论侦查阶段我国律师会见的分级监督机制

高一飞， 朱 倩

(1.广西大学 法学院，广西 南宁 530004；2.西南政法大学 法学院，重庆 400031)

律师会见被追诉人(犯罪嫌疑人、被告人)的权利，简称“律师会见权”。律师会见既可以在被追诉人没有被羁押的情况下进行，也可以在被追诉人被羁押(包括被监视居住，下文不再特别说明)的情况下进行；前者属于没有现场监督的自由会见，后者则会受到现场监督，因而关于会见的申请、许可、会见过程中的监督都有特定程序。在我国，公诉阶段和审判阶段的律师会见问题已经彻底解决，所谓的律师会见难是指侦查阶段律师会见在押的犯罪嫌疑人存在很多困难，因此本文只研究侦查阶段辩护律师的秘密会见权及其监督机制。

律师会见权在整个刑事诉讼程序中极为重要，它在保护被追诉人合法权益、制约侦查权、实现控辩双方平等等方面意义重大。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定律师会见“应当在完全保密的条件下进行”，据此，学者把在完全保密的条件下的律师会见称为律师秘密会见[1]。秘密会见的含义是：除场所安全方面的一般监督外，律师会见过程不会受到监视和监听，或者只受监视不受监听，会见交流的内容对外是保密的。律师秘密会见、不被监听的意义已经有很多论证，在此不再赘述，本文关注的是其不足之处。

我国律师会见权的不足之处主要表现在：法律规定所有案件的律师会见都不被监视和监听即秘密会见；但对特殊犯罪案件而言，律师需要经过批准才能会见。由于缺乏对特殊案件在必要监督形式(监视或者监听)下允许律师会见的中间状态，违背了侦查规律，不利于犯罪嫌疑人的权利保障。如果有律师提出会见请求，为了取得侦查机关的会见许可，律师会主动提出以会见被监视监听作为许可会见的条件，但侦查机关无法处理这一申请。因为我国法律没有规定监视监听下的律师会见制度，侦查机关也就没有批准这种申请的法律依据。

本文将在分析我国律师会见监督的现状、比较与借鉴国际准则和域外规则的前提下，提出分级设置我国律师会见监督机制的设想。

一、我国律师会见监督机制的形成与局限

(一)允许监视监听阶段(1979年至2008年《律师法》实施时)

1979年我国制定的《刑事诉讼法》第29条(1)1979年《刑事诉讼法》第29条规定“辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信；其他的辩护人经过人民法院许可，也可以了解案情，同在押的被告人会见和通信”。对律师会见权首次做了规定，但是会见时间、地点以及会见能否被监听都未作规定。这是因为在当时的社会大环境下，国家注重打击犯罪，对律师权利和被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的权利保障重视不够。

1996年修订的《刑事诉讼法》第96条规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准”。这里的“在场”是指现场监视监听，在这种情况下，侦查机关有权知晓律师会见的谈话内容[2]，律师不再享有秘密会见权。当然，该条中的“可以”一词，意味着并非所有案件中的律师会见都需要派员在场，是否派员在场由侦查机关自主决定。

2004年司法部制定的《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》第11条规定“监狱安排律师会见在押罪犯，可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场”。

1979年至2008年《律师法》实施时的法律法规并未规定律师会见不被监听，而是对特殊案件的律师会见，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。对没有派员在场的律师会见，是否可以通过秘密录音录像的方式进行监视监听，法律规定并不明确。

(二)禁止监视监听阶段(自2008年《律师法》实施起至今)

在认真总结1996年制定的《律师法》实施经验的基础上，2007年10月28日全国人大常委会修订了《律师法》(自2008年6月1日起实施)，对律师会见做了新的规定。《律师法》第33条明确规定 “律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。实务界有不少人认为“不被监听”的含义是不得利用技术设备手段进行监听，基于中国国情可以派员现场监听[3]，而理论界则倾向于不得通过所有手段和人员监听[4]，理论界和实务界的观点出现了分歧。

