高空抛物罪的适用研究

中南财经政法大学 陈思远

一、适用中的问题

刑法系我国基本法律之一，在我国法治体系中基于起保障性、基础性作用。高空抛物行为是近年来我们社会生活中频现的一种违法现象，为保障公民对合法权益的需求、国家对于社会治理的需要，我国刑法“立改废释”的节奏明显加快。这次修正案公布，增加了新的罪名，变更了犯罪具备的因素，扩大了根治犯罪的范围，从根本上扩大了我国的犯罪打击力度。《刑法修正案（十一）》新增设立了高空抛物罪的刑事罪名，并于二〇二一年三月一日正式施行，此举值得赞扬。全国首例高空抛物案件的宣判，对高空抛物行为的理解适用，具有样本作用，及对公众的警示作用。

本文以《刑法修正案（十一）》及该罪的前后相应规定为基础，并以修正案规定变化为逻辑进路，探讨高空抛物罪的适用研究。《刑法修正案（十一）》的相应调整，已然窥见到未危机公共安全的高空抛物行为，被评价为以危险方法危害公共安全罪，两者在罪责性质与程度存在固有差异，于是将危及公共安全的高空拋物行为，从作为整体的高空抛物行为中明确剥离出来。在相当程度上，避免了高空抛物行为不当地拔高评价为危险方法危害公共安全罪。修正案出台以前，未能明确辨析两者之间的本质差异，造成了一些罪刑不相适应的案例。

为此本文重点关注以下几个问题：一是高空抛物罪法益嬗变背后的价值取向；二是高空抛物罪的现实适用；三是附带考察高空抛物罪司法实践的进展。

二、高空抛物罪法益嬗变的价值取向

（一）理论保护作用

如果说高空拋物“入刑”，契合社会发展的客观需要是从宏观维度探寻《刑法修正案（十一）》，将危及公共安全之高空拋物行为纳入刑法规制范围的现实背景，以及不同部门法之间的衔接互补，毋宁高空拋物“入刑”的刑事法理正当根据则更多从刑事法学内部，挖掘将危及公共安全之高空拋物行为犯罪化的微观正当性与合理性，由此为《刑法修正案（十一）》第1条寻获坚实的法理基础。[1]

特定行为是否需要纳入刑法规制范围，需由多种因素共同决定的，其中严重社会危害性是根本性的决定因素，缺乏社会危害性或者社会危害性程度轻微的行为，不论是刑事立法还是刑事司法都不应该作为犯罪处理。然而严重社会危害性仅为特定行为“入刑”的必要非充分条件，如果特定行为已经能够在现行刑法罪名体系中通过教义学的合理诠释或者刑事司法解释的细化释明予以妥当评价和认定，便可准确且充分地实现相关罪刑规范及犯罪构成的规范目的，“入刑”即非必要。“规范目的是立法者设立某一法律规范的真实动机”。[2]刑法分则为每一条文都具有特定的规范目的，如果已有刑法条文足以实现规范目的，就无需另外规定新的条文。[3]就高空抛物行为而言，若现有刑法规范已经能够实现对其不法与罪责全面评价，尚未岀现需要刑事立法填补的处罚漏洞，那么通过刑法修正，增设新罪名专门规制高空抛物行为将显得毫无价值。笔者认为，《刑法修正案（十一）》新增惩罚危及公共安全的高空拋物罪刑条款，以抽象危险犯的形式增设高空拋物罪，在填补处罚漏洞、完善罪名体系方面具有不可替代的作用。

（二）实际保护作用

作为刑事立法的“璀璨明珠”，刑法基本原则是作用于刑事法治全部环节，对刑事法治具有纲领性、全局性及贯穿性功能的基本思想、理念。不仅刑事司法要严格遵守刑法基本原则，刑事立法也必须受到刑法基本原则的强力约束。《刑法修正案（十一）》通过立法犯罪化的方式将危及公共安全的高空抛物行为纳入刑法规制范围，精准地贯彻了罪刑法定与罪责刑相适应两项刑法基本原则。

