竞速型危险驾驶行为的认定

华东政法大学 王珠

《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪。至此，我国刑法惩治危险驾驶及其肇事行为呈现出危险驾驶罪、交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪三罪并存的局面[1]。但立法的完结不代表理论研究的终结，追逐竞驶型危险驾驶在社会生活中发生频率不低，但最终被认定为危险驾驶的却少之又少。因此，本文将以竞速型危险驾驶罪做为分析对象，具体探讨该罪的认定标准。

一、竞速型危险驾驶的行为性质

关于竞速型危险驾驶的行为性质是属抽象危险犯罪还是具体危险犯罪，学界还未达成统一意见。前者是指规制于刑法范围内，但不要求有具体危险结果出现的一种危险行为；而后者则与之相反。两者争议焦点就在于对罪状中“情节恶劣”定罪因素或量刑因素的理解上存有分歧。正如刘红英教授所言：“当情节恶劣在性质上属定罪情节之时，其本身既可以成为作为犯罪构成该当性要件之客观行为的组成部分，也可成为相对独立于行为之外需再另加判断的独立的客观犯罪该当性构成要件要素。”[2]。故若认为其属定罪因素，则竞速型危险驾驶行为当为抽象危险行为；反之，应认定为具体危险犯罪。

笔者认为竞速型危险驾驶属于抽象危险犯罪，原因在于：第一，伴随着全球化发展，传统犯罪理论已不能很好地回应风险性犯罪，所以必须借助法益保护前置的抽象危险犯理论。如学者言：“竞速型危险驾驶的入刑，实现了刑法对法益保护的前置，达到了风险预防早期化的效果。”[3]。第二，对此类危险驾驶的认定区别于对醉酒型危险驾驶的认定，后者有一个清晰明确的入罪标准，即驾驶人体内所含的酒精含量。若将竞速型危险驾驶定性为抽象危险行为，则有利于保护法益、减轻举证质证成本。反之则会导致诸多因素错综交织，在过多案件的诉累现实中，难免会造成“久拖不决”或“付出过度”。因此，将竞速型危险驾驶行为以抽象危险行为进行评价更为适宜。

二、竞速型危险驾驶行为的认定标准

调研数据表明，竞速型危险驾驶行为的规定在实务中处于被闲置状态。因此有必要通过解释明晰此罪的犯罪界限，为精准出入罪标准提出参考。

（一）“追逐竞驶”的认定

1.竞速型危险驾驶打击范围是否仅限于具有“飙车”意思联络的行为

在竞速型危险驾驶行为入刑前，媒体上广泛使用“飙车”来形容“追逐竞驶”，造成较多人误以为“追逐竞驶”即是“飙车”的同义替换。此类观点是错误的。竞速型危险驾驶行为应具有竞技、斗气等动机和追逐、赶超等心理。原因在于：第一，就本罪犯罪构成而言，只要具有刑事责任能力的人是出于故意实施了追逐竞驶行为，情节恶劣，即可构成此罪，行为人事前是否基于“飙车”的意思并不影响本罪最终的成立，故将其视为量罪因素而进行认定更妥。换言之，即便行为人事前并无出于“飙车”的意思联络，但只要在行驶过程中实施了超速随意追逐或超越其他车辆、频繁并线等危险驾驶行为，就都可认定为符合竞速型危险驾驶的成立标准。第二，“飙车”行为与前述出于竞技、斗气等动机和追逐、赶超心理所实施的违法危险驾驶行为相比，危险程度是一到的，在刑法上自然应作一致性评价。若将前者作为竞速型危险驾驶行为的打击对象，而后者却能因事前缺乏“飙车”的意思联络而被排除于犯罪之外，甚为不妥。

