走私兴奋剂的定罪要件与罪数处断——以《兴奋剂犯罪司法解释》为中心的分析

彭 辅 顺

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

近些年来，我国非法使用兴奋剂现象呈现出范围扩大的趋势(1)主要表现为：非法使用兴奋剂由国际级、国家级比赛向省级赛事转移，由竞技体育向学校体育扩展，甚至在社会体育中也出现了非法使用兴奋剂现象。参见薛山.兴奋剂使用行为的性质及其规治研究[J].西南政法大学学报，2016(3)：113.，在各级各类体育竞赛中兴奋剂事件屡禁不止，有的造成了严重恶劣的社会影响，甚至影响了国家荣誉。鉴于此，2020年12月，第13届全国人大常委会第24次会议通过的《刑法修正案(十一)》规定了妨害兴奋剂管理罪。这是我国刑法首次设置的专门规制涉兴奋剂犯罪的罪名，对于治理运动员非法使用兴奋剂行为，以及保障我国反兴奋剂的行政法律、法规和规章的施行具有重要意义。

非法使用兴奋剂与走私兴奋剂、非法经营兴奋剂具有密切关联，后者是前者的源头。因此，要防止非法使用兴奋剂的行为，除应用刑法规制教唆、强迫、组织、引诱、欺骗运动员使用兴奋剂、向运动员提供兴奋剂的行为外，还应从源头上进行查处。但是，刑法没有设置专门的罪名来规制走私、非法经营兴奋剂的行为。基于此，2019年年底最高人民法院发布的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《兴奋剂犯罪司法解释》)将走私、非法经营、非法使用兴奋剂三类行为一并规定，予以定罪处罚，其中明确了走私兴奋剂的三种情形应分别以走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪定罪处罚(2)参见《兴奋剂犯罪司法解释》第1条。。这对司法机关统一适用刑法规定来打击走私兴奋剂犯罪，从源头上治理非法经营、使用兴奋剂行为，从而维护体育竞赛、体育体能测试的公平性，使体育运动者的健康不受伤害，无疑具有重要的现实意义。但是，该司法解释对走私兴奋剂犯罪的规定还存在一些不足之处，司法机关要准确适用刑法来惩治走私兴奋剂犯罪，还需要进一步明确走私兴奋剂的定罪要件以及走私兴奋剂犯罪与他罪发生关联时的处断规则。

一、走私兴奋剂定走私国家禁止进出口的货物、物品罪的要件

兴奋剂既有属于国家禁止进出口的，也有不属于国家禁止进出口的。根据《兴奋剂犯罪司法解释》第1条第1款的规定，走私属于国家禁止进出口的兴奋剂符合入罪条件的，应定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而本罪的罪状表述为 “走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的”，显然该罪状并未明确列举出兴奋剂属于国家禁止进出口的货物、物品，但其中的“等”字有列举未尽之意。最高人民法院就是通过对“等”字的解释将走私国家禁止进出口的兴奋剂纳入本罪的。不过，走私国家禁止进出口的兴奋剂以本罪定罪，该司法解释从行为对象、犯罪主体、走私兴奋剂的用途等方面设定了定罪要件，划定了刑法处罚范围。

第一，在行为对象方面，走私的兴奋剂必须属于“国家禁止进出口的货物、物品”的范围，否则不能定本罪。所谓“国家禁止进出口”是指国家法律、行政法规规定的特定货物、物品不得进出中国国(边)境。

第二，在犯罪主体方面，走私兴奋剂以走私国家禁止进出口的货物、物品罪论处的犯罪主体分为两类。一是运动员和运动员辅助人员。“运动员”是指参加国际、国内体育运动的人员；“运动员辅助人员”是指负责指导、协助、服务体育运动的人员，包括教练员、体育运动管理人员和队医。这类人员走私兴奋剂以本罪定罪无须以非法使用为目的。二是除上述人员外，在体育竞赛中以非法使用兴奋剂为目的的其他人员。对于将这类人员走私兴奋剂的行为认定为本罪，该司法解释作出了两个方面的限定：其一，限于在体育竞赛中非法使用兴奋剂。这就将走私兴奋剂用于其他体育运动如法律规定的国家考试涉及的体育体能测试等情形排除在外。笔者认为，这种限定不妥。因为在法律规定的国家考试涉及的体育体能测试中非法使用兴奋剂，虽然不危害体育竞赛的公平竞争秩序，但危害了国家考试录取、录用的公平性，破坏了国家考试的公信力，其社会危害性程度并不低于在体育竞赛中非法使用兴奋剂所造成的社会危害性。其二，限于以非法使用兴奋剂为目的。这里的“非法使用”，应是指这类人员之外的运动员将兴奋剂用于体育竞赛以及国家考试涉及的体育体能测试等体育运动中。

