“大数据杀熟”的法律规制

长春理工大学 孔宁

截至2019年6月，我国手机网民规模已经达到了8.47亿，其中手机网络购物用户数量达6.39亿，占到网民整体的74.8%[1]。互联网购物市场快速发展，各类互联网购物应用程序层出不穷，使用网络购买商品也成为很多人的首要选择。但是渐渐地人们在互联网购物平台购物时发现，同样的商品，老用户看到的价格与新用户不同。2018年，消费者协会就将“大数据杀熟”列为是十大消费侵权事件。2019年，北京消费者协会进行一项调查，结果显示，过半数的被调查者有被大数据“杀熟”的体验。2020年，在新一年的3.8购物节期间，又爆出天猫超市针对88vip(天猫会员)的“杀熟”事件，引发用户的吐槽。

“大数据杀熟”是指平台利用所掌握的用户信息，分析用户消费习惯、消费喜好、消费需求，针对用户实行差别定价的行为。正如人们所说，之前购物要“货比三家”选择最优商品，而现在要“货比三人”，看自己有没有被“杀熟”，表现在价格上就是老用户的价格高于新用户的价格，价格不敏感者的价格高于价格敏感者的价格，苹果用户的价格高于安卓用户的价格等等。同样的这种现象也并不仅仅出现在线上购物中，从酒店预订到飞机票购买再到日常打车出行，“大数据杀熟”已经充斥在我们日常生活中。

一、“大数据杀熟”产生的原因

“大数据杀熟”行为的出现，确实会使企业在短期内赚取更多的利润，这也造成其他企业会在利益驱使下，纷纷投入到“大数据杀熟”的行列中，但是一旦被发现，用户会对企业产生不信任，即使企业在第一时间发布声明解释，用户也会持怀疑态度，进而会流失大量用户。那么是何种原因导致“大数据杀熟”行为产生呢？

第一，企业掌握海量用户数据，这是能够“大数据杀熟”的基础。首先企业会最大限度收集用户数据[2]，大数据时代，数据成为重要的社会资源，尽管《网络安全法》第四十一条明确规定网络经营者收集个人信息要遵循必要性原则，不得收集与其提供的服务无关的个人信息，但在实践中仍有大量的互联网应用程序（APP）以用户不同意就不提供服务的方式强制收集，或者未经用户授权而不当收集。面对强势的企业，用户往往对这种不当的数据采集行为无可奈何。其次，用户数据的高度集中。互联网企业的发展不同于传统企业，其发展在很大程度上是建立在用户规模的扩张上，用户数量越多，那么潜在用户或者说增长点就越多。用户集聚会吸引更多新用户，因此经营者就会掌握海量的用户数据并且这些数据高度集中在互联网领域的头部企业手中。这也是企业能够实施“大数据杀熟”的基础。

第二，互联网企业算法权力的滥用。有学者认为，平台经营者利用算法差别定价的行为并不具有违法性，认为互联网企业没有法定的义务以相同的交易条件对待所有用户[3]，就如同线下商品买卖一样，为吸引新顾客商家会主动给予较低价格，这在线下商品买卖中是被认可的行为，而互联网企业也是如此，通过数据分析，对新老用户实行差异定价，通过“大额红包”、“返现”等方式给予新用户更多优惠。这与线下商家采取的方式并无实际不同，线下是通过交流得知用户身份，而线上是利用数据进行分析。从这一方面来说“大数据杀熟”并未侵犯用户的权利，互联网企业不是在“杀熟”，而是在“拉新”。本文认为，“大数据杀熟”的方式不仅仅是对新老用户的差异定价，不能仅凭这一种情形就认为“大数据杀熟”是一个伪命题。“大数据杀熟”背后的实际问题是互联网企业对算法权利的滥用，互联网企业利用收集到的用户数据，通过算法分析用户价格敏感度、接受度，衡量其消费能力制定不同价格，尽可能多地夺取“消费者剩余”。算法的专业性、不透明性使得企业与用户之间具有明显的不平衡关系，企业能够通过算法决定用户能够看到商品种类、商品价格，对用户选择产生重大影响。

二、“大数据杀熟”法律规制的困境

“大数据杀熟”的普遍存在，不仅会侵害消费者知情权、公平交易权等多项权利，还可能造成不当竞争。而现在，对于“大数据杀熟”进行规制的呼声越来越强烈。目前有关规制“大数据杀熟”行为的规定散见《消费者权益保护法》《电子商务法》《反垄断法》等法律法规中。但是“大数据杀熟”是一个复杂问题，目前我国法律对“大数据杀熟”行为的规制仍然存在不足。