2012年修订的《刑事诉讼法》吸收了《律师法》的相关规定，在《刑事诉讼法》第37条第4款重申了辩护律师会见不被监听的规则，取消了1996年修订的《刑事诉讼法》规定的办案机关对涉及国家秘密的案件律师会见的批准权。2012年修订的《刑事诉讼法》第37条规定“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。同时，2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第49条规定对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等三类案件的律师会见申请，“除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定”，这就限制了侦查机关许可律师会见的权力。另外，由于2012年修订的《刑事诉讼法》增加了指定监视居住的强制措施，第37条律师会见在押犯罪嫌疑人的规定也适用于律师会见被监视居住的人，2018年修订的《刑事诉讼法》重申了这一规定。

2015年9月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》，该规定第7条重申了律师会见不被监听的规则。除此之外，该规定还指出在律师会见室不足的情况下，经辩护律师书面同意，可以在讯问室会见，但看守所应当关闭录音、监听设备，细化了辩护律师会见不被监听的实施机制。2017年修订的《律师会见在押罪犯规定》第11条规定，律师会见监狱内又重新犯罪或者发现漏罪的罪犯，也有不被监听的权利。2018年修订的《刑事诉讼法》维持了2012年修订的《刑事诉讼法》关于律师会见的主要规则，但侦查期间许可律师会见的案件从三类即“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”修改为两类即“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”(以下简称“两类案件”)。“特别重大贿赂犯罪案件”的律师会见不再需要经过许可，减少了许可会见的案件类型，这是一个重大进步。2013年实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第49条对“两类案件”的律师会见申请的批准权进行了限制，要求对“两类案件”的律师会见申请，“除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定”。2020年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条保留了这一条款的内容。

律师会见监督制度的发展，从立法初期至今逐步完善，体现了国家司法人权保障的发展和完善。应当特别指出的是，“不被监听”在实际执行中同时包括不被监视的意思。实践中，律师会见室内没有监视人员在场，同时也没有监视设备，监督性监视仅仅存在于律师会见室以外，以保障会见的安全。在我国，通过透明的会见室对律师会见进行监视，即律师在侦查人员或者监管人员看得见而听不见的条件下会见，没有先例可查，也没有法律规定。我们对律师会见监督的讨论是在这样一种现实前提下进行的：根据立法和执法实践，我国律师会见在押(包括被监视居住)的犯罪嫌疑人、被告人，不被监视监听。

从我国律师会见监督制度的发展过程来看，从最开始的一律允许派员在场监视监听，逐步发展为一律不允许监视监听，这是立法进步的体现。

(三)律师会见一律不被监视监听的局限

律师会见不被监视监听规则的设立初衷，是保障律师与在押未决犯之间的秘密交流权。我国社会对律师的地位和作用一直存在偏见，这种偏见在一定程度上影响着侦查机关限制律师的会见权。为此，我国立法采用了矫枉过正的做法：一方面，对于允许律师会见的情况，执法机关一律不能对律师会见进行监视监听；另一方面，对“两类案件”的律师会见权必须经侦查机关的许可，这就导致了缺乏“监视监听下的律师会见”这一中间状态。

限制“两类案件”的律师会见权其弊端在于，因“两类案件”往往案情复杂、证据隐蔽、取证困难，对“两类案件”的律师会见实行许可制有利于侦查的正常进行。而随之带来的问题是，侦查机关对“两类案件”行使会见批准权时，往往片面考虑侦查的方便，滥用自由裁量权，一般不批准会见；或者仅仅在侦查实际上已经终结、移送起诉之前批准会见，此时律师会见对侦查的监督作用是滞后的，没有充分发挥律师对侦查机关的全程监督作用。