一方面，高空抛物“入刑”有助于准确评定高空拋物行为的不法属性，有效规范以危险方法危害公共安全罪的司法适用，最大限度规避以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”特征。特定行为纳入犯罪圈可以通过立法和司法两条路径，即立法犯罪化和司法犯罪化。借助司法解释或司法习惯将特定行为作为犯罪进而规制，固然能弥补立法犯罪化在效率上的缺失以及立法上的滞后和保守，但因其大多借助对刑法分则模糊性概念、兜底性条款或者补充性罪名的扩张甚至类推适用予以实现，始终在对罪刑法定原则的贯彻上招致诟病。[4]由于刑法分则缺乏对高空抛物行为的直接规制，刑事司法实践为回应社会关切，不得不通过司法解释或者个案处理的方式将高空拋物行为如前述那般不当地认定为以危险方法危害公共安全罪，应当避免扩张该罪的内涵沦为“口袋罪”，本次高空抛物行为直接“入刑”，为将来准确处理此类案件供给明确的罪刑规范，使对高空拋物行为的刑法规制再度回到法治轨道，系对罪刑法定原则应有的回归和坚守。

另一方面，重罪重罚、轻罪轻罚乃罪刑相适应原则最基本的内涵和要义，高空拋物“入刑”并非有学者所言之“司法解释条文转化为刑法条文的立法举措。”[5]之所以高空抛物罪的法益由“公共安全”彻底扭转为“公共秩序”，主要是因为高空抛物行为多为扰乱公共秩序。高空抛物行为法益归属调整，实则逻辑更符合罪刑相适应原则，体现谨慎的刑事立法观。高空抛物罪的分则体系调整，实质上是对该罪法益本质认识的变化，背后涉及一定的价值取向。

三、高空抛物罪的具体适用

（一）高空与物体的界定

明确“高空”和“物品”二者的含义是司法实践中认定高空抛物罪的关键。2021年1月，刊登于《检察日报》的《准确认定高空抛掷物品犯罪》一文表达出如下观点：“高空”是指“距地面较高的空间”。由于“高”与“低”是相对而言的，因此没有也不可能存在一个明确的“高空”标准，但可以肯定的是，形成“高空”的区域，不应仅限于高层建筑，还应囊括因地形等原因形成空间差的陡坡、悬崖、人行天桥等地。所谓的物品并非没有限制，包括重器、锐物等。本罪法益尤为特殊，一页白纸无论怎样抛掷均不会产生危险，但不能认为一本书就不具备危险，本罪涉及的物应当更为具体地结合抛物场景进行判断。总之，本罪“物”的范畴，具体而言应结合抛物场景、性质及抛掷时间等现实因素考察，实质性判定是否对公共秩序造成扰乱。

（二）故意与过失犯罪的含混性

《刑法》第291条之二仅对于抛掷物品做出了规定，似乎并没有包含过失情形，在某种程度上是否能将过失致使物品坠落的情形予以规制不无疑问。《法发〔2019〕25号》文件严格区分了“抛物”与“坠物”的概念。首先，从高处坠落的物品一般是加害者的过错造成的。然而高空抛物行为并不一定成立故意犯罪。尽管高空抛物行为系所谓主观故意，而行为人可能对危害的结果发生并不具有故意。《关于高空抛物行为的意见》规定，“在没有造成严重后果的情况下故意抛物”一般属于若干故意犯罪。我认为，这样的决定实际上很容易引起偏向误导，只要故意抛物，就构成故意犯罪。[6]

在客观情形几乎无差的高空抛物情形中，一旦认定为故意心态，即便是间接故意通常被认定为高空抛物罪；一旦认定为过失，则直接认定为过失致人死亡或过失致人重伤罪。实务中的做法，令人无从得知审判逻辑的自洽性。例如“杜明利高空抛物案”，①杜某醉酒后陆续将多只酒瓶从19楼抛下，造成车辆物损失8768元。法院认为，被告杜某径直构成高空抛物罪；管见以为，裁判理由有待商榷，杜某行为也可构成故意毁坏财物罪，然法院却并没有进行论证。《刑法修正案（十一）》尽管要求“情节严重”，但这一要件在司法实务中名存实亡，该修正案出台后实务人员往往对高空抛物行为作简单机械地处理。由《法发〔2019〕25号》至《刑法修正案（十一）》正式施行，法益嬗变目的是告诫实务人员应当重新认识高空抛物行为的性质，不能机械地套用《法发〔2019〕25号》文件规定以危险方法危害公共安全罪，应当谨慎细致地加以区分。