从该司法解释对上述两类犯罪主体使用“人员”这一用语看，走私兴奋剂定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，只适用于自然人犯罪主体，而不适用于单位犯罪主体。笔者认为，将单位走私兴奋剂的行为排除在本罪的适用范围外并不妥当，理由如下。首先，将单位作为走私兴奋剂的犯罪主体予以惩处是已有刑法规定的要求。刑法规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪的主体包括自然人和单位，且采取的是“双罚制”——既处罚责任人，又处罚单位。既然走私国家禁止进出口的兴奋剂要以本罪定罪处罚，那么就没有理由将单位走私兴奋剂的行为排除在本罪的适用范围外。其次，将单位纳入走私兴奋剂的犯罪主体范围是刑法与行政法衔接的要求。从行政法对反兴奋剂的规定看，国务院颁布的《反兴奋剂条例》有多处规定涉及单位主体。例如，《反兴奋剂条例》第7条规定“国家对兴奋剂目录所列禁用物质实行严格管理，任何单位和个人不得非法生产、销售、进出口”。也就是说，如果进出口行为违背海关法律、法规，逃避海关监管，就构成走私，而进出口行为的主体是包括单位在内的。又如《反兴奋剂条例》第19条(3)《反兴奋剂条例》第19条规定：体育社会团体、运动员管理单位和其他单位，不得向运动员提供兴奋剂，不得组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂。、第39条(4)《反兴奋剂条例》第39条规定：体育社会团体、运动员管理单位向运动员提供兴奋剂或者组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂……构成犯罪的，依法追究刑事责任。的规定，虽然这两条不是针对走私兴奋剂的行为作出的，但是这两条规定“体育社会团体”“运动员管理单位”和“其他单位”可以成为提供兴奋剂的主体以及组织、强迫、欺骗运动员使用兴奋剂的主体，那么这些主体也应当可以成为走私兴奋剂的主体。单位可以成为走私兴奋剂的行政违法主体，那么也应当可以成为走私兴奋剂的犯罪主体。再次，将单位纳入走私兴奋剂的犯罪主体范围是惩治和预防走私兴奋剂犯罪的要求。现实中，“单位犯罪是走私犯罪中比较普遍的现象”[1]，走私兴奋剂犯罪完全有可能是单位实施的，如果不将单位纳入走私兴奋剂的犯罪主体范围，单位走私兴奋剂构成犯罪的，就无法对单位进行刑事惩罚。因此，单位走私国家禁止进出口的兴奋剂的，也应定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