“两类案件”的律师会见制度违背了保护犯罪嫌疑人权利的初衷。在“两类案件”中，犯罪嫌疑人及其家属出于对犯罪嫌疑人在羁押期间是否安全、健康，案件办理程序是否正当等问题的考虑，希望嫌疑人能够有会见律师的机会——尽管这种会见是在监视监听状态下进行的，这也比完全不允许律师会见要好得多。实践中，嫌疑人家属经常会提出在监视监听状态下给予律师会见机会的请求，但根据现行法律的规定，批准这一请求没有法律依据，因此我国律师的会见缺乏符合情理的中间状态。

二、律师会见监督机制的比较与借鉴

(一)全球性准则

1955年联合国经社理事会通过的《在押犯待遇最低标准规则》第93条规定 “未经审判的在押犯与其辩护人的会见，可以在警察或监所官视线以内但听力范围以外进行”；1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定 “律师与被追诉者之间的联络应当在完全保密的条件下进行”，前者确立了不被监听的标准，后者只是抽象规定了秘密会见的标准。

1988年联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条规定，被拘留人或被监禁人“在完全保密的条件下接受法律顾问的会见以及与其进行磋商和联络的权利，不得被终止或者限制，但在法律或合法条例特别规定的例外情况下，司法当局或者其他当局基于维护安全和良好秩序认为确有必要时，不在此限”，以及“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行”。 1990年联合国预防犯罪大会通过的《关于律师作用的基本原则》第9条规定“所有被拘捕、羁押或监禁的人，应当有充分机会、时间和便利，毫无延迟地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联络、商谈，这种商谈可以在执法官员视线范围以内但听力范围以外进行”。以上两个国际规则对律师会见监督采用的都是可以监视、不能监听的标准。

关于少年在押犯的会见交流权，国际规则有特殊的规定。1990年12月联合国大会批准的《保护被剥夺自由少年规则》第18条第1款明确规定被拘捕的少年有权“经常和其法律顾问进行联系。这种联系应当保证能够秘密进行”。同时，该规则第60条也详细规定了少年在押犯的对外联系交流权，即“应当尊重少年的隐私及其与家人和律师接触并进行无拘束交谈的需要”。第60条使用“无拘束交谈”一词抽象规定了秘密会见权，但没有涉及有关程序即如何对待监视监听。

1998年在罗马召开的联合国大会表决通过的《国际刑事法院罗马规约》于2002年7月1日生效，国际刑事法院自此成立，该规约第67条规定被告人有权“在保密的情况下自由地同被告人所选择的律师联系”，用“保密”“自由”等词语强化了对律师会见权的保障，但对“保密”的含义没有做进一步解释。

综上，在律师会见方面，国际准则的标准是：律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见时，不允许监听但可以监视，目的在于保护在押人员的人身安全，防止其出现自杀、逃跑等情况；同时，也要充分保障律师和在押人员之间谈话内容的秘密性。

(二)区域性准则

律师秘密会见权在一些区域性人权公约中也得到了充分的保障。

《美洲人权公约》第8条第2款规定每个被追诉者拥有“自由地与自己的律师进行秘密会见”的权利。《美洲人权公约》对律师与在押人员会见时不被监视监听的保障措施没有做进一步详细的规定，仅仅是以“秘密会见”来表述，还有待进行相应的解释。

非洲人权委员会1992年3月通过的《关于获得救济和公正审判的权利的决议》提出，每个被追诉者在面临对自己不利的指控时，有权“有适当的时间和便利准备辩护，并且与自己所聘请的律师进行秘密会见”。同时，2014年非洲人权与民族权利委员会通过了《非洲逮捕、警察拘留和审前羁押处遇的指南》，该指南第8条d项指出，“尊重被拘留者与律师会见、通信、通话的秘密性，对律师与被拘留人的此种交流可以在执法人员看得见但听不见的条件下进行，侵犯交流秘密性所获证据应当排除”。非洲人权保障机制虽然发展较晚，但其区域性公约条款及解释对被拘留者与其律师会见交流权的保障与国际准则基本一致。

