个人破产制度程序构建

山东农业大学 张棋

一、个人破产程序总设计分析

同目前现行的我国《企业破产法》规定的具备可逆性的三大程序不同的是，本文将个人破产程序设置为前置庭外和解程、重整程序、清算程序三个顺序性程序且具有不可逆性。

从债务人角度，债务人可以向法院提交和解申请，法院对债务人案件是否具有管辖权、债务人是否具有申请权、申请是否为书面形式等形式要件进行审查，符合要件法院进行受理，并下放给债权人会议选定的破产管理机构，由其主导进行实质要件的审查及和解协议的商讨与制定。经全体债权人同意后交由法院对和解协议进行审核，审核通过则和解协议产生法律效力，和解程序结束。如若失败，则进入重整程序，此程序由法院主导，在一定期限内，债务人需要向法院上交证明材料并提出重整计划。

经全体债权人同意并且由法院审核通过后债务人进行重整。未能全部同意或进行重整后债务人在限定时间内未完成重整计划的，则进入破产清算程序，此程序根据债务数额、债权人人数以及债权债务关系复杂程度可分为普通清算程序和简易破产清算程序。而从债权人方来说，债权人是不可以申请和解的，假如说债权人申请破产，那么将直接进入到重整程序中，如果此时债务人提出了和解申请，则仍然按照三大程序顺序进行。

二、前置庭外和解程序

（一）我国破产和解程序现状及个人破产和解制度构建

和解，一般指的是为了避免破产清算的具备破产原因债务人，用让步的方式和债权人团体之间达成债务了解的相关协议，并经过当地法院认可后生效。在2006年后由于新的企业破产法的颁布，使得破产和解与破产清算、破产重整三者三足鼎立，使得破产和解地位得以独立化。同时，使上级主管部门不能再对和解的启动和运行发号施令，法院成为破产和解程序的主导机构，实现了破产和解制度去行政化。即使如此，破产和解制度在立法上的不完备，使得新法实施后，破产实践中对和解的利用也远不及重整、清算。和解作为一种非强制性程序，由于缺乏和解协议生效后对债务人监督和对债权人保障，加之市场经济条件下债务人恢复经营能力后一系列风险的形成，在破产实践中自然不被人们青睐。

目前我国的《企业破产法》是大陆法系中和解分离主义的具体延伸①，但注意和解是可以选择的，且无论破产进行到哪一阶段，在破产清算前都可以由债务人申请和解。但本文对个人破产和解制度的设置，则参照了英美法系中的和解前置主义②，即强制和解，即在开始破产程序后，债务双方必须先开展和解流程，除非和解无法进行，才能无可逆地开展破产重整。

（二）前置庭外和解程序初步设计

该程序由债务人以书面方式申请，法院统一调度案件，符合形式条件即下放给债权人人会议选定破产管理机构，由其中的破产管理人③进行实质要件的审查监督；破产管理机构自收到法院移送的申请后对申请人资格进行审查，对债务人资产状况、债权债务、身体状况、家庭背景多方面进行评估，以确定其是否具备和解资格，防止其利用和解程序拖延破产、逃避债务；如若债务人符合条件，则批准和解，将和解申请书副本及资料一并送达各个债权人，并通知债务人起拟和解协议草案，在草案提交后在一定期限内召集债权人债务人组织会面，讨论协商和解协议。对于债权人清偿方案有异议部分，债务人可以在期限内修改，或由管理人协商处理；债务人与全体债权人达成一致，经法院最后审核批准，进入和解协议执行。若在规定期限无法达成一致或债权人拒绝和解协议则庭外和解失败终结，进入正式破产程序。

（三）和解程序保障制度

在企业破产法实践中，由于目前的运行流程中存在监督缺位问题，导致在和解协议生效之后，债务人可以利用恢复正常经营活动的时机，实施私下转移、隐匿、浪费资产等行为，这就对债权人的切身利益带来了巨大损害。因而，为减少此现象发生，需要从多方面对和解程序进行保障。

1.破产管理人对程序的监督

个人破产法中应赋予破产管理人在和解程序中履行监督职责。在庭外和解协议生效前由其对债务人财产全权接管；和解协议生效至和解程序完结，管理人对和解协议执行予以全程监督，债务人定期向管理人汇报其财务状况和和解协议中债务履行情况，并经债权人确认无误。如发现其对资产的不正当使用或有其他使其不能顺利完成协议的行为，则对其进行惩戒，情节严重则申报法院终止和解协议执行，将案件移送法院处理。

