对证券中介机构有效追责的思考

李 浩

(郑州大学 法学院 河南 郑州 450001)

证券中介机构是在证券上市发行中承担中介职能的机构，根据新修订的《证券法》，证券中介机构包括证券法第八章所列明的证券公司和第十章所列明的“证券服务机构”(1)根据《证券法》第160条，证券服务机构包括会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务。。证券中介机构受上市公司委托，并由上市公司支付报酬[1]。为了保证证券发行人顺利上市，证券中介机构往往对不利于发行人上市的信息进行隐瞒，这使得本应是监督人和投资者合法利益保护者的中介机构成为发行人规避监管、损害投资者合法利益的帮凶。2019年12月第二次修订的《证券法》中出台了相关的条文，对证券中介机构的责任作出了相关规定，但这些规定是否真的能解决问题以及未来该如何发挥中介机构的作用，并使得他们能够有所担当是特别要关注的地方。

一 证券中介机构的职责

勤勉尽责是判断证券中介机构是否要承担责任的依据，证券中介机构应当勤勉尽责的要求主要体现在《证券法》第19条、第56条、第85条和第163条中，但其在法律上只有概括的用语，没有明确规定各证券中介机构在企业上市发行过程中的具体职责。在对证券中介机构进行追责时首先要明确各中介机构的具体职责。

(一)会计师事务所的审计职责

会计师事务所的职责是审查发行人的财务状况，对会计资料的公允性、合法性、一贯性发表意见[2]。会计信息是企业上市发行时的重要信息，但并不代表会计师事务所要承担有关企业信息的所有责任。会计师事务所要专注于审计工作，其勤勉尽责的要求有二：一是会计师具有审计该发行人财务信息的专业能力；二是在工作过程中自觉遵守会计师行业法规，没有主观违法行为。

(二)律师事务所的合规职责

律师事务所的职责主要是对发行人的行为进行审查与法律分析，包括发行证券的特点、重大合同、税务情况等内容[3]，针对合法性问题独立做出判断，并出具法律意见书。律师事务所只有坚持专业性和独立性，才能扮演好“声誉中介”的角色[4]。

(三)保荐人的整体性职责

保荐机构不能代替律师事务所、会计师事务所等专业性机构，其职责不是对合规和审计职责的替代，而是对公司投资收益与风险的整体评估，并对中介机构的工作进行审查，督促其认真合法公正工作。

二 证券中介机构的追责是否有效

(一)“有效”的含义

当我们在研究对证券中介机构的追责是否有效时都会问有效是指什么，应当以什么为标准。在这里我们把有效定义为一个契合度，即把执法行为和预期目标相比对，有多少契合度有效性就可以得到一定的呈现，相反就是没有达到效果或者难以达到预期。此外，还应当区分证监会执法的最终目标和直接目标。证监会执法的最终目标是保护资本市场投资者的合法权益，这是人们公认与期待的，但对证券中介机构进行执法的时候，其更直接的目标是促使中介机构发挥“守门人”的作用，阻止有不当行为者混进证券市场。

(二)证券中介机构的约束机制存在的问题

一般约束机制有两条路径：一是声誉约束机制，中介机构是不断循环的市场参与者，可以通过这个机制来达到市场的自我约束；二是承担法律责任，如果没有更好的约束机制，可以通过法律对他们施加一定的法律责任来进行制约。目前我国的约束机制在实践中存在诸多问题，例如处罚不足、声誉机制未完全建立等，使得对中介机构的追责难以发挥效用。

1.处罚不足

从康得新弄虚作假案可以看出处罚不足的严重性。康得新利用各种手段，四年虚增利润总额119.21亿元，证监会给予康得新及主要责任人员顶格处罚，按照旧的《证券法》仅处罚60万元。新修订的《证券法》虽然提高了处罚上限额度，为500万元，但是相对于获利而言，违法成本还是较低，并不能阻止发行人的违法行为。但这种情况起因于《证券法》的相关规定，这是未来需要继续修改的地方。