综上所述，竞速型危险驾驶应为比“飙车”更大一层的概念。此观点在最高法公布的指导案例“张某、金某危险驾驶案”中已得到了最直接的体现。被告人张某、金某晚高峰时间出于寻求刺激的目的，在上海市某路段驾驶无牌照摩托车，在多处路段超速行驶，在驾驶过程中以超过规定时速50%的速度随意追逐其他车辆，且在多个路口闯红灯，并有频繁的突然并线、来回穿插等危险驾驶行为。后张某被公安机关抓获，金某投案自首、如实供述上述事实。法院将张某和金某的行为认定为“追逐竞驶。”尽管学界当前对非基于共同意思联络是否可构成此罪的问题尚未有定论，但二人或二人以上基于共同意思联络追逐竞驶的，在不考虑其他因素的情形下是必然会满足“追逐竞驶”这一点毋庸置疑。据张某二人“出去兜兜”“享受刺激感”的供述，可以认定二人是基于共同意思联络而实施的危险驾驶行为。前已述及，从本罪的犯罪构成而言，只要是具有刑事责任的人出于故意实施了追逐竞驶的行为，情节恶劣，即可构成此罪。加之，出于竞技、斗气等动机和追逐、赶超等心理实施的违章驾驶行为，与基于“飙车”意思联络的危险驾驶行为危险程度无较大区别，由此可知“追逐竞驶”并非是对“飙车”的同义。

2.竞速型危险驾驶是否为必要共同犯罪

持肯定说的赵秉志老师认为，追逐竞驶至少应有两辆或两辆以上的机动车，共同以较快车速实施互相追赶的驾驶行为，仅一辆车飙车，即便严重超速也不能认定为本罪[4]。而张明楷教授则认为，追逐竞驶既可能是二人以上基于意思联络而实施，也可能是由单个人实施[5]。笔者认为，此类危险驾驶行为并非必要共同犯罪，一人也可以完成实施符合此罪构成要件的行为。原因如下：第一，就法条规定来看，《刑法》第133条并未要求行为人为二人及二人以上。第二，尽管从“追逐竞驶”词义本身出发，可能很容易给人造成追逐竞驶必须要二人及以上才可以完成、单人不可能完成整个追逐竞驶行为的思考误区。但这种观点忽略了被“被追的一方”完全可能存在不知情的情形，即追逐者出于单方竞驶意向与不知情的被追逐者完成了整个追逐过程。因此，一方在对方完全不知情时，与对方追逐竞驶并造成严重危害后果后，“追的一方”构成危险驾驶罪。此即不存在竞速型危险驾驶的共犯问题。

3.竞速型危险驾驶是否以超速为必要条件

《危险驾驶意见》（以下简称《意见》）中规定，一般情形下以超过限定时速的50%作为认定情节是否严重的依据，另外对无证、醉酒驾驶等特殊情形，只要超过规定时速即可。张明楷教授认为，追逐竞驶以具有一定危险性的高速超速驾驶为前提，低速驾驶不可能成立此罪[6]。

笔者认为，对此问题可适当采取一种较为折中的观点，即竞速型危险驾驶应以超速驾驶为必要条件，但对超过的具体时速可作适当的百分比限定。一方面，竞速型危险驾驶具有超过时速行驶的特征，故若行为人在道路规定时速内行驶，通常情况下仍应被评价为符合安全标准的驾驶行为。倘若把未超速的驾驶行为纳入刑法的讨论范畴，难以保证不会出现刑法处罚范围被不当扩大的尴尬局面。《意见》中把醉驾、毒驾、无证驾驶等追逐竞驶情形规定为只要超过规定时速即可的规定，既降低了相比一般情形下追逐竞驶的时速限定，也肯定了这些行为下的追逐竞驶对于社会危害性之大，确有可取之处。但对以上情形，在未造成危害后果的情形下，若一旦超速即将其认定为“追逐竞驶”难免会显得刑法规定过于机械和严苛。另一方面，除了以上危害性较大的竞速型危险驾驶之外，对于生活中易发的追逐竞驶，如出于斗气、相互攀比等一般社会心理而竞速，若未明显超过时速且未造成危害后果的情形，其社会危害程度也没有明显超出社会公众的容忍程度以及刑法的必要限度。在刑法谦抑性成为学界的共识的今天，对这些行为动辄用刑法处罚，极可能压缩行政法制以及其他社会治理手段适用的空间，制约其所具有的价值的实现和功能的发挥。反之，用一般违法进行行政处罚既避免打击过宽，又有利于减少司法资源的浪费。

