刑事涉案财物处置的监察调查制度构建与完善

郭沙沙，郝世坤

(1.深圳大学，广东 深圳 518060；2.河北科技师范学院，河北 秦皇岛 066000)

一、引言

监察制度改革将检察机关大部分职务犯罪侦查权转隶监察机关，构建了集中、高效、权威，统一的国家监察体系。同时，《监察法》针对职务犯罪案件中的涉案财物调查制度，作出了不同于刑事诉讼制度的规定。《监察法》第41条规定，检察机关在采取查封、扣押等调查活动时，应当进行录音录像，确立了针对涉案财物调查措施的强制录音录像制度，表明监察法更加注重涉案财物处置的程序公正性，相较刑事诉讼法有了较大进步，为纠正司法实践中长期存在的“重人身保护、轻财产保护”理念提供了法律基础和理论依据；通过完善监察程序中涉案财物处置制度，为改革整个刑事案件审前涉案财物处置制度、提高涉案财物处置程序正当性提供契机。

目前理论上主要关注的是如何构建检察机关对监察调查活动的法律监督，以及两法中认罪认罚从宽制度及非法证据排除制度的衔接问题，对刑事涉案财物之监察调查制度的正当性内涵及其完善方面关注不够，表明理论研究多偏重于“人身权保障方面”，而忽视了“财产保障层面”。涉案财物调查程序的完善是当前监察理论中重要的理论课题，不仅是落实党的十八届三中、四中全会提出的“规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”之实践体现，也是规范涉案财物监察调查活动，提高反腐法治化水平的重要方面。笔者认为，有必要充分关注监察调查程序中涉案财物处置程序的正当性(1)本文的关注点主要是调查阶段中涉案财物处置的程序正当性问题，不包括审判阶段中涉案财物的处置。。

二、监察机关刑事涉案财物调查制度分析

理论上普遍认为，监察机关的刑事案件调查权具有侦查权属性，尤其是针对物的强制性措施几乎完全来源于侦查机关的侦查措施。《监察法》所规定的搜查、扣押、冻结等调查措施与《刑事诉讼法》的相关内容大致相同，并且在决策主体、救济程序等方面存在相似性，但有些制度设计却与侦查措施存在重大差异，例如《监察法》对重大调查活动的强制录音录像制度并未体现在刑事诉讼制度中。

(一)程序调查权与实体处分权之分析

监察机关针对刑事案件涉案财物的调查主要是程序性调查。根据《监察法》的规定，监察机关对涉案财物可采取的强制性调查措施包括查询、冻结、调取、查封、扣押等五种(2)上述内容只针对构成职务犯罪的情形进行探讨，不讨论针对职务违法所采取的调查措施。，这些调查措施具有以下特点：首先，这些调查措施完全剥夺了被调查人对这些涉案财物的使用权和占有权；其次，调查措施的决定程序采取的是内部审批程序；再次，监察调查阶段的涉案财物都体现出证据价值，即监察机关采取的调查措施主要出于实物证据的需要，未重视涉案财物之财产保全价值；最后，为了监督监察机关调查行为，监察法规定了强制录音录像制度。强制录音录像制度相较于刑事诉讼制度有了较大进步，体现出程序正义及对财产权的尊重[ 1]，同时赋予被调查人针对不当调查行为之程序救济权，保障其财产权利。

此外，监察机关实际上还享有涉案财物的实体处置权。虽然《监察法》规定，针对涉及职务犯罪案件的涉案财物应当移送检察机关，但在《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)中却赋予监察机关在审前阶段实体处分涉案财物的权力(3)参见《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第26条。，如监察机关应当将涉案财物返还给被害人，或者对不易保存的物品进行变卖或对违禁品进行处置，但对于如何保障利害关系人知情权，是否赋予被调查人、利害关系人异议权以及针对权属不明的财产是否进行实体处置都未进行明确。

