我国跨境破产承认与协助制度研究

张朋敏，丁 燕

(青岛大学 法学院，山东 青岛 266071)

一国的破产法律制度是否完善，在一定程度上可以表明该国家的市场退出机制是否有效以及经济信用是否欠缺。[1]基于我国经济发展的现实需要以及国际司法合作的国际潮流，我国急需完善跨境破产相关法律，为我国经济发展保驾护航。

跨境破产涉及的众多法律问题之中，对外国破产程序的承认制度是处理跨境破产案件的基础，承认制度反映一国对跨境破产案件的基本态度，也影响着跨境破产案件的整体走向。国际上现有的承认要件有以美国为代表的礼让原则、以我国为代表的互惠原则以及国家间签订的双边、多边条约。但上述承认要件在实践运用中均存在不足：第一，礼让原则其本质只是一个原则性规定，并非是拥有强制力的法律规则，运用此承认要件会依赖较强的自由裁量权，即是否对外国破产程序进行承认与协助，完全取决于法官是否愿意“礼让”；第二，互惠原则实践效果不佳，因为互惠原则背后是防范和对等报复的国际法理论以及追求国家主权的绝对平等，如果国家因没有达到国家利益的“互惠”而拒绝承认与协作，那么无力的民事主体则必须承担强大的国家不作为的后果。且互惠原则存在一个致命的逻辑漏洞，即若任何一个国家都不先行施惠，则将永远无法实现互惠，也不可能承认外国破产程序并给予救济。第三、双边、多边条约对于某类特定问题的解决具有针对性，但其仅适用于签订国，不具有普遍性，并且签订条约涉及法律问题多而复杂，具有效率低下和不能与时俱进的弊端。

对外国破产程序的协助制度也是学界与实务界关注的重要问题，我国在此问题上依然存在较大的立法空白。在实践操作中，我国法院如何与外国法院进行具体协作往往是无法可循。如果仅仅秉持开放包容的态度而无具体制度使破产案件有序进行，那么承认制度便无实用意义可言。在跨境破产案件中，我国如何平衡国家利益和国际协助这二者之间的关系考验立法者的智慧。我国跨境破产司法协助制度主要面临两方面的问题。一方面，需要兼顾我国司法的现实利益与国际协作；另一方面，需要设计明确具体、具有可操作性的法律规范。故我国应当从立法层面完善跨境破产协作制度，使得我国法院与外国法院在跨境破产案件中有法可循，从而取得本国债权人利益最大化与国际顺利协作的双赢。

一、我国跨境破产承认与协助制度的现状与不足

(一)承认要件偏离国际发展趋势

目前我国跨境破产承认与协助制度的法律规定仅存于《中华人民共和国企业破产法》的第5条的规定，根据本条规定与我国一贯的司法实践可知，我国对跨境破产的承认要件为我国缔结或者参加的国际条约和互惠原则。其中，互惠原则现分化为实质互惠和推定互惠两种，按照我国以往的司法经验，我国采取的是实质互惠，即我国承认外国法律的效力和生效裁判是以对方会给予我国同等的待遇为前提。如2012年武汉市中级人民法院审查认定德国Montabaur地方法院做出的第14IN335/09号破产裁定不违反我国《企业破产法》第5条之规定，所以我国法院基于互惠原则对该破产裁定予以承认。在俄罗斯国家交响乐、阿特蒙特有限公司申请承认英国高等法院判决、弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决等案件中，我国法院因既未与对方签订相关双边协定，也不存在互惠关系而予以拒绝承认。采取实质互惠为承认要件使得我国很少基于互惠原则主动对外施惠，虽然体现了我国重视国家利益和国民财产利益，但过于保守的做法使得我国呈现出对跨境破产的承认与协助的消极态度。并且损失了在国际合作的情况下，我国司法大国形象树立和国际民商事法律关系趋于稳定等机会成本。正如2016年轰动全球的韩进海运破产案件中，即便韩进海运有诸多资产在我国境内，但此案的破产管理人未向我国法院提出承认与救济的申请，我国也就此错过了与韩国在韩进海运跨境破产案上的合作机会。着眼于国际，实质互惠的存在都容易造成国家之间相互推诿、扯皮，严重违背了国际合作精神和人类命运共同体理念。[2]国际上跨境破产立法的优秀模范成果《欧盟条例》最大的特色之一就是放弃了互惠原则，继《欧盟条例》之后，英国、德国、澳大利亚等国家也陆续放弃了互惠原则。

