期间即使有重大立功表现也绝无可能减为有期徒刑。

四、 暂予监外执行与终身监禁的变更执行

2018年修订的《刑事诉讼法》第265条规定了暂予监外执行。(4)《刑事诉讼法》第265条第1-3款分别规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”根据这一规定，暂予监外执行的适用对象是被判有期徒刑或者拘役的罪犯，以及被判无期徒刑的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。该条规定与《刑法》第383条第4款之间是什么关系？对被判终身监禁的罪犯能否依照该条规定暂予监外执行？学界关于这一问题的研究大多是基于2012年修订的《刑事诉讼法》第254条关于暂予监外执行的规定展开的。2018年修订的《刑事诉讼法》第265条对2012年《刑事诉讼法》第254条的规定只字未改，因此学界以往对此问题的讨论仍有重大参考价值。学界对此问题存在两种不同观点。肯定说认为，对被判终身监禁的罪犯应当允许暂予监外执行[5]。理由在于：(1)被判终身监禁的罪犯是被判死缓的罪犯，而非被判无期徒刑的罪犯，《刑事诉讼法》关于暂予监外执行的规定不适用于被判终身监禁的罪犯。(2)《刑事诉讼法》第265条第1款规定的只是可以暂予监外执行的“法定”情形，在此之外还存在可以暂予监外执行的“酌定”情形。(3)《刑事诉讼法》第265条对有严重疾病需要保外就医的被判无期徒刑的罪犯并无禁止保外就医的规定。(4)《刑事诉讼法》第265条第1款第2项的规定旨在保护婴儿的生命安全，而生命都是平等的，被判终身监禁者的生命安全应当予以平等保护。(5)对患有严重疾病的被判终身监禁的罪犯不予保外就医，不仅不符合人道主义精神，而且还会增加监狱的负担。(6)行刑的目的是特殊预防，对患有严重疾病或者生活不能自理的罪犯暂予监外执行符合这一目的[5]。否定说认为，对处于终身监禁执行期间的罪犯不能暂予监外执行[15]。否定说将处于终身监禁执行期间的罪犯根据《刑事诉讼法》第265条的规定分成两类：怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女以及除此之外的其他罪犯。对后者依照该条规定不能暂予监外执行。对前者不能暂予监外执行的理由在于：(1)暂予监外执行与终身监禁不同，前者是不予收监执行，后者是终身收监执行，因而后者是前者的例外规定，应当适用终身监禁，绝对排除适用暂予监外执行的可能性。(2)终身监禁的立法初衷，是杜绝被判终身监禁的罪犯在终身监禁执行期间提前出狱，对此类罪犯不予暂予监外执行符合这一立法初衷[15]。上述两种观点笔者均不赞同。笔者认为：《刑法》第383条第4款终身监禁的规定并非意味着不得暂予监外执行，终身监禁并非暂予监外执行的例外规定；对被判终身监禁的罪犯在刑罚执行过程中能否暂予监外执行，应当根据《刑事诉讼法》第265条的规定予以确定。