（二）“情节恶劣”的考量标准

“情节恶劣”的考量标准是造成危险驾驶罪在实务中认定难的另一个重要因素。笔者拟从主观、客观两方面对“情节恶劣”进行细化。

1.客观方面的考量

对“追逐竞驶”客观方面考量包含诸多因素，有必要进行综合性探讨。首先，就时间和地点而言，在人流量大交通拥堵下所造成的危害程度和危害可能性相比人流量小等情形要高得多。同样，追逐竞驶的地点若是在步行街、商业区、人行道等人口活动密集的地区，也远比在郊区、乡间道路等地方的危害程度高。实务中如双方在凌晨时段于人烟稀少的郊区追逐竞驶，没有造成危害后果，亦无其他严重情节的，笔者认为不以危险驾驶罪进行刑法评价更为适宜。其次，需以追逐竞驶中的行为为中心进行考量。第一，应注重考量行为人超时速程度及是否有“闯红灯”情节。前文述及，追逐竞驶不等同于超速行驶，对不同类型的危险驾驶行为应以不同时速限制进行规定，此处不再赘述。第二，还应考量行为人是否有提高危害结果发生概率效果的先前行为，如行为人在追逐竞驶前是否有过吸食、注射毒品或饮酒等情节。至于是否有聚众组织、教唆等情节都应该纳入对“情节恶劣”的考量中，而对于追逐竞驶的次数问题将其放置于量刑情节中予以讨论更为合适。最后，对危害后果的考量也必不可少。罪的本质属性决定了任何犯罪必然导致危害结果，即危害结果是犯罪构成的必备要件。尽管竞速型危险驾驶属抽象危险行为，但这并不意味着危害后果不属于“情节恶劣”的考量因素。

2.主观方面的考量

对于此类危险驾驶罪，除了要对行为人危险驾驶时的主观目的进行考量之外，还应注重行为人在被发现后或抓捕过程中是否有逃匿、抗拒抓捕等行为。这些行为虽为客观行为，但一定程度上也反映了行为人对检查或抓捕的主观心态。同理，主观方面的考量还应包含行为人竞速时的一系列危险驾驶行为。竞速型危险驾驶行为越多，越表明行为人对国家法律法规的轻蔑、对社会公共安全的漠视以及对追求自身心理及物质利益的放纵，最终导致严重的危害后果。换言之，行为人出于寻求刺激、发泄、炫技等目的，在公路上单方或双方基于意思联络而追逐竞驶的，即可作为认定其“情节恶劣”的重要参考。有学者认为应，把行为人归罪后的态度纳入讨论范畴。笔者认为，行为人被抓捕后的坦白及自首情节可在一定程度上反映其主观心态，“情节恶劣”作为竞速型危险驾驶罪中的定罪因素，是罪与非罪认定的关键。同时，行为人归罪后的态度、自首等情节也应当在量刑时予以考虑。

综上所述，对“情节恶劣”的认定作为竞速型危险驾驶在司法实务中的重大难题，需要将行为实施过程中的所有因素综合在一起进行判断。另外，考虑到立法者有意识地选择概括性语言来表述犯罪构成，由司法者对立法者表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的“周延性”[7]。采用“情节恶劣”这种模糊性规定也是出于法律语言的局限性，刑法的稳定性要求决定了它不能随意修改，亦无法一直变化以适应社会发展。但考虑到各地区差异及司法官员能力的参差不齐，为了让这一认定难题在实务中更具有可操作性，笔者认为可以通过列举的方式对实务中出现的属“情形恶劣”的情形进行总结，从而平衡法的打击犯罪与维持谦抑，将实务中应予打击或宽容的行为谨慎区分开来[8]。

如前所述，对危险驾驶罪中“情节恶劣”的认定，应结合主客观两方面作出判断。以张某、金某危险驾驶案为例，其一，从张某等人追逐竞驶的时间、地点来看易使沿线人口和车辆及交通秩序所面临的威胁范围严重扩大。行为人追逐竞驶时适逢周五晚高峰，人流量大，车流密集，且二人行驶路线长达28.5公里，途经学校、医院、大型商场、居民小区等众多人口密集场所。其二，张某严重违反道路交通安全管理法规。其驾驶套牌和无牌改装的大功率摩托车，在人口密集地区反复并线，导致交通秩序发生严重混乱。由此，张某的行为满足危险驾驶罪中“情节恶劣”的认定，两人均构成危险驾驶罪。