以美国为代表的英美法系国家以礼让原则作为外国破产判决的承认要件，礼让原则以一种开放包容的精神使得跨境破产案件能够得到高效地承认和有效地协助。美国《破产法》第15章特别考虑到法院应遵循与外国法院友好合作的原则，例如第1509条要求如果法院根据第1517条给予承认，则应给予礼让。此外第1507条还明确指示法院应遵循礼让原则，向受托人提供额外协助。在美国的司法实践中，只要外国法院的判决不符合美国《破产法》第15章的规定，美国法院一般都会基于礼让原则对外国破产判决予以承认和协助，“国际礼让的真正精神要求在国内合法化的这种性质，在其他国家也能够得到承认”首席大法官怀特Waite在《Gebhard》中如是说，礼让原则强调了国际协作的开放包容与友好合作，符合国际合作共赢的正向发展趋势。但由于礼让原则受到法官主观因素的影响较大，并且在我国并没有实践经验，所以贸然引进礼让原则不具有现实性，但毫无疑问的是，开放包容的对外精神是礼让原则的可取之处。

迄今为止，我国还没有加入国际破产的多边条约。我国与法国、波兰、乌克兰等国家签订了民刑事协助条约或民商事司法协助条约，一般情况而言，若上述与我国签订双边条约的国家向我国提出跨境破产案件承认与协助的申请时，我国都应该依据双边协定和《民事诉讼法》第282条予以承认与执行。如2001年我国法院受理的B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案中，我国即根据与意大利签订的双边协定对意大利法院做出的破产判决予以承认。[3]

(二)承认范围狭窄及审查规则缺失

我国现有的跨境破产承认与协助的对象仅限于外国法院的破产判决和裁定，而国际上的多数国家则是适用外国破产程序这一概念，对于尚未发生法律效力的裁定以及破产程序派生的判决裁定是否属于我国承认的范围，我国法律对此没有法律明文规定。我国的破产程序从始至终都是由法院来主导，所以我国以往只对法院作出的破产判决或裁定才予以承认，但实际上外国的破产程序并不一定都是由法院来主导的，也有的是具有法律授权的行政机构，我国法律对这类机构作出的决定也没有纳入承认范围。即在我国如果不是由法院任命的境外清算人或者管理人向我国法院提出申请，那么将会面临因身份不被认可而拒绝承认的结果。[4]实践中，如果仅对有限的具有最终效力的破产裁决、裁定进行承认和执行，那么将无法有效、及时地防止财产个别清偿和跨国境转移，会造成对本国债权人的保护力度不足与跨境破产国际合作受阻，国际合作将变得毫无实际意义可言。[5]此外，并不是所有国家的生效裁判都可以被我国承认和救济，必须是作出裁判的法院所在国与我国缔结了或者参加了共同的国际条约，或者存在互惠关系，并且符合《企业破产法》第5条对于国家司法主权的保护及我国领域内债权人的合法权益的规定。如此种种，都使得我国跨境破产承认范围狭窄且程序繁琐，无法及时避免破产期间债务人个别清偿和财产处分行为，使我国跨境破产承认与协助事倍功半。[6]

相比承认范围更为宽松和明确的《示范法》，我国跨境破产承认范围狭窄且模糊，《示范法》对完善我国现有的立法具有重要的借鉴意义。《示范法》将承认和执行的对象延伸至“与破产有关的判决”，这类判决满足两个条件，一是判决是与破产程序具有实际关联性，要么是作为破产程序的结果，要么与破产程序相关；二是在破产程序启动时或者启动后作出的，不包括破产程序的启动判决。《示范法》认为做出“与破产有关判决”的机构不局限于法院，还包括能做出与法院判决具有同等效力判决的行政机关。随着我国跨境破产实践的不断摸索，在未来应当将行政机关做出的与破产相关的决定纳入到承认与协助“与破产有关的判决”的范围内。