第一，终身监禁并非暂予监外执行的例外规定。否定说认为，终身关押是终身监禁的应有之义，不予暂予监外执行是终身监禁与生俱来的属性。当执行对象是处于终身监禁执行期间的怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女时，终身监禁是暂予监外执行的例外规定[15]。笔者认为，女性罪犯在终身监禁执行期间怀孕或者哺乳自己婴儿的情况在实践中一般不可能发生。因为，我国法律并未规定在押罪犯的生育权，实践中在押罪犯的生育权无法得到实现。但是，否定说所提出的终身监禁和暂予监外执行的关系问题，有理论上探讨的必要。笔者认为，《刑法》第383条第4款终身监禁的规定并非意味着不得暂予监外执行，因而终身监禁并非暂予监外执行的例外规定。其一，该款规定中的“终身监禁”并不等于终身关押。终身关押不仅意味着终身不得减刑、假释，还意味着终身不得暂予监外执行。若将“终身监禁”解释为终身关押，那么“不得减刑、假释”就成为毫无必要的多余表述。在刑法解释中，用语具有提供线索与限制意义两方面的机能，前者意味着解释者从用语中发现用语的含义，后者意味着不能做出其他解释，从而使解释具有合理性[7]51。“不得减刑、假释”的规定不仅为解释“终身监禁”提供了线索，而且还限制了对“终身监禁”的解释，即不能将“终身监禁”解释为终身关押。其二，该款规定中的“不得减刑、假释”不能解释为包括不得暂予监外执行。减刑、假释与暂予监外执行是不同的刑罚变更执行制度：减刑、假释主要体现了刑罚执行的教育性原则，是基于罪犯在刑罚执行过程中的悔改或者立功表现，通过减轻刑罚或附条件提前释放，促使罪犯早日回归社会的制度；暂予监外执行主要体现了刑罚执行的人道性原则，是基于刑罚执行过程中出现的不宜在封闭的监禁场所服刑的法定事由，允许罪犯在监外的开放性场所执行刑罚的制度。因此，不能从“不得减刑、假释”中推导出不得暂予监外执行的结论。其三，该款规定中的“终身监禁，不得减刑、假释”的含义，需要采用比较解释的方法来阐明。“终身监禁”一词是从国外引进的法律概念。国外的终身监禁并非意味着罪犯一定会被监禁至死，其有不可假释的终身监禁和可假释的终身监禁之分。(5)国外之所以依据能否假释对终身监禁作此分类，是因为假释是目前国外普遍采用的主要甚至唯一的刑罚变更执行制度。不可假释的终身监禁不存在释放的可能性，罪犯要服刑至死。可假释的终身监禁，根据各国的不同规定，罪犯要服刑15—35年不等才能假释。我国设立终身监禁，需要考察国外的终身监禁所包含的种类并从中进行取舍。我国刑罚变更执行制度中减刑与假释并存，“终身监禁，不得减刑、假释”的规定表明我国设立的是不得减刑、假释的终身监禁，对应于国外不得假释的终身监禁。“不得减刑、假释”是对“终身监禁”一词的限定，其中并不涉及能否暂予监外执行。其四，立法设立终身监禁的初衷并非是为了禁止对处于终身监禁执行期间的罪犯暂予监外执行。终身监禁设立的初衷，是为了防止重特大贪污、受贿罪犯通过减刑等途径导致服刑期过短。(6)参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>审议结果的报告》，载中国人大网，http:// www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，最后访问日期：2021年2月8日。此处的“减刑等途径”是否包括暂予监外执行？对此，需要考察能够缩短罪犯服刑期限的途径都有哪些。减刑是对原判刑罚的减轻，能够缩短罪犯的服刑期限；假释是附条件提前释放，假释考验期内如无撤销假释的法定事由，假释考验期满，原判刑罚视为已经执行完毕，因而假释能使罪犯的实际服刑期限低于原判刑罚；暂予监外执行亦是在执行刑罚，只不过是在监外执行刑罚，暂予监外执行的期间计入原判执行的刑期，因此暂予监外执行并不会对服刑期限产生影响，不会导致服刑期限缩短。基于上述分析，导致罪犯服刑期限缩短的途径只有减刑和假释。因此，终身监禁的立法初衷中的“减刑等途径”并不包括暂予监外执行。总之，《刑法》第383条第4款规定的终身监禁并不禁止暂予监外执行，终身监禁并非暂予监外执行的例外规定。