《欧洲保障人权和基本自由公约》(简称《欧洲人权公约》)对律师与被追诉人的会见交流不受干扰的权利并未明确规定,欧洲理事会部长委员会于1973年通过的《在押犯待遇最低标准》第93条规定的以“看得见但听不见”的方式进行监控并未成为一项绝对的规则。不过根据这一规定，欧洲人权法院1991年在瑞士政府监听犯罪嫌疑人与其律师之间的会见交流一案[5]中判决认为，民主社会公正审判的基本要求之一就是律师秘密会见交流权。判决指出，如果律师不能在不受监控的情况下会见和秘密交流，那么他的帮助可能是无效的。

在上述案件确立“看得见而听不见”的原则之后，争议焦点已不是是否允许监听，而是容许监听的例外情形。在2002年的兰兹诉奥地利一案[6]中，欧洲人权法院重申了在押被告与辩护律师在没有第三人监视之下的会见权利，这是民主社会公正审判的基础。本案中，奥地利政府下令监听会见的理由是存在串供和毁灭证据的危险，然而这也正是下令羁押而没有保释兰兹的理由，欧洲人权法院认为兰兹已经因为这个原因被羁押了，再通过监听限缩其会见权是不必要的，最后判决奥地利政府违反公约规定的律师协助权。奥地利政府因本案而修订了《刑事诉讼法》，其中规定，调查人员如果要在特定期间内监听会见谈话，必须具有特别的、极其严重的情况存在，若不予监听会见谈话就有导致证据串证灭证的危险[7]。

上述规则在2015年得到了进一步的发展。欧洲人权法院最新的判例表明了它的立场，律师与被追诉人之间交流的秘密性是可以受到限制的。欧洲人权法院认为，若存在令人信服的理由认为这种限制是正当的，且这种限制没有对诉讼的整体公平性造成损害，那么对在押犯与其律师的会见进行限制并不违反《欧洲人权公约》。在2015年R.E.诉英国一案[8]中，R.E.因牵涉一起谋杀案被逮捕，其被认定为是脆弱个体，第一次被逮捕时律师得到警方关于不会秘密监听其和R.E.之间交谈的保证，但在第三次被逮捕时，警方却表示不能保证一定不进行秘密监听，R.E.因此认为其与律师私下进行有效交流的权利受到了侵害并提出了司法审查。经历英国国内法律程序后，R.E.向欧洲人权法院提出上诉，欧洲人权法院审理此案时采取了整体平衡办法，考虑到R.E.最终未被交付审判，以及英国国内法院已经命令警方不得监听等事实，得出的结论是：R.E.获得公正审判的权利未受到侵犯。

综上可知，《欧洲人权公约》和欧洲人权法院对监听规则的立场是：一般情况下律师有秘密会见权，但在特定情况下律师的会见可以受到监听。

(三)各国规则

1.美国。2001年10月31日通过的《美国联邦法规》(即《联邦法规汇编》)对于在押犯的会见权做了明确的规定，除了会见律师外，监管场所的负责人出于安全或者管理上的考虑，可以限制会见的频率、时间、人数等。《美国联邦法规》的“CFR§543.13”条款特别规定，在押未决犯与其聘请的或者指定的律师进行会见时，“在可行的情况下，应当在保密的会见室内进行，或者在固定的会见室内可以保持一定程度的私密性的区域和时间段进行”。同时，律师会见在押未决犯，监管场所不得要求律师提供会见或者涉讼案件的主题，不得监听律师会见的内容。

