比较法视野下的法官造法制度研究

上海对外经贸大学 熊子君

一、引言

法官造法是指法官在司法审判活动中，遭遇疑难案件并面对法律漏洞等法律适用难题时，依据一定的原则和条件，以法律解释或者司法判决等形式创造出的对个案有强制执行力的创造性规则。法官造法原是英美法系国家的一项传统法律特征，但随着人们社会生活复杂程度的提升，法官造法不再只是为英美法系国家所独有，大陆法系普遍适用的成文法开始逐渐展示出其固有的局限性，因此，法官造法在近年来也成为了大陆法系国家所不可抗拒的发展潮流。

二、法官造法的历史沿革

（一）英美法系法官造法的产生

12世纪，以判例为裁判依据并适用于全英国的普通法开始出现。但进入到中世纪，以令状诉讼制度为基础的普通法日益呈现出保守和刻板的特点，不能适应当时急剧变化的社会发展。

因此，为弥补普通法存在的一系列不足，英王开始允许原告直接向大法官提出申请，由大法官对案件进行审理。但大法官在审理案件时，由于没有具体法条的引用和约束，所以其只能够依据内心“正义、良心和公平”的原则来对案件进行处理，法官的自由裁量权较大。而随着向大法官申诉的案件越来越多，这种因申诉而产生的大法官判例就逐渐形成了衡平法。1873年英国进行司法改革后，英国法院开始允许同时适用普通法和衡平法，这两种法律制度之间互相补充，进一步推动了判例法的发展。

（二）法官造法的发展

法官造法作为英美法系国家最重要的法律渊源之一，也是其一项传统的法律特征。卡多佐在其代表作《司法过程的性质》中曾指出，法官拥有造法的权力，司法过程的实质实际上就是法官以遵循先例为前提，并在此基础上创造法律的过程。当然，卡多佐也指出，法官造法的权限不是无穷尽的，造法的目的只是为了弥补法律存在的漏洞，因此法官只能在空白处进行立法，以符合社会发展的潮流，努力做到个案正义的实现。

卡多佐法官有关法官造法的思想一经提出，便立刻引起了巨大轰动，并受到普通法法官们的极力推崇，由此也进一步引发了人们对于法官造法制度的探讨和研究。

三、英美法系的法官造法

（一）以“遵循先例”为原则的法官造法

判例法是英美普通法的一种基本表现形式，而判例法最为核心的部分就在于其对于先例的遵循以及对同案同判的追求。因此，在英美法系国家，法官对案件的审理，不能够违背上级法院关于同类案件所作出的判决，即使是没有上下级关系的法院所作出的同类案件的判决，也对法官有着一定的说服力。可以看出，英美法系国家对于“遵循先例”原则的适用还是较为严格和具体的，这样做的好处在于能够很大程度地保证同案同判，法律的稳定性能够得到保证。

但是，对于“遵循先例”原则过于死板的遵守，事实上反而会导致法律的发展陷入停滞。正如上文所提到，当存在法律漏洞或相关先例并不适用于法官所审判的案件时，争讼的解决可能就会陷入停滞。这就说明，对于“遵循先例”原则，要做到灵活适用，而不能够一味地遵守。

（二）成文法对法官造法的“冲击”

英美法系国家虽以判例法为主导，但从目前来看，成文法在这些国家发挥的作用也越来越大。以美国为例，美国各州制造的成文法的数量是不容小觑的，这在一定程度上对判例法的主导地位带来了挑战。但这并不能说明判例法在英美法系国家的作用将大不如前，事实上，英美法系各国所制定的成文法其实是对于判例法的一种加工和法典化，成文法并没有脱离出判例法的范围而单独存在。这也表明，英美法系国家造法的最主要方式，还是来源于法官造法。虽然当前英美法系各国成文法的数量逐渐增加，但判例法在法律的适用中起仍起决定性的作用。在英美各国，成文法和判例法逐渐体现出互相补充且共同发展进步的现象，也就是说，成文法对于判例法，更多的是带来发展和进步，而不是阻碍和冲击。

四、大陆法系法官造法的成长

（一）早期严格禁止法官造法

受“三权分立”思想的影响，大陆法系国家一般均否认法官造法的拘束力，法官必须适用成文法来对案件进行审理，而不能将判例适用于具体的案件中。这也使得大陆法系国家对于法典的要求也就更为严苛。而因为法官不能拒绝裁判，所以法典只有将社会生活的方方面面尽可能全部涵盖到，并且不能够存在任何法律漏洞和空白，这样，法官在裁判的时候才能够做到有法可依。