(二)刑事涉案财物调查制度之缺陷分析

1.涉案财物之功能定位不准

从理论上讲，对物的强制措施可分为证据保全措施与财产保全措施。在监察调查阶段，监察机关针对涉案财物采取调查措施是为了获取监察证据。《监察法》第25条、第26条规定，监察机关只能查封、扣押用于证明被调查人有罪的财物；如果查明相关财物与监察案件无关，应当立即解除相关措施。作出上述规定的原因是部分涉案财物与实物证据存在牵连，如行为人贪污的公款、账单及单据等都属于实物证据。注重涉案财物的证据属性无可厚非，监察调查目的就是获取证据，但如果因此而忽视其财产属性，实践中就会产生一系列问题。

首先，对于可能判处财产刑的案件来说，法院的判决存在不能有效执行之危险。在调查阶段中，监察机关没有主动采取或申请财产保全措施的权限，导致被调查人及其关系人可能通过各种手段转移、隐匿或者损毁合法财产，规避财产刑的执行。已有研究表明，在我国司法实践中罚金刑的适用率和执行率非常低[2]。低执行率导致罚金刑制度出现了功能异化现象，例如罚金刑就产生影响量刑之功能，对于被追诉人及其近亲属缴纳一定资金保障财产刑顺利执行的情形，法官往往会因此考虑对被告人从轻量刑。此外，罚金的数额以“被追诉人财产在返还或赔偿被害人、追缴和没收之后剩余的合法财产”为标准，带有“以财定刑”意味[2]85-98。“预交罚金”和“以财定刑”两种制度虽然有利于保障财产刑的执行，但是前者带有“有罪推定”痕迹，后者会加剧监察机关进行扩张性查封、扣押、冻结，违反公权力行使的谦抑原则，不利于保障被调查人合法财产权；同时，这种确定罚金刑的标准也不利于合理实现国家刑罚权。尽管根据相关司法解释，法院在审判过程中可以针对可能判处财产刑的被告人采取财产保全措施(4)参见《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》( 法释〔2000〕45 号) 第9 条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》( 法释〔2012〕21 号) 第285 条。，但审判阶段的财产保全措施经常会因为时间的延后难以发挥作用，在动辄几个月的审前程序中，那些本来财产状况良好的被追诉人有充分的时间转移自己的财产。

其次，被害人的财产损失得不到救济，不能保障责令退赔目标的实现。由于调查阶段的涉案财物不具有财产保全功能，即便被害人在调查阶段申请监察机关进行财产保全，后者也会因为无法律明文授权而无从操作；此外，根据相关司法解释，法官在审判阶段主动采取财产保全措施主要是出于保障财产刑有效执行之考虑(5)参见《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》( 法释〔2000〕45 号) 第9 条。，但是否可以为了保障实现责令退赔目标而主动采取查封、扣押等措施则没有明确的规定。由此可知，监察调查阶段的涉案财物价值定位不准确，不仅会使被追诉人逃避刑罚处罚，使得司法机关难以依法剥夺其犯罪收益，而且会导致财产刑制度功能异化，被害人的财产权益得不到保障。

2.涉案财物实体处分之程序规则缺失

虽然根据《监察法》的规定，监察机关应当将涉及刑事犯罪的涉案财物移送给检察机关，监察机关自身不享有对涉案财物的实体处置权，但根据《衔接办法》的规定，监察机关在调查阶段享有一定范围内的涉案财物实体处分权(6)《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第26条第十款规定：检察机关要审查监察机关移送案件中对涉案财物的处置是否合理，从侧面说明了监察机关享有涉案财物实体处分权。，表明监察委实际上享有涉案财物处置权。但实体处分的财物范围限于哪些情形，处置涉案财物的行为应遵循何种正当程序规则，是否可参照适用刑事诉讼法关于涉案财物的处置规定，相关法律文件并没有作出明确规定，可能导致权力不受约束而在实践中出现滥用现象。