在2001年“9·11”事件之后，美国进一步加强了对在押犯会见交流权的限制。《美国联邦法规》的“CFR§543.14”条款(2)这一条款的标题为“限制或拒绝律师访问和通信”，查询网址为https:∥www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=b40380fb86c931267bf8420ce20cbe09&mc=true&tpl=/ecfrbrowse/Title28/28cfr543_main_02.tpl.美国审前羁押机构虽然也像我国一样标明“看守所”字样，但其性质是监狱，审前羁押中的律师会见也同样适用“CFR§543.14”这一条款。规定，律师存在违反司法部规章或行为准则，威胁监狱安全、良好秩序或纪律的行为时，典狱长有权限制或拒绝律师秘密会见权和通信权。但是，这种限制的前提是律师违反规定是极端的或重复的，同时限制会见权或通信权并非完全剥夺会见交流的权利，特别是在囚犯由该律师代理并处于法庭最后期限的情况下。例如，典狱长可以对律师的人身和财产进行搜查，或者只允许律师进行不受律师和当事人之间作证特免权保护的通信(3)“不受律师和当事人之间作证特免权保护”是指律师与囚犯之间的通信内容可能作为指控囚犯的证据。。律师可就典狱长对律师会见权或通信权的任何限制或者拒绝向区域总监狱长提出上诉，受影响的囚犯还可通过提起诉讼进行救济。

除了监控或者审查的程序已经事先获得法院授权的情形外，监狱管理局局长应当先向权利受到损害的律师和在押犯送达书面通知，说明以下事项：一是为了防止可能出现的暴力或者恐怖事件，在必要的合理限度内可以对在押犯和律师之间的所有联络进行监控；二是在押犯和律师之间的联络交流被用于促成犯罪的发生或者密谋实施犯罪，或者与寻求和提供律师帮助无关的，不受律师和当事人之间作证特免权的保护[9]。

总体来说，美国不允许对律师和在押犯之间的谈话进行监听，但美国禁止监听并不意味着禁止监视，法规中没有禁止监视的明确规定，因为监视并不妨碍秘密交流和自由会见；同时，对于一些可能造成生命或者财产重大损失的会见，可以按程序进行监控或审查，特别情况下，还允许将监控或审查取得的律师与嫌疑人之间的交流内容作为指控囚犯所涉嫌罪行的证据。

2.英国。英国1984年发布的《警察与刑事证据法》第58条第1款规定了警察局羁押的犯罪嫌疑人有权随时与律师私下交流。为了确立被追诉人与辩护律师自由会见的一般原则，《警察与刑事证据法》要求两者的会谈必须在第三人听力所及范围之外的地方进行，尤其是“必须不被警官听到”[10]。对于因涉嫌恐怖犯罪而被拘捕的人，律师会见可能会妨碍收集有关煽动、准备或实施恐怖活动的情报，或者在因惊动某些人而导致预防恐怖活动或者对涉嫌恐怖犯罪的任何人的逮捕、起诉和定罪更加困难的时候，可以根据不参与本案侦查的警察局局长或者助理局长的指示，让在押人员在警察看得见且听得见的情况下会见其律师，即律师的会见可以受到监视监听。

根据英国《1995年监狱(修订)规则》第38条和第39条的规定，在押犯的法律顾问会见在押犯时，应当对其提供必要的便利，会见应当在官员的听力范围以外进行。

2010年英国内政部颁布了《关于执行秘密监听和财产干预的规定》，对审批程序、持续时间、所获信息的使用等做了明确规定。之后，北爱尔兰警方颁布了《关于秘密监听法律咨询与处理法律特权资料的办案程序》，对监听所获得的信息资料的处理、传播、保管、销毁等问题做了明确规定。

英国与欧盟的规则相似，律师与在押犯原则上应当在警察看得见而听不见的情形下进行会见。对于因涉嫌恐怖活动犯罪被拘捕的人，会见会对案件侦查带来阻碍的，可以在警察看得见且听得见的情况下会见律师，但监听需要严格的审批程序。