2.对债权人利益的保护

和解程序是以债权人的让步来实现债务人经济及信誉上的重建，所以更需要由法律对债权人利益加以基础性的保障。例如，可以对债务人规定一定比例的清偿比例及清偿期限。如若申请延长支付期间，则清偿率也会相应提高比例。

三、庭内个人重整程序

如前所述，我们将和解程序设置为必经的前置程序，这虽然在一定程度上抑制了当事人选择的权利，但可以防止当事人刻意选择于己有利的程序而损害对方当事人利益，这样既利于维护双方当事人的利益，又可以避免司法资源的浪费。依照本文所设计的阶段性顺序程序，如若前置庭外和解程序失败，那么将进入庭内重整程序。近年来，个人重整程序因在消费者存在破产的原因或有破产风险的情况下，发挥着挽救有再生希望的债务人，使其能继续生存的积极作用而越来越多地受到立法者的青睐。

（一）个人重整程序概述

个人重整程序是指在个人债务人存在破产原因或有破产风险的情况时，在法院的主持下，进行业务上的重组和债务调整，以帮助债务人摆脱财务困境、恢复营业能力的法律程序。由此可知，个人重整是一种再建型的个人破产程序，主要是为个人债务人提供了一种债务偿还机制，在这种机制下，债务人可以利用未来收入偿还当前债务，防止因当下财政困难、资金周转不开，而遭受被清算的命运④。

（二）个人重整制度的初步构建

1.个人重整程序的申请

重整申请是重整程序启动的前提，具有控制程序入口口径大小的功能，本文对申请重整的条件进行了初步构想。首先，要确保有合理的理由来申请重整，也就是说只有在债务人既无法清偿到期债务，又确实资不抵债或丧失清偿能力时，才可由双方共同提出重整申请；其次，必须具有重整的可行性。重整的可行性可以从以下两个方面考虑，即重整的资本和重整的价值。重整资本的来源可以从自身和外部两个方面考虑。自身就是需要债务人在未来有稳定性的收入来源或从事一定的生产活动，外部即通过借贷的方式获取资金。但实际上，在债务人无力偿债，个人信用受影响的情况下，很难通过借贷的方式获取资金，因此需要给予一定的政策帮扶。

对此本文有两个设想：一是由国家开办一个专门为重整债务人提供贷款的破产银行。获得贷款必须满足两个条件：第一是未来有稳定性的收入来源以及个人信用状况良好；第二是由法院出具重整证明书，表明具有重整的事实，也可以是债权人出于对自身利益的考量，通过筹集资金的方式来减轻债务人重整的资金压力，从而获得比破产清算分配更为有利的清偿效果。

2.法院审查受理

具备管辖权的法院在接到重整申请之后，应该于相应的法定期限之内，对相关申请人提出的申请进行仔细审查并做出是否受理的决定，其审查理应包含形式与实质两部分，形式审查主要审查管辖权与申请人是否符合要求等内容，实质审查则审查被申请人是否符合要求、债务人重整的原因和可行性是否合理等。本文主要强调一些实质要件：第一，债务人在未来必须有稳定性的收入来源，为债务清偿计划提供可行性保障；第二，债务人未偿还的债务额不能超过一定的数额限制，必须在法律所规定的上限之内；第三，债务人须在法律规定的可预见的期限内(比如3年)有能力偿还重整计划所承诺的债务。

3.重整计划的效力探讨

对重整人无法执行或不执行重整计划时该如何救济，目前我国《企业破产法》尚缺乏明确的规定。因而，对于我国尚未规定的个人破产来说更难以确定，本文只能通过对企业破产的研究来对个人重整计划的效力进行初步探讨。

根据《企业破产法》第九十三条的规定，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。而对于这条规定，本文认为过于“一刀切”，即如果不去分辨重整计划无法执行或者当事人不执行的具体原因，就武断地宣告债务人破产，就可能增加破产的成本，同时浪费重整资源。所以，应当先确定无法执行或不执行重整计划的具体原因，然后再采取不同的相应救济方式才是最为合理且最优的解决方案。

首先，当重整计划不能执行时，若可因变更重整计划而恢复执行,应当允许对重整计划进行变更。若不能，则依据法条的规定，经申请终止重整计划的执行，并宣告债务人破产；其次，当重整计划不被执行时，应当根据债务人主观恶意的大小对重整计划执行的影响来具体分析：当债务人的主观恶意较小且可恢复执行时,应当强制债务人执行重整计划；当债务人主观恶意较大时，由法院根据管理人或利害关系人的申请,裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产⑤。

