以“事实收养”合法化为重心构建新型收养模式

高留志， 陈烁宇， 张 莹， 郭 佳， 张 吟

(郑州大学 法学院， 河南 郑州 450000)

近年来，“事实收养”合法化成为社会各界普遍关注的问题。从汶川地震后孤儿的收养困难问题，到因缺乏规范的收养程序致使兰考火灾后大量孤儿的违法收养，再到近年来不断产生的因收养关系界定不明而产生的儿童抚养权纠纷案……这一系列事件的发生，暴露出当前“事实收养”难以合法化、儿童权益难以得到保障的问题。笔者以“事实收养”合法化为切入点，通过研究“事实收养”的法律困境及出路，以求构建新型收养模式，为缓解收养的社会压力、促进未成年人健康成长献计献策。

一、“事实收养”面临的法律困境

(一)法律地位缺失

根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》①第28条内容，可推断“事实收养”是指：以父母子女名义长期共同生活的，被亲友和群众公认，或经有关组织证明(一般为村委会或居委会)的，但未办理合法手续的一种收养行为。其构成要件可以概括为以下四点：一是须有共同生活的事实，并需要经过亲友、群众公认；二是必须以父母子女的身份公开相称，并以父母子女的关系真诚相待；三是子女与血缘父母在事实上已经没有了权利义务关系；四是没有在相关部门办理收养登记手续[1]。

在原《中华人民共和国收养法》(1998年修正)(以下简称《收养法》)实施以前建立的“事实收养”关系，可以通过办理公证确认收养关系；但在该法实施之后建立的“事实收养”关系，除非办理收养登记，否则不能得以确立[2]。2008年，国家民政部、公安部等曾联合下发部门规章，解决2009年4月1日之前发生的国内公民私自收养问题，但其仅是阶段性地解决由“事实收养”向“法定收养”转化的问题，并不具有长期性和延续性。此后，我国未出台其他类似文件以解决新出现的“事实收养”问题。2021年生效的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)仅规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”由此，事实收养的收养关系确立依然面临法律地位缺失的困境。

(二)犯罪记录阻碍

实践中多存在由于送养人未婚先孕或者家庭变故送养小孩的情况。在陕西一案例中，被告人潘某在网上结识岳某后双方确定男女朋友关系并同居，此后，潘某怀孕并产下一名女婴周某，后因双方关系破裂，欲将小孩送与他人抚养。被告人曾某婚后多年无子，欲领养孩子，于是双方达成收养协议②。这种情况在现实中其实并不少见。实践中，孩子的接受方往往会给另一方一定的金钱报酬，以“奶水费”“补偿金”等形式对对方进行补偿，送养双方可能还会私下签订送养协议，当事人间虽不一定具有恶意买卖的意思表示，然而在法律上却构成买卖儿童罪。本案中，一审二被告即被判有罪。这样一来，由于有了犯罪记录，民政局拒绝认定其收养关系有效。这种犯罪记录实际上构成了从“事实收养”向“法定收养”转化的障碍。

在中国裁判文书网中以“买卖儿童”为检索词，共检索到229件刑事案件，时间从2012年2月16日至2021年3月25日。其中，有30%的案件为上述提到的情况。通过给感谢费而构成买卖儿童罪，进而无法收养小孩是“事实收养”的现实困境之一。这种情况下的“收养关系”不被认可，涉案儿童往往会被送回原家庭，原家庭无力抚养的则会被送往福利机构。而这些儿童通常已经和新家庭产生了依赖情感，这个时候再将儿童迁移会对儿童的身心健康造成极大影响。

(三)收养人数限制

在《民法典》生效之前，原《收养法》中规定，除孤儿、残疾儿童或社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童可以不受“收养一名”的数量限制以外，其他情况下，收养人只能收养一名子女。而《民法典》第一千一百条则对此作出最新规定，除上述规定情况之外，无子女的收养人可以收养两名子女。

根据前述法条规定，只要收养人满足法定条件，收养人对孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人的收养数量不受一名的限制，但收养上述三类群体以外的未成年人仍要受法定收养人数的限制[3]。