3.德国。1963年之前，德国对在押犯罪嫌疑人的会见交流权施加了诸多司法限制，其中包括在押的犯罪嫌疑人与外界进行口头交流时，法官有权亲自在场或者指令其他法官在场。1963年3月德国联邦议会通过决议，废除了对在押犯罪嫌疑人会见交流权的限制，无条件保障其与辩护人之间的秘密会见交流权[11]。1975年德国对《刑事诉讼法》做了修改，增加了对恐怖活动犯罪案件犯罪嫌疑人会见交流权的限制性规定。

德国《刑事诉讼法》第148条规定被指控人即使在被羁押期间也有权与辩护人进行书面或者口头的交流；对于涉嫌组织、参加恐怖活动犯罪的在押未决犯，原则上只能和辩护人进行口头上的交流。被羁押人与辩护律师之间的会见交流被严格禁止使用监听设备或者窃听器，非恐怖活动犯罪案件中被指控人的书面通信也被禁止阅读和扣押[12]。根据德国1977年修改的《法院组织法》第31条和第33条的规定，符合下列条件时，经法院批准可以完全中断在押未决犯与外界(包括辩护人)的口头和书面交流：(1)有伤及他人身体、生命或者自由的现实危险存在；(2)有特定的事实显示这种危险是由恐怖组织引起的；(3)要排除这一危险，必须中断涉嫌组织或者参加恐怖组织的在押犯和外界的联系。

德国对会见交流权的限制不多，明确禁止对被羁押人与律师之间的会见进行监听，唯一的限制是：当涉及恐怖活动等严重犯罪时，律师会见交流只能口头进行；而一旦有证据证明这样的会见交流存在现实危险时，可以完全中断律师的会见。

(四)国际准则与域外规则的特点与借鉴

通过前文的分析可以看出，国际准则和域外国家规则关于律师秘密会见有以下几个特点。第一，秘密会见主要是指禁止对会见进行监听，禁止监听的情况下并不意味着禁止监视，因为监视并不妨碍秘密交流和自由会见；第二，除德国外，大部分国家规定的律师秘密会见存在例外情形，在例外情形中可以对律师会见进行监听；第三，德国还规定了经法院批准可以完全中断律师会见的制度，表明实际上存在律师会见许可制；第四，美国的法律还规定了在允许监听和对信件检查的情况下，对监听与检查所获取的交流内容可以作为不利于嫌疑人的证据。

对照国际准则和域外规则，我国目前关于律师会见权的规定过于简单、绝对，只有许可会见和不许可会见两种情形，会见都是禁止监视监听的秘密会见，这样的规则既不利于保障在押嫌疑人的人权及律师辩护权，也不利于侦查活动的顺利进行。我们应当在满足侦查需要和保障会见交流权动态平衡的前提下，借鉴域外做法，分级设置律师会见监督机制。从表面上看，这样做增加了对律师会见权的限制，实际上则是扩大了律师会见权的范围。

三、我国律师会见监督机制的分级设置

我国律师秘密会见监督机制设置的设想是：在保留和完善一般案件秘密会见制度、“两类案件”许可会见制度的前提下，分级设置律师会见监督机制。

(一)一般禁止对律师会见监视监听

对于一般案件的律师会见不进行监视监听，这是世界各国的通行做法，是律师秘密会见的一般规则。保障律师秘密会见的前提是明确监视监听的含义。2013年1月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条以及2020年9月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第55条明确规定，“辩护律师会见犯罪嫌疑人时，公安机关不得监听，不得派员在场”。会见不被监听规则还有两条派生规则：一是不得在律师会见犯罪嫌疑人之前通过各种方式限制谈话内容；二是不得在会见后追问谈话内容[13]。这两条派生规则实质上是律师秘密会见权向前和向后延伸的结果，能够更加全面地保障律师会见权的有效行使。