行文至此，笔者不妨提出高空抛物罪存在的“混合罪过”或称“复合罪过”情形。在实践中，有些犯罪行为存在形态并不能够与故意犯罪或者过失犯罪所持有的主观心态完全相一致。[7]多数学者通常将罪过视作故意、过失的统称，即犯罪行为人对自己行为及其后果所持的主观心态。“混合罪过”概念最早为了说明滥用职权罪的主观方面而提出，包括故意、过失两种主观心态，系“同一罪名的犯罪心态既包括故意也涵盖过失的罪过形式”。管见以为，基于认识的模糊性特征，理论与实践中难以准确区分过于自信的过失与间接故意的罪过形态，从而二者剥离结合为复合罪过。总之，应当透过体系化的视角考察高空抛物行为，不因其独立成罪而滥用。高空抛物罪可以适当涵盖过失类行为，打破“一个罪名、一种罪过”的桎梏。从某种意义上说，高空抛物罪的设置具有一定兜底性质。

（三）入罪要素价值位阶

考察本罪构成要件的适用。不难发现，高空抛物罪的行为场所应当是高空。建筑物在《刑法修正案(十一)》特别强调，所以从高处扔物品不一定可构成本罪。这种犯罪并不需要实施者站在高处，即使实施者用机械的手段将物品送到高处，然后松开控制，物品自然掉落，也仍应视为犯罪，成立高空抛物罪。或者行为人利用自身能力将一块铁锭扔至高空后下坠，理应成立本罪。然而，如果行为人客观上实施了高空抛物行为，但对风险进行了控制，例如大声呼喊警示、目力观察等注意行为的，可以认为缺乏主观故意，不构成本罪，若造成实害后果的，成立相应的过失类犯罪。较之《法发〔2019〕25号》文件使用“抛弃”一词，《刑法修正案（十一）》采“抛掷”一词更为贴切妥当。抛掷行为与坠落存在本质区别，倘若过失坠落或者意外坠落，便不属于本罪的规制范围。值得注意的是，不能认为抛掷行为对于危害结果的发生是确认行为人存在故意的绝对依据。实践中存在对危害结果发生缺乏主观故意，但确实实施了高空抛掷行为的情形，此时便不宜以本罪定罪处罚。值得探讨的是，本罪能否以不作为方式构成？答案是肯定的，如台风来临之际，行为人将物品置于易坠落之处，意图或者放任物品坠落；或者经过管理人提醒，仍然放任危险发生而未采取避免措施，若有确切证据得以证明，成立本罪没有疑义。

四、高空抛物罪司法实践的进展

（一）“情节严重”的实务认定

《刑法》为高空抛物行为配置了“情节严重”的构成要件，那么如何理解“情节严重”便成了该罪的重点。高空抛物罪设置的目的在于预防和打击犯罪，但是法益变化带来的处罚范围的扩张，将会成为司法上的隐忧。实务部门不能单以为“保护头顶上的安全”为藉口，滥用高空抛物罪。[6]据此，有必要防止违法行为犯罪化，及轻罪的重化。有人或许会认为，高空抛物罪法定刑，最低为单处罚金，因此可以放松严格的构成要件，扩张该罪的打击范围。但是公民被定罪污名化带来的负面影响，必须加以警惕，尤其本罪作为故意犯罪，定罪后的附随后果带来的负面影响远远超过刑法本身，那么刑法的正当性就会遭到质疑。

“情节严重”这一规范要素可以作为高空抛物罪的调节器，在司法实践中适当地平衡、调节本罪的打击范围。“情节严重”大体上应当包含：多次实施、经劝阻后仍然实施；所抛掷物品本身具有伤害性，例如刀具、斧子等金属器具；从较高的楼层或者建筑抛掷物品，可能产生人身伤亡、财产毁坏的危险；人员密集的场所，例如学校、车站等实施的；造成公共场所秩序混乱的；其他严重情形。有待司法解释予以进一步厘清厘定。