现实中，许多“事实收养”难以合法化的例子就是由于抚养儿童数量不符合规定而被民政部门驳回申请。收养相关法规对未成年人收养数量加以限制，再加上法律本着对社会孤儿来源的质疑态度③，这就增加了实践中“事实收养”转化为“法定收养”的困难程度。

二、“事实收养”转化为“法定收养”的必要性

(一)被“事实收养”儿童的权益难以得到有效保护

根据我国民政部网站公布的数据，截至2019年年底，全国共有孤儿23.3万人。其中，社会散居孤儿16.9万人，80%以上的弃婴为重残儿童，生命健康没有保障。社会散居孤儿数量庞大，对他们的妥善安置，是社会民生领域的一个重大问题。

“事实收养”的对象大多为社会散居孤儿，而鉴于事实收养在法律上所处的尴尬地位，这类儿童的合法权益并不能得到很好的保障。在东莞塘厦，陈某甲膝下无子，与一名未婚先孕的17岁女孩私下签订协议，在其生育后抱养其子，取名陈某乙。后来陈某甲与陈某乙生母失去联系，无法提供弃婴证明、出生证明等材料，导致收养证一直没有办下来，目前已经5岁的陈某乙面临无户口、无法上学的窘境[4]。根据《民法典》的规定，只有当有关部门给予收养关系审查、登记后，公安部门才能为被收养人办理户口登记。这就使大量被“事实收养”的儿童面对无户口、无法上学的难题[5]。这势必会影响被事实收养者日后的各种权益，不利于其社会发展[6]。

实践中对“事实收养”关系的否认和轻视，使部分被收养儿童的合法权益受到了侵害，无法将这类儿童纳入收养相关法律的保护范围，将本就处于弱势地位的被收养儿童置于更加不利的境地。

(二)“事实收养”的大量存在对社会管理造成障碍

目前，“事实收养”关系难以得到法律确认，这就使大量被“事实收养”儿童缺少合法的身份证明，并由此引发一系列问题。

具体而言，这不仅会对“事实收养”儿童自身的社会活动造成影响，而且会对相关的民事法律关系认定、裁判造成困难，尤其是在户籍、教育、社会保障、劳动就业等社会管理方面，往往会因为事实收养人和被事实收养人的身份未定而产生管理困难。因此，若不给予“事实收养”法律上的认可，则会加剧因儿童福利机构与孤儿数量间不平衡而造成的社会问题，不利于司法机关对相关案件的裁判及其他社会部门的管理工作。

三、“事实收养”转化为“法定收养”的合理性

(一)“事实收养”转化为“法定收养”于法有据

1.法律规定

(1)国际法律渊源

我国作为《儿童权利公约》的缔约国，应当遵循其中对未成年人保护的相关原则和规定。

《儿童权利公约》中规定了儿童最大利益原则④、保护生存权和发展权原则、尊重儿童意见原则及无歧视原则。其中，儿童最大利益原则是统领整个公约的纲领性原则。“最大利益”一词最早被确认于1959年的《儿童权利公约》，被认为是保护未成年人权利的一项基本原则⑤。这一原则强调，任何关乎儿童的法律行为，都要把儿童的最大利益放在首位。虽然实践中对“最大利益”一词的定义仍存在许多争议，有人认为该原则具有很强的不确定性，难以据此进行更为精准的区别划分，不能以此作为裁判的依据，但随着社会不断向前发展，未成年人的合法利益面临多重挑战，只有坚持儿童最大利益原则，才能使处于不利地位的未成年儿童更好地受到法律保护。

收养问题中也应当将“儿童最大利益”作为首要考虑因素。目前实践中对“事实收养”的否定，对被收养人的健康成长明显不利。“事实收养”问题能否妥善解决直接关系到儿童的生活质量和受教育权等基本权利的实现。

(2)国内法律依据

国内未成年人保护法律体系以《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未年成人保护法》)为主体，还包括《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《收养法》《中华人民共和国义务教育法》《禁止使用童工的规定》《未成年工特殊保护规定》等全国性法律规范，以及相关地方立法的儿童权利保护法案。