律师会见犯罪嫌疑人必须在具有安全措施的场所内进行。如果以保障律师安全为由，在可以听到谈话内容的地点监视则与立法本意不符。当然在我国司法实践中，律师完全在封闭的会见室会见，会见室内既无人员现场监视也无监视设备监视，避免监视对律师和犯罪嫌疑人产生心理上的影响。因此，我国实现了律师彻底的秘密会见权。

律师会见不被监视监听的意义在于保障会见的秘密性、单独性，赋予律师与犯罪嫌疑人自由交流的权利。但是，这一规则也增加了律师滥用会见权的可能性。律师会见时交流内容不可控，可能交流案情和辩护方案，律师也可能教唆犯罪嫌疑人通过非正当手段提高自己反侦查、反讯问的能力，从而使侦查机关对案件的侦破陷入被动[14]。立法者在设计这一制度时应当预料到上述情况，司法机关将承担律师谈话不合法而又没有证据证明的风险。这是权衡利弊之后赋予律师的特权，这种特权与域外国家法律保护牧师与忏悔者、医生与病人之间的谈话秘密一样，是文明社会为了一些更重要的价值而对另一些社会价值所作的必要牺牲。

(二)秘密会见并不排除对律师会见进行监视

如前文所述，特殊情况下可以对律师会见进行监视，这是因为监视会对律师产生心理上的影响，但是在恐怖犯罪等案件中，这种完全秘密的交流可能难以保障人员的绝对安全。另外在特殊的案件中，在侦查阶段还应当防止律师向犯罪嫌疑人展示诉讼材料及有关物品等违规行为。在这些特殊案件中，看守所可以采取适当措施进行必要的监视，这种监视以不能获悉会见谈话的内容为限，即律师是在“看得见而听不见”[15]的地方会见的。

2017年公安部发布的《中华人民共和国看守所法(征求意见稿)》专门设置了“辩护人会见和通信”一节，第50条规定“辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，办案机关和看守所不得派员在场”，但同时又规定“为保证人员安全，看守所可以采取适当措施对辩护人会见情况进行必要监视，但以不能获悉会见谈话内容为限”。有律师十分赞同这一规定，认为对律师会见进行监控还是必要的[16]。当然，监控并不等于监听，只需要通过摄像头实时查看会见过程，确保人员安全，并及时发现、制止会见中的违法违规行为。

(三)特殊情况下可以对律师会见监视监听

特殊情况下律师会见可以有侦查人员在场，这是大多数国家的通行做法。我国1996年修订的《刑事诉讼法》第96条规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。这一制度被2012年修订的《刑事诉讼法》彻底废除，前文我们已经论述过这个规定的弊端。

笔者建议对于“两类案件”可以在二个月的一般侦查羁押期限内许可律师会见，可以对会见过程进行监视监听；二个月期满后羁押时间需要延长的，应当在决定延长之日起四十八小时之内安排律师会见，可以对会见过程进行监视监听。如此建议的目的是：在侦查羁押二个月期限内增加律师会见的可能性，在侦查羁押期限二个月期满后全面保障律师会见的权利，尽管这种会见可能是被监视监听的。当然，以上情况下的监视监听都不是“应当监视监听”而是“可以监视监听”。如此建议的理由如下。

规定可以监视监听的案件为“两类案件”是合理的，因为“两类案件”以外的其他案件，侦查机关应当遵守《刑事诉讼法》第39条的规定“及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。在这种情况下，律师会见权已经得到随时会见、秘密会见的充分保障。

不能让嫌疑人长时间无法会见律师。我国《刑事诉讼法》第156条规定“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月”，但根据《刑事诉讼法》第156、157、158条的规定，案件侦查羁押期限可以多次延长，侦查羁押期限可能长达七个月甚至更长的时间。如果在长达二个月以上的时间里律师无法会见犯罪嫌疑人，会使亲属担忧，也不利于律师行使辩护权，对犯罪嫌疑人的权利是否被侵犯、侦查行为是否合法，律师将无法进行有效监督。犯罪嫌疑人被逮捕后的侦查羁押期限一般为二个月，如果在二个月期满后延长侦查羁押期限时仍然不允许律师会见，律师将难以开展有效辩护，也难以发挥实质性的监督作用。