此外，赋予监察机关审前涉案财物实体处分权，可能加剧“调查中心主义”。众所周知，“侦查中心主义”对审判的影响不仅体现在法院的定罪方面，而且在诉讼外，侦查机关对涉案财物的实体处分也最终影响法院对于被告人财产刑的处理结果。如果监察制度改革仍然赋予监察机关审前实体处分权，那么我国的审判中心主义改革成果会被大幅度削弱，面对“侦查中心主义”和“调查中心主义”，人民法院独立行使审判权就有可能成为一句空话。而且，在监察机关对涉案财物的处置出现错误时，这种错误会随着诉讼程序的深入而积重难返，当法院的纠错功能不能有效行使时，就会导致冤假错案的出现，使党和国家的反腐公信力和司法公信力受到质疑。

即便确实存在需要在调查阶段处分涉案财物的情况，但由于《监察法》及相关文件并未明确规定该权力运行的具体程序规范，就会使得涉案财物处置出现“无法可依”的状况。即使可以参照刑事诉讼制度的相关规定处置涉案财物，但其相关内容的完备性仍存在不足之虞。例如，实践中出现需要审前返还被害人财产的情形，当被害人对财产返还的金额有疑问时，如何解决争议；如何保障被调查人的知情权和救济权；如何对错误返还情形提供救济措施等，相关规定都存在不够明确的情况。涉案财物的实体处分关系到被调查人与利害关系人的实体权利，如果程序不完善或救济措施欠缺，这一处分权的正当性就会令人生疑甚至难以接受。

3.程序救济机制不完善

首先，根据《刑事诉讼法》的规定，被追诉人、被害人或其他利害关系人对办案机关所采取的对物强制性措施有异议时，可以向该机关进行申诉或控告(7)参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第117条。。在《监察法》的规定中，仅赋予被调查人及其近亲属这种申诉控告权(8)参见《中华人民共和国监察法》第60条。，被害人或其他利害关系人则没有此项权利，不利于保障利害关系人的财产权益。由于监察机关享有职务犯罪关联案件调查权，其实际调查的案件范围有所扩张，会使利害关系人的财产权因关联案件由监察机关调查而得不到保障，削弱了刑事司法领域的改革成果。

其次，权利主体行使异议权的前提是享有知情权，这是其申请救济的基础。但纵观《监察法》条文，在监察机关对涉案财物采取调查措施时，并未明确其告知被调查人相关涉案财物情况的义务，加之调查工作具有高度封闭性，不允许律师的参与，导致被调查人的知情权得不到保障，《监察法》第60条赋予被调查人的申诉救济权在实践中不可能得到有效行使，仅具有宣誓效果而已。

最后，异议审查主体不具备基本的中立性，自我审查的效果有限，与2015年颁布的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》中加强检察机关对涉案财物处置的法律监督之改革目标不符。

三、调查阶段涉案财物处置程序之完善

(一)树立审前涉案财物处置之正当程序理念

财产权是国际承认的人权保障内容。《世界人权宣言》明确规定，“任何人的财产不得任意剥夺”。我国在2004年宪法修订案中，增加了保护公民合法财产之规定；在2012年《刑事诉讼法》修订中，通过立法引进了刑事没收程序，将被追诉人的财产没收活动专门纳入到法庭审理过程中；《监察法》确立了针对涉案财物调查之录音录像制度，表明国家越来越重视保障公民的财产权，在涉案财物的处置中重视正当程序理念。目前，监察机关在涉案财物处置程序的设计方面仍然未完全贯彻正当程序理念。由于“原则的确立与制度的形成往往渊源于思想的启蒙，制度的变迁往往也是理念嬗变的结果”[3]，因此有必要明确这一程序中应遵循的正当理念，才能为具体制度的完善提供理论指导。

1.程序参与理念

程序参与又称为“获得法庭审判”，即权益可能受到刑事裁决直接影响的主体，应当有充分的的机会并富有意义地参与到刑事裁判的制作过程，从而对裁判结果发挥有效的影响和作用[4]。被追诉人的程序参与权是其获得公正审判的应有内容，但这一参与权不限于审判程序，任何涉及到被追诉人或利害关系人宪法性权利的程序都应当允许被追诉人的参与。