(三)具体协助程序存在大量立法空白

目前，我国涉及承认和执行破产判决的立法，仅在《企业破产法》第五条第二款作了原则性规定。2018年最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》中又提出了两点指导意见，但仍不能满足司法实践的现实需求。当下，我国亟须明确我国法院对外国破产程序给予的具体救济措施应当如何规定，如在我国做出承认外国破产程序的域外效力后，对于境内外管理人管理境内外财产的权限如何设置、对境内外债权人予以何种保护、如何实现境内外破产信息高效率交流、以及境内外破产程序的协调等。对外国破产程序的协助不仅涉及较强的法律程序性，而且包含较多境内外程序的协调与合作的实质性内容，该问题目前在理论与实践上还需要深入研究。[7]各国在对外国破产程序予以承认后提供何种协助与救济措施，将取决于各国的具体国情和法律制度，各国在考量给予何种救济以及如何实现救济时，既需要考虑到本国程序法的问题，还需要兼顾实体法上的问题，如债权人的财产应当如何处置以及债权人受偿顺位等实体问题。本国的司法主权、在跨国界破产法律体系上的话语权以及本国债权人利益维护等问题更需要给予关注。因此，在提供哪些协助和救济的问题上，我国应当保留足够的自由裁量空间，因时因地地设计独具特色的中国跨国界破产法律制度。[8]

二、 对我国跨境破产承认与协助制度的完善建议

(一)实施推定互惠原则

实施推定互惠作为我国的承认要件，是以退为进地将推进国际合作的主动权掌握在我国手中。近些年，跨境破产司法实践经验的积累与司法实践现实需求的增长，倒逼我国做出实施推定互惠的举措以适应国际社会发展趋势。我国在2017年《第二届中国-东盟大法官论坛南宁声明》在第七条中，提出了如果申请国不曾有过以互惠为理由拒绝承认和协助我国商事判决的先例，并且不违反我国法律的基本原则与相关规定就可以推定我国与申请国存在互惠关系，我国可以先行施惠，对外国破产程序进行承认与提供协助。我国在2015年《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中提出根据国际司法合作交流意向等具体情况可以考虑由我国法院先行施惠，态度鲜明地积极促进我国与世界各国互惠关系的形成。着眼国际，尤其是经济发达的部分国家，推定互惠已经成为一般性承认和执行外国判决的主流标准。由此可知，我国已经开始尝试实施推定互惠原则，并且会继续积极拓展我国跨境破产司法合作的领域。但是仅有对外合作的态度和政策的改进是远远不能满足实践需求的，应将推定互惠原则纳入到立法层面，并在以后的司法实践中践行推定互惠，这样就为我国与世界各国建立起跨境破产合作体系打开了突破口。

(二)优化审查规则与承认范围

一个国家对外国破产程序作出承认时，表面上看起来只对外国破产程序进行形式审查，但形式审查实质上体现的是一个国家的破产法的价值取向，即积极地推动国际合作或将审查作为拒绝承认外国破产程序的借口。[9]笔者认为，我国要严格审查申请国的申请条件，以便完善实施推定互惠的配套制度。在参考《示范法》、《欧盟条例》等国际条约制定的承认制度和协助程序的基础上，我国审查规则应当包括以下几点：

第一，破产判决在原判国是否已经生效并且是否具备可执行性。原判破产判决在原判国已经生效并且具备可执行性是我国法院对外国破产程序做出承认的前提条件。跨境破程序的推进在一定程度上也可以促进国际合作，良好的国际合作需要对外国的司法主权作出尊重。第二、原判法院是否拥有管辖权。为了得到被申请国的承认与协助，审查管辖权的依据应当为被申请国的相关法律，或者在公约或者多边条约的条件下应当依照公约或者条约的相关规定来审查原判国法院是否适格。第三，是否符合正当程序。当外国破产程序被我国法院承认后，就应当禁止个别清偿，冻结或中止关于债务人财产、法律权利与法律责任的个别诉讼程序或执行程序，以此来实现所有债权人平等受偿。[10]正当程序还要求外国破产程序要平等对待我国债权人与原判国的债权人，不得出现偏袒本国债权人的情形。第四，是否违反我国法律的基本原则、国家主权、安全和社会公共利益等。该条设计为被申请国法院提供了在维护本国利益与追求国际合作之间权衡的空间，在适用此项规定时，既要坚持维护我国法律的基本原则，又要灵活适用，以寻求维护我国权益与迎合跨境合作需求的利益平衡。[11]