《未成年人保护法》第四条规定了我国关于保护未成年人的四项原则⑥，可以说与国际上对儿童保护的“最大利益原则”异曲同工[7]；最新修订的《民法典》也将保护未成年人作为重要的立法目的之一[8]；从2020年新修订的《未成年人保护法》(未生效)中也可以看出国家对于未成年人权益的保护呈现越发重视和关注的趋势。

实践中，保护儿童利益要考虑到各方因素。“事实收养”关系长期存在，儿童十分容易与“事实收养人”建立起深厚的感情，此时，如果事实收养关系中断，会对被收养人的身心健康造成极大影响。同时，“事实收养”无法合法化会使得被收养人户口难以办理，引发上学难、看病难等问题。

收养审批标准难以放宽的一大原因，是相关部门对于会助长拐卖儿童、“童养媳”等民间陋习风气的担忧。然而，立法、司法及行政审批程序烦琐复杂、周期长、社会福利机构不健全等，这些问题导致“事实收养”的出现。“事实收养”关系不被认可，民政局也无相关的补救措施，被事实收养的未成年儿童无法被纳入收养相关法律的保护范围，这实际上与《民法典》的立法精神及儿童最大利益保护原则背道而驰。

因此，妥善解决“事实收养”合法化问题，符合我国《未成年人保护法》中的相关原则，对保护儿童合法权益具有重大意义。

2.科学基础

我国法律规定作为被收养人须满足的条件之一是在14周岁以下。而这个年龄段的未成年人认知能力正处于形成阶段，极易对身边人产生依赖情感。根据皮亚杰的儿童认知发展理论，将儿童0～15岁划分为4个阶段⑦。其中，在前运算阶段，儿童对外界的感知行为单一却很容易形成固化的认知概念[9]，在这个阶段的被“事实收养”儿童很容易对“事实收养”人产生依赖情感。一般来说，这种依赖情感不易改变，也不会因外界因素变化而轻易磨灭。从另一角度来看，如果“事实收养”关系因其他因素中断，这对于儿童的认知能力会造成极大摧残，会对儿童的心智发展产生不可逆的影响。

“事实收养”关系合法化，不仅有利于维持事实收养人和被事实收养人之间的关系稳定，而且有利于保证被事实收养儿童心智的正常发展。

(二)“事实收养”转化为“法定收养”符合立法目的

在司法实践中，一些基层民政部门在现行法律规定和民政部门规章《中国公民收养子女登记办法》的基础上，出台规定要求：办理收养登记，须提交由公安机关出具的无违法犯罪记录证明等材料。《民法典》中将其完整表述为“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”。这样，凡是存在犯罪记录的人办理收养登记，民政局在审批时一般都会将其驳回。这一规定，意在保护未成年儿童的合法权益[8]。对于一些有着重大犯罪记录的人员，为了防止其对未成年儿童造成严重危害，法律才对其进行限制。但“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”并不等于“无违法犯罪记录”。实践当中对于“有犯罪违法记录”的收养申请人，往往会“一刀切”地进行驳回，这种做法明显与立法目的相悖。

为对“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”这一规定作出符合立法目的的解释，则需要我们具体问题具体分析。

若收养申请人曾有过例如强奸罪、故意伤害罪、故意杀人罪等重大犯罪记录，并可以证明其会对被收养儿童身心健康直接造成侵害的，相关部门可以在收养关系认定阶段予以驳回；但若存在一些情节较轻、与危害人身安全无关的犯罪记录，且并不能证明其会对被收养儿童身心健康造成直接影响的，对于这类情形，应当根据实际情况进行考察，而不应当对其收养申请盲目予以拒绝。

对于与民间送养、出卖亲生子女行为相关的“拐卖妇女、儿童罪”，笔者认为也不应当未经谨慎考察而将其草率地归为“不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”，以至于阻碍收养关系的成立。当然，这一观点的重点并非是要将买卖儿童的行为“合法化”，而是要站在是否危害被收养人身心健康的角度进行考量。