第二，应当根据《刑事诉讼法》第265条确定对被判终身监禁罪犯能否暂予监外执行。关于该条规定的理解，肯定说理由中的第(1)(2)(3)项作出了解释。笔者对其解释并不赞同。其一，《刑事诉讼法》第265条的规定能够适用于被判终身监禁的罪犯。肯定说认为，被判终身监禁的罪犯并非被判处无期徒刑的罪犯，而是被判处死缓的罪犯，并不符合暂予监外执行的对象条件[5]。笔者对此并不赞同。一方面，如前所述，死缓是一种不确定的刑罚，对于被判终身监禁的罪犯：若其在死缓考验期间有重大立功表现，死缓考验期满会被减为有期徒刑；若其在死缓考验期间无故意犯罪，死缓考验期满会被减为无期徒刑。另一方面，《刑法》规定的减刑、假释的对象都不包括被判死缓的犯罪分子，但是，我国学界通说认为被判死缓的罪犯在减为无期徒刑或者有期徒刑后，可以再减刑，也可以假释[16]。这一观点亦被司法解释所采纳。(7)参见2016年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第10条、第23条。因此，《刑法》中规定的“被判有期徒刑的罪犯”“被判无期徒刑的罪犯”，不仅包括原判是有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，还包括死缓减为有期徒刑或者无期徒刑的罪犯。《刑事诉讼法》规定的暂予监外执行的对象条件亦应作此理解。因此，对被判终身监禁的罪犯能否暂予监外执行，应当依据《刑事诉讼法》第265条的规定进行判断。其二，在《刑事诉讼法》第265条第1款之外不存在“酌定”的可以暂予监外执行的情形。程序法定原则是刑事诉讼法的基本原则之一，是指国家刑事司法机关的职权及其追究惩罚犯罪的程序，必须由刑事诉讼法明确规定，该法未明确赋予的职权，司法机关不得行使[17]。程序法定原则要求“法无授权即禁止”，旨在规范国家权力的运作，防止程序自身沦为恣意的工具。根据程序法定原则，在对罪犯决定是否暂予监外执行时，刑事司法机关应当严格依据《刑事诉讼法》第265条第1款的规定，在该款规定之外不存在“酌定的”可以暂予监外执行的情形。否则，暂予监外执行的规定将形同虚设，暂予监外执行将成为司法机关以“酌定”为由肆意而为的领域。其三，对患有严重疾病需要保外就医的被判无期徒刑的罪犯，根据《刑事诉讼法》第265条的规定，不能暂予监外执行。理解《刑事诉讼法》第265条规定的含义，需要将该条各款的规定作为一个有机联系的整体进行体系解释。该条第1款规定了被判有期徒刑或拘役的罪犯可以暂予监外执行的情形，第2款规定了被判无期徒刑的罪犯可以暂予监外执行的情形，第3款“不得保外就医”的规定是针对第1款第1项中的被判有期徒刑或拘役的罪犯有严重疾病需要保外就医的具体规定。从该条的规定来看，被判无期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯，并不符合保外就医的条件，因而不能暂予监外执行。肯定说认为，《刑事诉讼法》第265条第3款并未将被判无期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯列入“不得保外就医”的范围，因而对这类罪犯可予保外就医[5]。这一主张割裂了该条第1款、第2款和第3款规定之间的联系，将第3款独立出来进行断章取义地解释，其解释结论难以成立。此外，公权力的行使应遵循“法无授权即禁止”的规则，私权利的行使应遵循“法无禁止即可为”的规则[18]。肯定说对暂予监外执行这一公权力的行使采用规范私权利的规则来进行解释，其观点自然难以经得住推敲。其四，肯定说的第(4)项、第(5)项和第(6)项理由从应然的层面认为，对所有患有严重疾病或者生活不能自理的罪犯都应当允许暂予监外执行[5]。这种主张并非法律解释结论，而是立法修改建议。在进行法律解释时，应当遵守合法性原则和客观性原则。前者要求解释不能违背法律的明文规定，解释结论应当面临合法性的追问；后者要求解释法律应当尊重法律字里行间的意义，对法律的含义进行客观而非任意的解释[19]。持肯定说的学者从立法修改的应然层面来解释暂予监外执行的实然规定，试图在暂予监外执行的法律规定之外寻求对被判终身监禁的罪犯暂予监外执行的依据，其解释思路的错误决定了其解释结论必然是对法律规定的曲解。倘若将这一解释结论应用于实践，则会导致司法者在立法的应然与司法的实然之间处于困惑彷徨的境地。

总之，对被判终身监禁的罪犯在刑罚执行过程中能否暂予监外执行，应当根据《刑事诉讼法》第265条的规定区分不同情况进行处理：其一，被判终身监禁的罪犯因死缓考验期间的重大立功而减为有期徒刑的，如果符合《刑事诉讼法》第265条第1款规定的可以暂予监外执行的情形之一，有严重疾病需要保外就医的罪犯还需不属于第3款规定的不得保外就医的情形，才可以暂予监外执行。其二，被判终身监禁的罪犯在死缓考验期满后的终身监禁执行期间：如果符合怀孕或哺乳自己婴儿的妇女这一身份条件，可以暂予监外执行；如果不符合这一身份条件，则不允许暂予监外执行。如前所述，前一种情况在实践中一般不可能发生。因此，不予暂予监外执行就成为处于终身监禁执行期间的罪犯在这一问题上的处理结论。

五、 结 论

终身监禁是将“牢底坐穿”吗？本文从法教义学的视角，通过对终身监禁变更执行中的争议问题进行分析，对这一问题作出回答：判处终身监禁并不意味着罪犯一定要将“牢底坐穿”，执行终身监禁则意味着罪犯要将“牢底坐穿”。具体而言，被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间有重大立功表现的，应当减为有期徒刑，此后若符合暂予监外执行的条件，还可暂予监外执行，如此罪犯便能摆脱“牢底坐穿”的命运；被判终身监禁的罪犯在死缓考验期满减为无期徒刑后的终身监禁执行期间，无论如何表现都不能被减刑、假释，实践中一般也不可能存在允许暂予监外执行的情况，罪犯要将“牢底坐穿”。可见，被判终身监禁的罪犯避免将“牢底坐穿”的唯一机会就是在死缓考验期间有重大立功表现。重大立功的门槛本就很高，且要求在死缓考验期间实现，实践中只有极少数罪犯才能满足这一条件。因此，将“牢底坐穿”是绝大多数被判终身监禁的罪犯面临的最终结局。