经过二个月的侦查羁押，律师会见对侦查机关的消极影响已经大大减弱。在二个月的侦查羁押期间，侦查机关已经展开了最重要的调查；侦查机关对于律师会见可能导致串供、可能对犯罪嫌疑人的对抗产生精神激励等情况已采取了必要的预案。因此，这时允许律师会见不会妨碍侦查。

监视监听下的律师会见能够被充分监督。监视监听下的律师会见，可以根据具体情况采取派员在场或者全程视频监视监听的措施，在这种情形下，律师会见中如果出现影响侦查的情况，可以及时监督、控制，对于律师会见中出现违规情况的，侦查机关有权立即中断会见。

(四)保留特定类型案件的许可律师会见制度

许可律师会见的本质是：在极端特殊情况下侦查机关可以禁止律师会见，除非侦查机关许可。对于许可律师会见的“两类案件”，《刑事诉讼法》和司法解释都明确了侦查机关可以“有碍侦查或者可能泄露国家秘密”为由拒绝律师会见被追诉人。

我国法律规范中规定的“有碍侦查或者可能泄露国家秘密”的情况，域外国家或地区也有类似规定。在英国的《警察与刑事证据法》中表述为“干扰或妨害与严重可逮捕罪行相关的证据之收集”；在日本的《刑事诉讼法》中表述为“为实施侦查而有必要”[17]；在荷兰的《刑事诉讼法》(4)荷兰《刑事诉讼法》第50条第2款规定“如果在某种情况下，严重怀疑辩护人和犯罪嫌疑人之间的自由来往会使犯罪嫌疑人了解案情的某一情况，为了调查案情暂时不让他知道，或者为了防止犯罪嫌疑人试图妨碍查清事实，预审法官可以在预审中、检察官可以在审理前的刑事侦查中发布命令限制辩护人和犯罪嫌疑人之间的接触”。和我国台湾地区的《刑事诉讼法》(5)我国台湾地区《刑事诉讼法》第34条规定“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告并互通书信，但有事实足以确认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，始得限制之”。中的表述相对复杂一些，但实质含义都是一样的。当然，不同国家或地区刑事诉讼法规定的不允许会见都是暂时的，一旦限制会见的理由消失，侦查机关就不应当再继续拒绝律师会见。联合国国际准则以及英国、美国、日本等国家对特殊案件中的律师会见进行了时间、日期、次数等限制[18]，但并未剥夺律师的会见权。

因此，我国侦查机关可以保留对“两类案件”律师会见的许可权。当然，侦查机关许可会见的权力要受到一般侦查期限二个月期满后应当安排会见的限制。

四、律师会见监督机制修改建议稿

律师会见不被监听权是整个会见权中的一小部分权利，但并不意味着这是个可有可无的权利。现阶段我国法律法规对于这一权利规定的缺陷，成了律师会见难这一问题的重要成因。我国应当借鉴国际准则和域外国家或地区的规定，结合具体国情，通过分级设置律师会见监督机制来破解律师会见难的困境。笔者建议，对《刑事诉讼法》第39条的内容做如下修改(加着重号的文字为新增的内容)：

“第三十九条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，侦查羁押期限超过二个月，需要延长侦查羁押期的，在延长期限开始之日起，辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人的，侦查机关和监管机构应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，侦查机关可以用看得见而听不见的方式监视。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，可以由侦查机关派员在场或者通过视频进行监视监听。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”

需要注意的是，第39条中的监视或者监视监听使用的限定语是“可以”而非“应当”。对于一般案件，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人可以被监视但不能被监视监听；只有针对“两类案件”，侦查机关认为确有必要时，才可以采用监视监听措施。