第三，在入罪要件方面，《兴奋剂犯罪司法解释》第1条第1款通过“列举+兜底规定”的模式，规定了运动员、运动员辅助人员以及其他人员走私国家禁止进出口的兴奋剂的四种情形(5)四种情形是：(1)一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的；(2)用于或者准备用于未成年人运动员、残疾人运动员的；(3)用于或者准备用于国内、国际重大体育竞赛的；(4)其他造成严重恶劣社会影响的情形。应定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。从这四种情形看，走私国家禁止进出口的兴奋剂虽然应定本罪，但在走私情节、走私用途、危害后果上设定了入罪门槛。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私犯罪司法解释》)第17条的规定，在第一种情形的入罪要件中，“一年内”应以行为人由于走私兴奋剂而收到的第一次行政处罚决定生效之日与“又走私”兴奋剂行为实施之日的时间间隔确定；在第二种、第三种情形的入罪要件中，都有“用于或者准备用于”的文字表述。这就表明了走私兴奋剂的用途所在，也蕴含着行为人走私兴奋剂的主观目的很明确。“用于”意味着走私的兴奋剂已用到未成年人运动员、残疾人运动员中或者国内、国际重大体育竞赛中；“准备用于”意味着走私兴奋剂有着明确的使用方向，但尚未用到未成年人运动员、残疾人运动员中或者国内、国际重大体育竞赛中。根据《兴奋剂犯罪司法解释》的规定，走私国家禁止进出口的兴奋剂无论是“用于”还是“准备用于”未成年人运动员、残疾人运动员或者国内、国际重大体育竞赛中，都应入罪；在第二种情形的入罪要件中，走私国家禁止进出口的兴奋剂限于提供给未成年人运动员和残疾人运动员使用，否则若是提供给其他运动员使用，不能以此种情形入罪；在第三种情形的入罪要件中，限定了走私的国家禁止进出口的兴奋剂使用的体育运动范围，即只有用于或者准备用于国内、国际重大体育竞赛中，才能以此种情形入罪，这就排除了非重大的体育竞赛和其他体育运动以此种情形入罪的可能性。第四种情形是兜底规定，意指前述列举的三种情形之外的情形，只要造成严重恶劣的社会影响，就应入罪。该兜底规定中“其他”“严重”“恶劣”等用语的不明确性有可能导致走私兴奋剂的刑法处罚范围扩大，因此应对这些用语进行严格解释。

二、走私兴奋剂以走私普通货物、物品罪入罪的标准

《兴奋剂犯罪司法解释》规定：走私的兴奋剂不属于国家禁止进出口的货物、物品，若达到走私普通货物、物品罪的定罪要求，则定走私普通货物、物品罪。该司法解释从走私主体是否有特殊身份或对走私主体是否有特殊要求的角度分以下两种情形设定入罪标准。

第一，运动员、运动员辅助人员或者以在体育竞赛中非法使用为目的走私兴奋剂的其他人员，走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂的入罪标准是偷逃应缴税额一万元以上或者一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的。这与走私兴奋剂定走私国家禁止进出口的货物、物品罪的入罪标准不同的是，设立了偷逃应缴税额的要求。其中，“偷逃应缴税额一万元以上”是最高人民法院通过对走私普通货物、物品罪的入罪标准“偷逃应缴税额较大”进行具体化的解释结论，但这与《走私犯罪司法解释》第16条规定的“偷逃应缴税额较大”的数额标准即“十万元以上不满五十万元”相差悬殊。这种对于走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂的行为，通过大幅度降低走私普通货物、物品罪的入罪数额标准使其入罪的做法，也许是最高人民法院基于因走私兴奋剂用于或准备用于未成年人运动员、残疾人运动员以及国内、国际重大体育竞赛而有损这些运动员身体健康和体育竞赛公平性的考虑，而“体现‘从严’的刑事政策导向”[2]，但笔者认为这种大幅度降低入罪要求的做法欠妥。因为在走私普通货物、物品罪中，如果走私进境的食品、药品、医疗器械等普通货物、物品达不到国家规定的标准甚至是伪劣的商品，被国内消费者购买、食用，同样既有害于包括未成年人、残疾人在内的消费者的身体健康，又破坏了市场的公平交易秩序，其社会危害性并不低于走私用于或准备用于运动员的兴奋剂的社会危害性。

第二，上述主体以外的人员，走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂的入罪标准是偷逃应缴税额十万元以上或者一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的。其中，因受行政处罚而入罪的标准是对刑法规定的走私普通货物、物品罪入罪标准的提示；因偷逃税而入罪的标准是最高人民法院、最高人民检察院对走私普通货物、物品罪入罪标准“偷逃应缴税额较大”的具体化解释结论。因为《走私犯罪司法解释》第16条规定走私普通货物、物品罪中“偷逃应缴税额较大”的数额标准为“十万元以上不满五十万元”，所以十万元以上应是此种情形走私兴奋剂的入罪标准之一。可见，《兴奋剂犯罪司法解释》作出这样的规定是比较合理的。