由于财产权是国际公认的基本权利之一，故在监察调查程序中针对涉案财物进行处置时，应充分保障被追诉人及利害关系人对这一程序的参与，使其有机会发表自己的观点。这一程序参与的前提是被追诉人和利害关系人的知情权得到保障，故这两者是相互联系、密不可分的。确保利害关系人的知情权，并允许其有效参与相关诉讼程序，能够体现国家对个人权利的充分尊重，使得程序的公正性与处理结果可接受性得到公民认可，有利于提升诉讼各方和社会民众对诉讼程序的重视与尊崇。

2.控审分离原则

控审分离原则是现代刑事诉讼的重要理论基础，要求司法职能与控诉职能必须进行严格区分，追诉机关不得兼负司法裁判职能。即便是在审前阶段，追诉机关也不能对涉及公民基本权利的事项进行剥夺和限制，必须由司法裁判机构来行使上述内容。如此，审判活动就可以贯穿于整个刑事诉讼过程中，体现了“审判中心主义”。监察机关对涉案财物的处置不论是程序方面还是实体方面都属于“司法职能”的范畴，这就要求在审前阶段存在一个中立的裁判者对涉案财物的处置进行授权和审查，并且权益受限的公民可以向中立的裁判者申请司法救济。

监察机关不能承担这种司法职能，否则不仅相关利害关系人的权利得不到有效保障，而且会使得监察机关侵犯司法机关的职能，进而造成“调查中心主义”影响审判进程；监察机关承担司法职能，也不利于其行使权力受到外部机关的有效监督与制约。

3.裁判者中立原则

裁判者中立原则要求裁判者在利益处于冲突状态的参与者中保持一种超然和不偏不倚的态度，不得对任何一方存有偏见和歧视，其又被称之为“外观上的中立”[4]235。公正根植于信赖，如果裁判者的地位不具有中立性，就容易失去控辩双方的信任，甚至无法得到社会公众的尊重。这一原则同样适用于涉案财物的处置程序，如果作出处置决定与提供救济的主体都是承担追诉职能的监察机关，这种救济的有效性与公正性就会受到质疑，即便监察机关在作出决定的过程中严格依法办事，但由于其地位的不中立性导致结果的可接受度降低。因此，监察制度中的涉案财物处置程序应严格遵循裁判者中立原则，合理构建审查主体，提升该程序的正当性。

(二)建立监察调查阶段财产保全制度

通过上文分析可知，刑事涉案财物定位的不准确会带来一系列财产执行问题。因此本文认为有必要在调查阶段确立涉案财物的财产保全价值，并对此进行相应的制度安排。

1.监察调查阶段财产保全制度之正当性分析

调查阶段财产保全制度的正当性除了上文论述的保障财产刑有效执行、实现退赔目标之外，还遵循了“无罪推定原则”。由于域外的刑事诉讼制度设计中很少涉及到审前阶段的财产保全制度，故有学者担心该制度有违“无罪推定原则”，因而不主张在调查阶段引进该制度[5]。笔者认为，该制度本身并不违背无罪推定原则。首先，财产保全制度与强制措施一样，只是一种程序性措施，并不是一种实体处罚，只是为了防止被调查人妨碍诉讼活动或保障将来可能判处刑罚的有效执行(9)虽然该制度在司法实践中异化为“预支刑罚”功能，但这并不是该制度的应有功能，不应以制度的实际功能评判其应有价值。。当不需要判处刑罚或者被告人被宣告无罪时，相关财产应当依法返还给被告人。其次，正如对被追诉人人身自由进行限制只是为了防止其从事逃避侦查、毁灭证据等妨碍诉讼活动或保障将来自由刑得到执行一样，财产保全同样也只具有暂时性。根据罪行法定原则，在特定条件下办案机关可以对被告人的人身自由依法进行限制，那么对于同属于被告人权利之一的财产权，在必要情况下，权力主体仍然可以采取一定措施限制其财产权的行使，这种处置符合罪行法定原则的内涵，是该原则在财产领域的体现。实践中，为了维护罪行法定原则，调查阶段的财产保全制度应严格限制其适用范围。