四、个人清算程序

（一）个人清算程序概述

当债权人和债务人就债务和解清偿方案无法达成合议，并且重整方案也未得到通过，那么个人破产程序就进入了第三阶段——破产清算程序。不同于个人重整程序旨在通过制定获得全部债权人同意和法院批准的重整计划,实现债务人经济生活的再生。清算程序旨在通过妥当处理债务人财产,维护债权人的合法权益。清算程序实质上是一种审判程序，债务人经过法院受理破产申请和宣告债务人破产等程序正式成为破产人，在民事活动中的身份异于普通民事主体。与企业破产清算完成后将终结其民事主体资格不同，自然人破产后仍然以民事主体身份长久的存在于市场。

（二）个人清算程序初步架构

1.申请与受理

在本文的程序设置中，清算程序是顺序性程序的第三步，前两步程序失败，自然而然进入到第三个程序，无论是否被法院受理均发生债权实效中断的效力。如果破产申请被法院许可，则申请时间就成为计算撤销权、抵销权等的时间界点。如企业破产法规定的，人民法院对债权人、债务人或者依法负有清算责任的人提出的破产申请进行形式审查和实质审查。

在我国对破产申请的许可，仅仅意味着对破产案件的受理，并不意味着对债务人的破产宣告，只相当于普通案件的受理，至于是否对债务人进行破产宣告则要看庭审结果。符合条件的破产案件受理后，法院对案件的相关内容进行通知和公告，采取财产保全措施，进行债权的申报与登记。

2.破产宣告的法律效力

破产宣告的法律效力是指人民法院作出的宣告债务人破产的法律文书生效后，该裁定对破产人的人身、财产行为以及对破产程序债权人及其他利害关系人产生的法律后果。

对债务人的效力，本文认为应当考虑到免责的审理期限，比如法院根据债务人清偿的比例确定最后免责的期限，除此之外，破产宣告裁定还可能使破产人在公法私法上的资格、自由权受到限制，例如有的破产法规定破产人不得充当公司董事或经理、人民法院可以掌握破产人包括电话和信件在内的通讯情况等；在破产程序开始后，应该要求相关债权人不许在破产程序外对债务人主张个别清偿，也不能向法院申请对债务人到期债务进行强制执行，只能以破产债权人身份，来向破产管理人主张权利。不过，如果有财产担保，可以不按破产程序来优先受偿标的担保物，而其他不受偿部分就可以按照一般的破产债权来进行处理。而对第三人效力，本文认为债务人和财产持有人只能向管理人来交付财产清偿债务，而第三人若对破产财产有相关权利主张，则只能向相关管理人提及。

3.简易破产程序

当债权债务关系较为清晰，且债权人数较少、债务额较小的时候适用简易破产程序，有利于节约诉讼成本，提高办案效率。在司法实践中，法院根据当地经济发展情况案件的复杂程度灵活运用此程序。在本文的设定中，庭外和解、庭内重整及清算三个程序是顺序性且不可逆的程序，为了节省办案时间，提升判案效率，除了前文提到的专门破产法庭以外，对简易破产程序的设定与灵活运用也是十分有必要的。在简化破产程序中，相关的程序设置将尽可能被简化，从而尽可能地加速程序的进行和节省相关费用。例如，在简易程序中，可部分或全部以书面方式进行；或者对审判组织予以简略，适用独任审判；或者缩短相关期限，比如债权申报时间，债权人会议召开时间，案件审结时间等。

以上是本文对个人破产制度程序部分的探讨，建立和完善符合中国国情的个人破产制度，任重而道远，本文只对其进行较为浅显的探讨，具体的实施与运行，还需在实践中一一打磨。

注释

①和解分离主义：和解立法的一种形式。和解程序与破产程序互相分离，可各自独立进行，两者间无顺序上的先后关系。和解非破产的必经程序，法院可对破产案件直接作出破产宣告，是否进行和解由当事人自行选择。此种立法形式多将和解法与破产法分别制定。日本、联邦德国均采此主义。

②和解前置主义：和解立法的一种形式。在当事人申请破产宣告之前，应当先试行和解，和解为作出破产宣告的必经程序，待和解不能成立时，法院才能作出破产宣告。英国、美国等国破产法采取此种立法主义。

③破产管理人：是律师、注册会计师以及银行界等具有专业知识的人士。

④刘宁.重整计划效力探析[J].中国律师,2009(3)：66-68.

⑤汪世虎,李刚.自然人破产能力研究[J].现代法学,1999(6)：38-42.