三、对走私国家禁止进出口的兴奋剂数额特别巨大情形的定罪

一般来说，走私兴奋剂的行为如果符合走私国家禁止进出口的货物、物品罪的构成，就定走私国家禁止进出口的货物、物品罪；如果不符合此罪而符合走私普通货物、物品罪的构成，就定走私普通货物、物品罪。但是，实践中也可能存在走私国家禁止进出口的兴奋剂数额特别巨大的情形，对于这种情形的走私兴奋剂行为，若按照《兴奋剂犯罪司法解释》第1条1款的规定，仍应定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，但若以此罪处理，就会出现走私国家禁止进出口的兴奋剂行为与走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂行为的罪刑失衡现象。因为刑法规定走私国家禁止进出口的货物、物品罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，所以走私国家禁止进出口的兴奋剂行为无论数额多么大或者情节多么严重，对其最高只能处十五年有期徒刑；而对走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂行为，当偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重的情节时，定走私普通货物、物品罪，根据《刑法》第153条第1款第3项的规定可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。简言之，对于走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂行为最高可处无期徒刑。然而，走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂行为侵害的是国家的关税管理秩序[3]，而走私国家禁止进出口的兴奋剂行为侵害的是国家对特定物品禁止进出境的管理秩序；如果禁止进出口的兴奋剂用于未成年人运动员、残疾人运动员或者国内、国际重大体育竞赛中，还会严重侵害这些运动员的身体健康和体育竞赛的公平竞争秩序。因此，在走私数额特别巨大的情形下，走私国家禁止进出口的兴奋剂的社会危害性比走私不属于国家禁止进出口的兴奋剂的社会危害性要大，如果对前者仍然定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，会导致其与后者在处刑上的不协调，有违罪刑均衡原则。规定走私国家禁止进出口的货物、物品罪的法条是特别法条，而规定走私普通货物、物品罪的法条是普通法条[4]，二者存在法条竞合关系。在按照特别法优于普通法的规则处断不能贯彻罪刑均衡原则的情况下，应按照重法优于轻法的规则处断，即应将走私国家禁止进出口的兴奋剂数额特别巨大的行为认定为走私普通货物、物品罪。

四、走私兴奋剂犯罪与他罪发生关联时的处断

(一)走私兴奋剂与非法经营兴奋剂的犯罪发生关联时的处断

非法经营兴奋剂是指违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质的行为。根据《兴奋剂犯罪司法解释》第2条的规定，如果这种经营行为的对象属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，且该经营行为扰乱市场秩序达到情节严重的程度，就应定非法经营罪。这是对《刑法》第225条第1项进行当然解释的结论。不过需要指出的是，非法经营药品类兴奋剂，如果该药品类兴奋剂是假药、劣药，还可构成销售假药罪或销售劣药罪。这是一行为触犯数罪名的想象竞合，应从一重罪处断；非法经营食品类兴奋剂，如果该食品类兴奋剂是不符合安全标准的食品或者是对人体健康有毒、有害的食品，还可构成销售不符合安全标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪，这也是一行为触犯数罪名的想象竞合，应从一重罪处断。也就是说，非法经营兴奋剂的行为即使符合非法经营罪的构成要件，也并非一定要以非法经营罪定罪处罚。因此，《兴奋剂犯罪司法解释》第5条的规定(6)销售含有兴奋剂目录所列物质的食品，符合《刑法》第143条、第144条规定的，以销售不符合安全标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪定罪处罚。没有考虑到销售食品类兴奋剂与非法经营食品类兴奋剂的竞合，这是不妥当的。