2.细化财产保全制度安排

调查阶段的财产保全制度针对的是被调查人的合法财产，因此首先应当严格限制该制度的适用范围，防止出现权力滥用，否则，不仅会侵害被调查人的合法财产权益，而且违背无罪推定原则和比例原则。根据无罪推定原则的涵义，财产保全制度仅具有程序保障功能而无实体惩罚涵义，只能在特殊情况下才能实施该措施。关于案件适用范围，笔者认为可以参照法国和俄罗斯的刑事诉讼立法[6]，将其限定为可能判处罚金刑及存在被害人的案件。这种案件范围的限定可以兼顾公权与私权的实现，平衡国家利益和被害人利益，既可以避免空判现象的发生，也有利于减少被害人因民事赔偿问题得不到解决而不断上访的现象，从而提高执法效率，维护社会公平正义，保障社会和谐稳定。

其次，应当赋予检察机关财产保全之决定权，利害关系人或监察机关只有申请检察机关采取财产保全措施的权利(权力)。有观点认为，应当赋予办案机关财产保全的权力[7]，但笔者不认同这一看法，原因是其并未考虑到我国特殊的司法体制安排。我国宪法确立的是三机关“分工负责、互相配合、互相制约模式”，并未确立审前司法审查机制，故我国刑事法官不能对审前调查(侦查)活动进行司法审查；即便是在审判阶段，法官也很难进行有效的事后审查，非法证据排除难就说明了这一情形[8]；况且，监察体制改革对法官独立审判产生了一定影响，法官的这种审查效果能否达到预期仍有待实践检验。因为缺乏有效的外部监督机制，所以如果由调查机关自行决定是否采取财产保全措施，会存在侵犯被调查人合法权益之危险；被害人一旦提出的财产保全建议被拒绝时，其也难以寻求司法救济，诉讼权利得不到有效保障。笔者认为，赋予检察机关决定财产保全制度之权力，符合我国司法改革方向及检察机关法律监督职能的实现。我国当前的司法改革试图将检察机关打造为审前“司法机关”，例如，检察机关有权在审前阶段受理被追诉人提出的非法证据排除申请，享有批准逮捕权力并有权对羁押必要性进行审查，决定变更强制措施[9]。在当前监察理论研究中，学者关于“如何强化检察机关对监察机关的法律监督权”也进行了充分的理论研究。因此，检察机关决定财产保全措施的适用不仅符合司法实践，而且具有理论支撑和现实可能性。

最后，关于财产保全的其他制度，如提供担保、证明责任等，应当参照民事诉讼中已有的规定进行，确保制度适用的统一性。

除此之外，有必要明确这样一个问题：对于体现证据价值的调查措施，是否也应当由检察机关行使决定权，以体现程序正当性。笔者的观点是，针对这一情形，仍然应该由监察机关自行决定。调查取证活动的正当性已由强制录音录像制度予以保障，该制度可以规制调查人员在取证方面的行为，而且，具有证据保全价值的调查措施与体现财产保全价值的调查制度在功能与价值方面有所不同，故不能以同一种标准衡量这两种制度的正当性问题：前者的目的主要是保障案件顺利调查，固定相关证据以支持公诉活动的顺利进行，实现追究犯罪之目的；后者主要目的是保障刑罚权或退赔目的能够得到执行。前者注重程序，后者注重实体。在涉及被追诉人及利害关系人的实体权利时，强调中立者的参与是非常重要的，且没有其他措施可以替代这种措施。前者则不同，其正当性可以表现为两方面：一是中立者的参与，二是录音录像制度。在我国目前已实现对调查取证活动实行强制录音录像的情形下，将这种调查决定权赋予监察机关，有利于平衡人权保障与有效追究犯罪之间的动态平衡。

(三)明确涉案财物实体处分之主体

根据上文论述可知，《监察法》及相关文件并没有明确赋予监察机关实体处分涉案财物的权力，仅从两法衔接的文件中可以推导出监察机关享有这一实体处分权。这种规定上的模糊性不利于职责划分及权力行使，因此有必要从法律层面上明确这一问题。