除了优化对外国破产程序的审查规则外，我国还需扩大承认范围。区域内顺利推行跨境贸易与投资需要我国法院做出适当的承认机制作为司法保障，做出“与破产有关判决”的机构不应当局限于法院，应当包括能做出与法院判决同等效力判决的行政机关。随着我国跨境破产实践的不断摸索，在未来应当借鉴《示范法》对承认范围的规定，即将行政机关做出的与破产相关的决定纳入到承认与协助“与破产有关的判决”的范围内，逐步扩大我国跨境破产承认的范围。

(三)立法完善救济方式

在制定跨境破产救济内容方面应着重强调程序明确、详细、具体、简便以及具有可操作性，确保规则能够在司法实践中得到准确适用。我国立法者应该在法律中作出明确规定并细化救济方式，可以提供的救济方式包括：赋予外国管理人对破产财产支配的权利；公布外国破产程序；中止债权人对破产企业提起诉讼；在管理人接管破产财产之前冻结破产企业的破产财产；追查所涉财产的低价转让或者高价卖出等。需要与境内外相关破产程序进行相互协调，在这个问题上可以借鉴《示范法》的相关规定，如在破产程序启动后，执行与保全措施应当中止或者解除，在判决执行阶段应当停止个别清偿。[12]

为实现救济目的，管理人应该当被赋予相应的履责权利以实现承认与救济的目的。[13]如赋予管理人可以要求第三方移交关于债务人的商业交易、账户、资产、负债等文件及信息，管理人应被赋予阻止债务人处置资产的权利，以最大限度地保护我国债权人的利益。我国法院如根据承认要件或多边协议承认境外破产程序，则应对外国破产程序中管理人地位予以认可，当债务人位于我国境内时，我国法院应当为管理人履责提供相应的协助。管理人被赋予处置破产资产的实际权力具有现实必要性，破产企业的财产随时会处于被债权人扣押或个别执行的风险状态。尤其是当债务人财产位于多国时，更需要管理人以其专业性作出准确判断，以维护债务企业利益最大化和破产财产价值最大化，否则其承认和协助申请的意义便不复存在。

总之，随着我国贸易发展日益繁荣，跨境破产案件与日俱增，为了使本国与国际条约相接轨，各国在跨境破产制度的设计上吸收借鉴了域外的立法经验。跨境破产承认与协助制度是跨境破产案件最关键的问题，然而我国立法对此规定模糊且笼统，并不能有效指导司法实践。承认制度上我国采取的是互惠原则，带有过重保护本国破产债权人利益的倾向，但我国在《南宁声明》中的表态也表明我国已经由以往的保守消极态度转变为开放包容和积极应对。但仅有开放的态度而没有具体制度来实施便无实际意义可言，当下亟须对跨境破产承认与协助制度进行立法完善，促进跨境破产领域的国际合作。国际上已经有优秀的模范可以作为参考，《示范法》与《欧盟规则》的相关规定对我国具有重要的借鉴意义，我国应当在借鉴优秀模范的同时，结合本国司法体制和实践的特点，合理规范跨境破产承认与协助制度，完善我国在跨境破产上的法制体系。

对于《示范法》的借鉴并不是绝对的，应当结合本国的情况有所选择，应当以更为开放的态度学习各国跨境破产制度的有益经验，通过优化承认要件的同时扩大承认范围，完善立法具体救济方式，实现与国际破产制度潮流相接轨，充分促进国际合作与保障本国债权人利益最大化，从而为我国经济快速发展提供公平、公开、健康、可持续发展的营商与司法环境。

注释：

(1)参见武汉市中级人民法院〔2012〕鄂武汉中民商外初字第00016号民事裁定。

(2)参见北京市第二中级人民法院[2004]二中民特字第928号

(3)《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》，[2006]民四他字第45号

(4)《南宁声明》第7条：尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。