2.处罚方式单一

实践中证监会往往都是采用金钱罚的方式，《证券法》在相关法律责任方面更多的也是规定了给予罚款的责任，没有更多地考虑用资格罚或者市场引入方面的方式，而且处罚的金额相比于获得的利益要少得多，事实上对证券中介机构的威慑作用是不够的。

3.声誉约束机制未完全建立

声誉资本是由企业的口碑、形象、社会地位等组成的综合性指标，概言之，就是社会对企业的评价[5]。声誉资本虽没有直接体现在财务报表上，却是企业发展的关键性因素，是一种强大的“软竞争力”和企业最宝贵的财富。证券中介机构的声誉资本越高越能获得投资者的信赖，其竞争力越强。声誉约束是一种自我约束机制，为了保持其持续性发展，证券中介机构必须不为眼前一时的利益而损害自己的声誉[6]。但从当前一些上市公司造假案来看，中介机构似乎都不重视自己的声誉。原因在于：一是证券中介机构行业垄断性较强[7]。该行业的竞争不激烈，几家大型证券中介机构在此行业所占比重较大，因此各中介机构缺乏自我约束的意识。此外中介机构为了自身的利益，多多少少都会存在一些不法之处，而投资者多是在各证券中介机构之间进行比较，选择污点较少的中介机构。二是在股市行情较好时，投资者会降低关注证券中介机构对上市公司信息披露情况，中介机构为了获得更多的利益从而降低企业成本也会减少对上市公司的审查，自我约束机制难以发挥效用。三是全面落实证券发行注册制度。在核准制下，证券中介机构尚且为了获得更多的利益与发行人串通一气，未勤勉尽责地核实上市公司披露信息的真实性，损害投资人的合法利益。在注册制下，证券中介机构在发行人上市中的作用越来越凸显[8]，而证监会的角色却被弱化，这样，在证券发行过程中更难以实现对上市公司的实质审查，损害投资者合法利益的情况将会更严重。

4.对中介机构处罚的规定较为模糊

首先，没有区分发行人与中介机构间的责任。证券中介机构的审核是发行人对外披露信息的前提条件，证券法规定了中介机构勤勉尽职的责任。对于发行人来说，只要出现虚假陈述，发行人都要对投资者承担损害赔偿责任。对于中介机构来说有这样一个趋势，对他们的责任认定采取过错推定归责标准[9]，不能自证没错的话，不能免除赔偿责任，即与发行人承担连带责任。因此在发行人披露信息存在虚假记载、误导性陈述时，证监会对发行人进行处罚的同时也处罚证券中介机构。

其次，未区分中介机构间的责任。证券中介机构实际上是一个统称，在整个证券业务活动过程中涉及两类机构：一类是证券公司统筹整个证券发行业务，充当保荐人和承销商的角色，另一类则是包括会计师事务所、律师事务所等在内的证券服务机构，即专项服务者。这两类机构都要求具备一定的专业能力，但由于在整个证券发行过程中他们所处的地位和作用并不是一样的，因此在责任追究上应当根据他们的专业能力和所处的不同环节和担任的不同角色，有针对性地进行追责。《证券法》第182条和第213条分别对保荐人和证券服务机构的违法行为做出了相关处罚规定，以便于证监会对中介机构的违法行为作出处罚，但这仅是整体性规定，没有区分中介机构的不同身份，因而他们的责任难以划分。

5.未规定免责条件

发行人在后期通常承担不起虚假发行的损害赔偿责任，为了减少投资人受到的损害，证监会往往会加大对证券中介机构的处罚，但是证监会在处罚的时候往往是看到了虚假陈述的结果，对中介机构勤勉尽责的程度与这种结果的产生是否存在一定的因果关系或者重大影响，并不会深入调查，因此会让人去质疑好像通过惩罚中介机构把对发行人的惩罚转嫁了。

中介机构因具备相关的专业能力而担当了企业上市把关的责任，并且在过错推定的情况下他们还要承担连带责任，那么相应的应该有一个平衡机制，给他们一定的免责事由，使他们能够积极地把业务做好。但在实际中并没有有效免责事由的规定，或者说证监会在执法过程中很少或者几乎没有中介机构因此被免责。免责事由的缺乏，使中介机构工作的积极性减弱，难以实现证券中介机构在企业上市发行中主动履行责任。