第一，《电子商务法》规制“大数据杀熟”存在的问题，该法第十八条规定“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征进行提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”该条文被很多学者认为是规制“大数据杀熟”的直接条款。但本文认为，该条文实际规制的是经营者在提供商品或服务中的个性化推荐问题，就是经营者利用用户画像进行精准营销的行为，这里的经营者提供的搜索结果也是可选择的，而“大数据杀熟”本质上是经营者通过用户画像直接定价的问题，此时消费者对价格是没有选择权的。

第二，《消费者权益保护法》规制“大数据杀熟”的问题。根据《消费者权益保护法》规定消费者在购买商品或使用服务时具有知情权和公平交易权，经营者通过分析消费者给予不同消费者不同定价，而线上购物信息的不透明，使得消费者无法了解商品的真实价格，消费者所看到的是经营者利用大数据分析得出的消费者能够支付“愿意”支付的价格，这明显侵害了消费者的知情权和公平交易权。在审判中，法官也是倾向于适用《消费者权益保护法》来为消费者提供保护，但是适用《消费者权益保护法》规制“大数据杀熟”也存在问题，首先，消费者作为弱势群体，面对强大的经营者可能很难找到“大数据杀熟”的证据。其次，《消费者权益保护法》中提供的争议解决方式，强调的是事后救济，诉讼方式更是强调不告不理。审判结果也只针对个案有效，但是现如今“大数据杀熟”是一类普遍现象，这种方式无法对“大数据杀熟”行为进行有效治理。

第三，《反垄断法》规制“大数据杀熟”存在的问题，根据《反垄断法》规定“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”属于“滥用市场支配地位”对该行为应予禁止，但是“大数据杀熟”可能针对消费者来说具有专业性，但是对于互联网企业来说是轻而易举，只要收集用户信息就能根据算法进行“杀熟”，而《反垄断法》强调的是市场的公平竞争，将“大数据杀熟”这种普遍情形认为“滥用市场支配地位的行为”非常困难，是否具有市场支配地位需要有司法机关认定，而非消费者的主观感受认定[2]。

三、“大数据杀熟”法律规制的建议

（一）建立事前监管，有效规制算法程序

“大数据杀熟”的本质问题是平台经营者对算法权利的滥用，平台利用算法影响用户的行为，对其具有较强的支配力、控制力和影响力，而企业作为市场主体，根本目标就是最大限度地盈利，在这种观念下使得企业可能在作出行为时不考虑获取利润手段的社会评价，为在激烈市场竞争中取得胜利，攫取更多利润，势必会使用算法工具，加之算法本身具有专业性，只有其设计和使用人员才能知晓其运作机制[4]，而且算法一旦广泛使用，结果不可设想，因此需要对算法程序进行事前监管，在源头规制“大数据杀熟”行为。由企业或者算法设计者披露算法设计、执行、使用过程中可能存在偏见和漏洞[5]，使得用户了解算法可能产生的影响。当然这种方式的前提是假设企业是“理性人”角色。所以可以强制规定在企业设立具有专业知识的算法审计员，对算法系统的设计、测试、运行表现全程监测、进行审计，独立客观履行职责。

（二）合理分配双方举证责任

“大数据杀熟”中的两类主体，平台经营者和用户之间地位不平等，面对强大的经营者行为，用户可能束手无策，并且“大数据杀熟”具有隐蔽性，消费者之间可能完全不知道自己被“大数据杀熟”，因此个人消费者维权取证十分困难，并且经营者可能以实时供求关系、商品自身问题等理由予以抗辩，这无疑加大了消费者的举证难度，对消费者举证能力要求较高。因此我们可以借鉴实行举证责任倒置，由互联网平台举证证明没有利用算法给予消费者不同定价实施“大数据杀熟”，证明自己行为的正当性、合理性和必要性。

（三）加强行政监管，鼓励发挥行业协会积极作用

规制“大数据杀熟”行为需要社会力量的广泛参与，共同促进市场的发展。行政机关作为公权力主体，有其优越性，能够协调互联网企业市场的自由竞争与秩序调控之间的平衡。但同时由于大数据、算法的专业性，仅仅依靠政府监管难免会出现监管不充分的情况，所以要重视行业协会对数据监管的有效作用，鼓励行业协会制定行业规章、成立第三方监督机构，由行业协会对违规的企业进行相应的惩罚，以对企业产生威慑。

互联网行业持续飞速发展，互联网行业也与其他社会经济领域不断融合，为我们的日常生活带来便利的同时，互联网领域竞争激烈，平台经营者利用收集到个人信息进行精准营销确实提高了效率，但是也引发了诸多问题。“大数据杀熟”不仅侵害消费者合法权益，亦造成市场的不当竞争，需要对其进行规制，为消费者提供良好的购物环境，维护互联网有序空间。