但我们都知道，世界上不可能存在一部完美的法律，立法者将一些有共性的原则集合起来形成法典时，只能够做到对过去的总结，而无法对未来进行展望，法律的局限性和滞后性是固有的。当面对社会生活出现的新问题，法典又不能给出及时的解决方法时，大陆法系国家的学者们也逐渐认识到，一味地抵制法官造法，过分地强调对法典的适用，对于法的运行和社会的发展来说可能会产生不小的阻碍影响。基于此，大陆法系国家严格禁止法官造法的理念开始有所松动，法官们开始以法律条文解释的形式来适用法典，法官也逐渐开始参与到造法的过程中。

（二）20世纪后对法官造法逐渐认可并接受

上文提到，法典固有的局限性使其不能够很好地解决各种复杂多变的社会生活问题，大陆法系各国也逐渐意识到这个问题，并开始做出改变。以瑞士为例，瑞士在其1907年颁布的民法典中明确规定，可以通过使用民法的基本原则来解决法律存在的局限，肯定了法官在司法过程中的主观能动性。在这之后，还有不少大陆法系的国家认可了法官造法制度，法官逐步参与到造法的过程中来。法官造法在大陆法系国家也就作为了成文法的重要补充，为争讼的解决拓宽了道路。

五、法官造法制度给我国带来的启示和思考

（一）法官造法制度在我国实施的可能性

通过对比两大法系国家法官造法制度的实施及其与成文法的结合，可以看出，虽然这些国家主要的法律渊源不同，但为了弥补法律漏洞，增加法律适用的灵活性，而将法官造法与成文法结合起来一同实施的方法是有成效的。

我国同样作为一个成文法国家，判例并不属于我国的法律渊源之一。但成文法难免有涉及不到的地方，因此在法律对某一案件没有详细规定，法官又不能拒绝对该案进行裁判的情况下，司法程序的运行就会陷入停滞。若这时仅仅依靠立法机关立法解决，难免费时费力，当事人的利益也就不能及时得到保护。在这种时候，是否可以通过法官发挥其主观能动性，依据其内心的公平正义和审判经验来对案件作出判决呢？笔者认为，从对比英美法系各国将法官造法和成文法的结合并取得良好的效果来看，答案是可行的。但是，在我国，若对法官造法加以肯定，法官造法也一定是最后的手段，是在充分利用各种规则之后仍不能做出裁判时才能采用的手段，也即法官“被动的造法”。

我国从古至今都存在判例法制度，这也说明法官造法在我国拥有生存的土壤；而我国目前法官队伍的业务能力和法律意识整体都在稳步提高，法官造法也具备了适用的主观条件。这些依据都使得法官造法在我国有了存在的可能性。

（二）中国的“法官造法”必须受到严格的限制

法官造法在我国虽然有存在的可能性，但法官造法在中国仍不应得到过多的提倡，这不仅仅是基于我国立法体系的限制，同样也是基于对我国国情的考量。因此，在我国若要肯定法官造法制度，首先就需要对其“造法”的范围进行限制。法官造法只能在确有法律漏洞的情况下才能进行，并且必须要在现行法律体系的范围之内适度造法，因为法官造法的真正目的主要还是为了个案能够得到公平合理的审判。

其次，法官造法必须是经过充分说理的，要有造法的依据。因为法律是严肃的，也是具有稳定性的，法官的造法若没有明确的依据和理由，会使得人们对法律的可预见性有所降低，也会对法律的严肃性带来挑战，这也就违背了造法的初衷。

最后，对于法官造法要进行更为严格的监督。我国毕竟是一个以成文法为主的国家，法官造法的各方面条件尚处于不成熟的状态，所以对于法官造法的监督要比一般的法律适用严格，这样才能督促法官造法的水平不断提高。

六、结语

我国虽然目前并不承认判例的法律约束力，但成文法固有的滞后性决定了法律漏洞会一直存在，两大法系的融合也体现了未来法律发展的潮流必将是成文法和法官造法的结合，这就要求我国对于法官造法要有更加清醒的认识，绝对的禁止是不可取的，吸取两大法系法官造法制度的各自优势并与我国实际相结合才是对法律权威和稳定的最好保障。当然，基于我国目前的国情，法官造法尚不适宜被过度提倡，甚至需要对其加以限制和监督。随着我国法治水平的不断提升、法官法律素养的不断进步，在未来，法官造法也就能够发挥其特殊作用，继而推动社会主义法治建设的发展。