三 实现对证券中介机构有效追责的建议

(一)改变金钱罚的计算标准，完善声誉约束机制

新修订的《证券法》虽在一定程度上加重了对中介机构的惩罚，顶格罚的上限有所提高，但相对于公司的获益来说，违法成本还是较低，罚款与获得的利益不成正比，因此今后对中介机构的金钱罚应当与违法获得的利益相匹配。此外，还应当增加征信、资格罚的力度，建立公开的证券中介机构信用系统，将行为违法的中介机构计入中介机构信用系统。完善声誉约束机制，对注重自身信誉的证券中介机构可以加大压力，促使他们加强自我约束，避免违法行为的发生。

(二)明确对中介机构处罚的规定

发行人作为被披露信息的所有方，在出现虚假记载、误导性陈述时，理应承担责任。但是证券中介机构作为发行人的辅助方，属于独立的机构，应当勤勉尽责但并不是要求其了解发行人的全部。例如，会计师事务所在出具意见时，需要依赖其职业的专业性，遵循的会计准则要求为“重要性原则”(2)《企业会计准则——基本准则》第十七条规定：企业提供的会计信息应当反映与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的所有重要交易或者事项。，即会计师对发行人财务报表的项目进行测量时，可能与财务报表的结果存在部分偏差，但只要该偏差未超过重要性原则，就说明发行人的财务报表是不违规的。

证券中介机构要对自己的专业领域承担特别注意义务，对工作要尽合理审查的义务。对非专业领域的工作承担一般注意义务，对其他机构的工作可以合理信赖，提出信赖抗辩。例如：不能要求律师对属于会计师的工作熟知，但对会计师出具的文件可以合理信赖。各中介机构也可以签订事先协议，在协议中说明各中介机构应承担责任的情形。

当我们考虑证券中介机构的法律关系时，还要注意到具体执行人的法律关系。首先，中介机构与实际执行人对外承担连带责任。这样一方面能增加投资人的获赔机会，可以更大程度上保护投资者的合法利益，另一方面能倒逼证券中介机构审慎行使自己的职责，增强自身业务能力，做到勤勉尽责。其次，中介机构可向实际执行人追偿。为了最大程度上保证证券投资人的合法利益，虽规定了中介机构与实际执行人承担连带责任，但并不是说在中介机构承担责任后实际执行人可以免责，中介机构可以通过行业法规，例如《律师法》《注册会计师法》等追究实际执行人以及其他责任人的相关责任。

(三)明确规定免责事由

《证券法》中仅规定了中介机构适用过错推定的归责原则，没有规定免责的情形，这不利于提高中介机构工作的积极性。在追责原则不变的情况下，需要更明确规定证券中介机构的免责事由。

以下两种情形应当给予免责：首先，披露的不真实信息不符合重要性原则，该原则在上文有所阐述；其次，投资者利益受到损害的结果与披露的不真实信息没有因果关系。如果投资人是由于中介机构披露的不真实信息之外的原因导致利益受损，中介机构可以不承担责任，即否定性因果关系抗辩[10]。

(四)授予证券中介机构必要的职业权限

要求中介机构勤勉尽责，那么管理部门就要给予其一定权力，比如说向银行查账，向证券登记机构查资料等，但在现实中这些中介机构似乎没有向国家行政部门去调阅资料的行政强制权力。今后可以考虑授予证券中介机构必要的职业权限，才能使之勤勉尽责时有抓手，也才有理由对其进行问责。

四 结语

注册制下证监会的角色被弱化，企业上市的条件变宽松，证券中介机构在证券市场中发挥着越来越重要的作用，随之违法行为也将增多。当前的约束机制并不能使证券中介机构发挥应有的作用，不能完全遏制其实施违法行为。对当前约束机制的完善有利于实现对证券中介机构的有效追责，促进证券行业的良性发展。