（二）高空抛物罪司法实践中的竞合

对《刑法》第291条之二第2款有关竞合的规定，应当予以重视，该注意条款表明下级法院应当避免机械地适用高空抛物罪，而将原本能够构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或者故意杀人罪等行为错误地按照高空抛物罪论处，从而不当降低了被告人应当承担的刑事责任。例如，“卢永年以危险方法危害公共安全案”，②法院认为，被告人卢某的行为危害了公共安全，如认定构成高空抛物罪，则会遗漏评价犯罪行为对公共安全的侵害。法院说理充分，充分辨析高空抛物罪“情节严重”的基础上，卢某抛物行为已然危害了公共区域的安全。两者竞合，取其重者，已见灼然。

首先，“目前来看，高空抛物罪极易与寻衅滋事罪发生竞合。”[8]高空抛物罪入刑，主要是为了规制没有危害公共安全，但仍有必要给予刑事处罚的行为，这些行为大致分三种：其一高空抛物造成人身损害，尚未达到轻伤以上后果，情节严重；其二高空抛物造成财产损害，同时不构成故意毁坏财物罪等其他犯罪，情节严重；三是高空抛物行为既没有造成人身损害又没有造成财产损害，但是扰乱了公共秩序，情节严重。然而，此三种情形在《刑法》293条寻衅滋事罪中，均能涵盖，既往实践，对上述情形也普遍按照寻衅滋事罪论处。

其次，高空抛物犯罪与故意毁坏物品犯罪很容易竞合。故意毁坏财物三次以上，或者三人以上聚在一起毁坏财物，都成立故意毁坏财物的犯罪。承上文所述，高空抛物行为，极易造成财物毁坏。相应地，高空抛物罪就极易与故意毁坏财物罪竞合。然而，在不符合故意损坏财物罪的成立要件时，若其情节严重，当然会以高空抛物犯罪论处。例如从高处扔出的物品，其价值不足以以故意毁坏财物罪论处，情况若非常严重，也可视为高空抛物罪。

总之，高空抛物罪极易与寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪竞合。立法者增设高空抛物罪，似乎可以认为目的在于对竞合行为的法定刑做到罪刑均衡。竞合理论一直以来都是刑法问题中，棘手且复杂的问题。[9]因此，司法实务部门，在面临竞合问题时，容易顾此失彼从而逻辑上不能自洽和周延。

五、结论

考诸其他国家对于高空抛物和高空坠物行为的规制，多是以民事手段为主，极少数国家会选择使用入刑的方式。社会治理的原则应遵循序渐进的方法和手段，规范的严苛程度必须平衡社会生活的需要和社会发展的需要。从治理社会上看，刑法绝不是最好的手段，其威慑、教育之功能，是通过其严厉的惩罚，严厉的前科制度而有效的发生作用。从某种意义上，是具有一定“破坏性”的手段，刑法的治理原理是以对正常生活、生产秩序的“干预”为代价的治理手段。

高空抛物罪可以适当涵盖过失类行为，从某种意义上说，高空抛物罪的设置具有一定兜底性质。特殊情景下，行为人若意图或者放任物品坠落；或者经管理人提醒仍然不采取避免措施，倘若有证据证明，高空抛物罪也可以不作为的方式构成。寻衅滋事罪足以应对没有危及公共安全的抛物行为，高空抛物独立成罪也可避免罪刑倒挂产生司法不公。但对于司法机关而言，则需要频繁面对和处理新增犯罪所产生的犯罪竞合问题。高空抛物罪处罚情节轻于寻衅滋事罪，应当警惕高空抛物罪沦为“口袋罪”。

保护公民“头顶上的安全”非常重要，只是需警惕在维护“头顶上的安全”的同时，给公民头悬“达摩克里斯之剑”，是否会给社会生活带来更大的困扰。如果万般皆刑，这个社会是没有发展动力的。在治理犯罪和社会生活、社会发展的平衡中，刑法有时会需要让渡，甚至“无为”。

注释

①江苏省苏州市姑苏区人民法院(2021)苏0508刑初129号刑事判决书。

②上海市静安区人民法院(2021)沪0106刑初49号刑事判决书。