关于是否明确赋予监察机关审前处置涉案财物之实体权力，理论上对此并没有太多深入的讨论，其大多论及的是侦查机关在审前处置涉案财物的状况和存在的弊端，但也有学者提出监察机关的涉案财物处置权会影响审判中心主义之改革成果[10]。本文认为，不应当赋予监察机关处置涉案财物的实体权力，因为在我国经费拨付制度未得到彻底改革之前，侦查机关审前处置涉案财物中存在的弊端同样会在监察调查阶段出现。例如，当前司法实践中随意变卖涉案财物侵犯利害关系人权利的现象并不罕见，因为考核制度和责任追究制度设置不尽合理，使得错误的涉案财物处置结果很难得到法庭的纠正，不利于保障被追诉人及利害关系人的财产权。此外，监察体制改革使监察机关的权力过于集中，缺乏外部有效监督，如果此时再赋予其实体处分涉案财物的权力，会导致其权力趋于过度膨胀，不仅不符合控审分离原则，而且由于监察权覆盖，法院缺乏勇气也缺乏有效手段对监察权进行有效制约，导致法院在未完全摆脱“侦查中心主义”束缚的状态下，又因监察体制改革陷入“调查中心主义”桎梏，严重削弱了审判中心主义的改革成果。综上所述，笔者认为不能简单参照刑事诉讼制度赋予监察机关对涉案财物的实体处分权，而是应当在监察体制改革的框架下，重新探索符合司法规律和正当程序的制度设计。

关于如何确立调查阶段涉案财物之实体处分主体，有观点认为应当由法院作为决定主体，消除监察机关与案件可能发生的利害关系[10]43。这种措施符合控审分离原则和司法规律，但笔者认为，这是一种“理想的改革措施”。根据我国现行的司法体制，我国尚未构建审前司法审查机制，而是确立了一种“分工负责、相互配合、相互制约”模式，按照司法职能分工法院无法介入审前阶段的工作。如果确立法院的司法审查职能，势必与我国宪法确立的原则发生冲突。这一制度改革虽然具有理论正当性，但不符合我国现阶段特殊的司法体制。在我国司法体制未进行彻底改革的情况下，这一措施缺乏立法基础和实施土壤，可能受到司法部门的抵触。故笔者认为，检察机关应成为调查阶段涉案财物处置的决定主体。

首先，检察机关是我国的法律监督机关，负有保障法律正确实施的职责，故其地位比监察机关更具中立性；其次，如上文所述，检察机关作为我国审前的“司法机关”，不仅是审前非法证据排除的主体，而且还是审前救济机关，《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》也明确赋予了检察机关对涉案财物的监督权，表明检察机关应在涉案财物的处置方面发挥更大作用；最后，检察机关作为涉案财物处置的决定主体，有利于进一步实质性推进两法衔接内容的深度，强化对监察机关的监督与制约。

(四)完善程序保障机制

一方面，赋予被追诉人及利害关系人知情权，包括涉案财物处置情况及向哪一主体申请救济两方面内容。知情权是行使其他权利的基础，因此监察机关应当履行告知义务，在进行查封、扣押等程序性调查措施后，及时将涉案财物情况告知被调查人；在涉案财物涉及到其他利害关系人时，应当将这一情形告知相关利害关系人。当监察机关提请检察机关实体处分涉案财物时，应当由检察机关履行告知义务，因为检察机关是实体处分的决定主体。

另一方面，明确异议权的主体。被调查人和利害关系人都应成为异议权的主体。涉案财产的权属不一定只涉及被调查人一个主体，还包括其近亲属、被害人、第三人的财产权，法律应平等保护利害关系人的财产权。此外，当被调查人或利害关系人对涉案财物的处分有异议时，应当赋予其向检察机关提出异议的权利。

四、结语

涉案财物处置程序的正当化是刑事程序法治走向深入的必然选择。监察体制改革针对涉案财物的调查措施设立了“强制录音录像制度”，强化了涉案财物处置程序的正当性，为树立人财并重之理念提供了基础，也为完善我国整个刑事诉讼程序审前涉案财产处置制度提供了契机。因此，应当以程序正义原则为指导，完善监察机关对刑事涉案财物的处置程序，加强检察权对监察权的制衡与监督，以实现涉案财物处置程序的正当性，有效保障公民的财产权。