当今社会，买卖儿童现象中，以暴力手段偷抢小孩来拐卖的比例仅占1%，而有高达72%的儿童是被亲人买卖的[10]。造成这种现象的原因有：农村超生、未婚先孕、希望孩子被好人家抚养等。买卖儿童现象的出现，本质上是国家寄养制度以及儿童保护制度缺失的表现，和“事实收养”的认定和承认并无直接关系[11]。

这种背景下，将买卖儿童罪归为“不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”与故意杀人罪等列为同等严重的罪名显然不符合立法目的。况且，收养制度应当把保护重点放在被收养人身上，否定这种“事实收养”关系并不能对被收养人起到保护作用，反而会对被收养人今后的生活及发展造成不利影响。遵循立法目的对“事实收养”关系进行补救认定，能够更好地适用相关法律，保护被收养人权益。

四、新型收养模式构建的适当途径

(一)完善相关法律法规

目前，在司法实践中，我国曾阶段性地出台过一些法律，存在认可“事实收养”的倾向⑧，但在法律上仍缺少长期且稳定的、将“事实收养”转化为“法定收养”的详细规定，这有可能导致我国关于“事实收养”问题的立法与现实脱节。“事实收养”不应当一刀切地被抹杀和否认，而需要更具有针对性的法律对其进行规范和引导。法律制定以儿童利益为先，从儿童视角出发，保护儿童的各项权益。

第一，应当结合我国社会的当前状况制定法律文件，妥善处理现存的“事实收养”关系，解决当今社会大量“被事实收养者”无户口的紧迫问题；第二，应当在充分理解《民法典》立法目的的基础上，完善与收养登记标准相关的法律规范，合理地传递《民法典》立法精神，适当放宽收养登记标准，从而保证收养人与被收养人的合理需求得到满足；第三，对于2020年民政部最新发布的《收养评估办法(试行)》，各地民政部门应当根据地方的实际情况对其进一步细化，做好对相关机构和人员的培训，加强对收养评估工作的监督、管理和指导，加大对收养评估环节的重视度，落实“实质评估”；第四，学习借鉴国际社会人权保护内容及先进的理论经验，结合我国社会现状、国家政策导向、社会经济发展状况以及儿童保障的特殊需求，对我国收养制度予以完善。

(二)发挥目的解释在法条释义中的重要作用

对法律进行正确的目的解释，具体问题具体分析。对于法条的解释需要契合其背后的立法精神和立法目的，地方负责部门要明确职责，正确传递法律精神，杜绝“踢皮球”式办公、“一刀切”式标准。收养问题本就复杂多变，其中涉及各类社会关系及道德伦理问题，不可过度宽松，也不能因为害怕承担责任而过度严苛，否则会适得其反，危害儿童利益，与立法目的相悖。

从过去的“无犯罪记录”到《民法典》中规定的“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”，几字之差，实则体现了立法对于实践中过度严苛的收养审核标准的纠正。这一改变表明，无论采取何种态度、运用什么方式，最终都要以保障被收养儿童的健康成长为目标。因此，对法条的解释也应当契合法律精神，符合立法目的。

基层民政部门应当建立完善的评估机制，针对“事实收养”问题，结合本地社会情况制定恰当的收养规范以及更加具体的收养评估方法，正确传递《民法典》中保护未成年人合法权益的立法精神。只有对法条进行正确的目的解释，才能发挥法律的指导作用，在新时代下构建新型收养模式。

(三)完善寄养送养制度

中国在立法上对寄养送养制度尚没有完整的规划，造成大量的受虐待、遭遗弃或养育条件明显不适合的儿童在法理上不能和原生家庭脱离。也就是说，即使是亲生父母不适合养育孩子，而且主观上也有送养意愿(亲生父母有特殊困难，比如有重特大疾病、重度残疾，或被人民法院判处有期徒刑或无期徒刑、死刑或其他客观原因而无力抚养子女等)，但由于送养门槛高，亲生父母难以依法主动将儿童送养。

从某种意义来说，以“为儿童找到合适的收养家庭”为重要目标，构建新型收养模式，才是完善收养制度的关键。在明确侧重点的基础上，应当考虑修改完善收养的相关法律法规，同时，放宽对送养和收养家庭的限制。此外，还应当在实践中加强民政部门对儿童被收养后生活教育的持续跟踪，以保护儿童的身心健康成长。

五、结 语

收养问题关乎家庭幸福和社会和谐，更关系着被收养儿童的身心发展。近年来，随着法律制度不断完善，人民的法律意识不断提高，民生领域的规范和管理也在逐步加强。基层民政部门对收养问题采取较为严格的审批态度，本意是为了更好地保障未成年儿童的合法权益。然而，在实际操作中，因为缺乏行之有效的评估办法、回访方案以及配套措施，导致相关部门只能通过严苛的审批条件来进行收养家庭筛选。然而，这样一种忽视儿童意愿的“一刀切”做法实际上背离了优先保护未成年儿童利益的原则，也与立法目的相悖。

我国的相关收养制度发展较为缓慢。美国早在1961年就成立了第一个儿童寄养组织，致力于解决社会散居孤儿数量庞大的问题，而我国目前在这方面还存在不足。《民法典》的出台，既释放出收养法改革的信号，又表明了收养问题的解决应当与时俱进、与社会发展相适应。

在“十四五”规划开局之年，在法治建设的重要阶段，要尊重人民意志，着力解决民生领域的各项问题。其中，收养问题的解决应当以“事实收养”合法化为重心，改进、细化相关法律法规，加快完善送养、寄养制度。唯有如此，才能使“保护未成年儿童权益”落到实处。

注 释：

① 1984年8月30日最高人民法院审判委员会讨论通过,现已失效.其第28条规定:亲友、群众公认,或有关组织证明确认以养父母与养子女关系长期共同生活的,虽未办理合法手续,也应按照收养关系对待.

② 陕西省汉中市中级人民法院(2020)陕07刑终13号二审刑事判决书.

③ 根据国务院1992年8月11日颁布的《关于在办理收养登记中严格区分孤儿与查找不到生父母的弃婴的通知》,如果收养非由社会福利机构抚养的弃婴,收养行为本身的合法性前提因无收养法支持而受质疑.

④ “the best interest”在目前流行的中文版本里多数译为“最大利益”(如,《人权:国际文件汇编》,联合国1994年版);少数译为“最佳利益”(如,郝卫江著《尊重儿童的权利》,天津教育出版社1999年版;我国台湾省的《亲属法》和《儿童福利法》等).笔者倾向于后者的译法,但为了与国际公约中文版本保持一致,笔者仍沿用“最大利益”.

⑤ 在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申.如,1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、1987年《非洲儿童权利和福利宪章》等.1987年,联合国难民高级专员署执行委员会就难民儿童问题明确提出:“强调对于涉及难民儿童利益的一切行动均应以儿童的最大利益原则和家庭统一原则为指导.”

⑥ 《未成年人保护法》第四条规定:“对未成年人的保护,应当遵循下列原则:(一) 保障未成年人的合法权益;(二) 尊重未成年人的人格尊严;(三) 适应未成年人身心发展的特点;(四) 教育与保护相结合.”

⑦ 若水年华.皮玉杰将儿童从出生后到15岁智力的发展划分为四个阶段.来源于网络:http://blog.sina.com.cn/s/blog_505995ad0100w5wz.html.

⑧ 最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条指出:“亲友、群众公认,或有关组织证明确认以养父母与养子女关系长期共同生活的,虽未办理合法手续,也应按照收养关系对待.”2008年,国家民政部、公安部等联合下发《关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》,要求各地集中处理2009年4月1日之前发生的国内公民私自收养情况.其中,符合“收养者具备抚养教育能力、身体健康、年满30周岁、先有子女、后又私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,或者先私自收养非社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,后又生育子女的”等七种情况,可以补办收养登记手续.