实践中，走私兴奋剂与非法经营兴奋剂可能存在一定的关联性。有的行为人走私兴奋剂到国内，就是为了在国内非法经营兴奋剂，牟取非法利益。如果行为人走私的兴奋剂属于限制买卖的物品，偷逃应缴税额较大，达到走私普通货物、物品罪的入罪标准，并将此物品在国内出售，扰乱市场秩序，情节严重，其走私兴奋剂的行为就构成走私普通货物、物品罪，其出售兴奋剂的行为就构成非法经营罪。对于这种数行为数罪的处断，笔者认为应区分如下两种情形予以考虑。第一，行为人走私限制买卖的兴奋剂是为了在国内市场上出售，事实上也是将此走私进口的兴奋剂在国内市场上出售，这种情形属于牵连犯，应从一重罪从重处断。“牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。”[5]牵连犯的主要特征是：行为人实施了数行为；行为人实施数行为时有一个主导整个犯罪的主观目的，贯穿于整个犯罪过程；数行为之间具有牵连关系；数行为侵犯的法益不同。行为人走私兴奋剂在国内市场上出售，完全符合牵连犯的特征。对牵连犯采取从一重罪从重处断规则，既能避免重复评价，又能避免评价不充分。第二，行为人走私限制买卖的兴奋剂，事先并非打算在国内市场上出售，但后来在国内市场上出售了，这种数行为数罪因不具备牵连犯的主观特征而不构成牵连犯，只能实行数罪并罚。

(二)走私兴奋剂与涉非法使用兴奋剂的犯罪发生关联时的处断

非法使用兴奋剂是指违反国家法律法规的规定，在体育竞赛、体育测试等体育运动中使用兴奋剂的行为。从使用主体的角度看，包括体育运动者自用和他人对体育运动者使用两种情形。从体育运动者自用的主观意愿看，有自愿使用、被迫使用、被骗使用、不知情使用兴奋剂等情形；从他人对体育运动者使用兴奋剂的手段看，有强迫、引诱、教唆、欺骗等手段；从体育运动者是否有组织地使用兴奋剂看，有的是教练员、领队、队医等人及相关人员组织体育运动者使用兴奋剂，有的是体育运动者个别使用或被要求个别使用兴奋剂。

行为人走私兴奋剂，除了出售该兴奋剂外，通常是为了自己或他人非法使用该兴奋剂，因而与非法使用兴奋剂具有密切的关联性。如果体育运动者走私兴奋剂是为了自己在体育运动中使用，就只能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪，不存在走私行为与使用行为的罪数处断问题。但是，如果行为人走私兴奋剂是为了他人在体育运动中使用，符合“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”“走私普通货物、物品罪”“妨害兴奋剂管理罪”“虐待被监护、看护人罪”“组织考试作弊罪”等犯罪构成要件的，就存在走私兴奋剂与这些犯罪的罪数处断问题。

1.走私兴奋剂与妨害兴奋剂管理罪发生关联时的处断

妨害兴奋剂管理罪是指组织、强迫、引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加此类竞赛而向其提供兴奋剂情节严重的行为。行为人的上述系列行为构成本罪的条件是，以使用兴奋剂的运动员参加国内、国际重大体育竞赛为限，否则不构成本罪。如果行为人走私兴奋剂，就是为了组织、强迫、教唆、欺骗参加国内、国际重大体育竞赛的运动员使用兴奋剂，或者是为了向参加此类竞赛的运动员提供兴奋剂，那么行为人走私兴奋剂的行为与组织、强迫、教唆、欺骗参加此类竞赛的运动员使用兴奋剂或者向参加此类竞赛的运动员提供兴奋剂的行为之间存在牵连关系，构成牵连犯，应从一重罪从重处断。由于妨害兴奋剂管理罪是法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪，而走私兴奋剂无论是以走私普通货物、物品罪定罪处罚还是以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，都比以妨害兴奋剂管理罪定罪的处罚要重，因此应定走私普通货物、物品罪或者走私国家禁止进出口的货物、物品罪，从重处罚。具体来说，若走私的兴奋剂属于国家禁止进出口之物，数额不是特别巨大，就应定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，从重处罚；若走私的兴奋剂属于普通货物、物品，就应定走私普通货物、物品罪，从重处罚；若走私的兴奋剂数额特别巨大，也应以走私普通货物、物品罪定罪，从重处罚。当然，如果行为人走私兴奋剂的主观目的并不是为了组织、强迫、引诱、教唆、欺骗参加国内、国际重大体育竞赛的运动员使用兴奋剂，或者不是为了向参加此类竞赛的运动员提供兴奋剂，只是走私行为完成后才产生了组织、强迫、引诱、教唆、欺骗参加此类竞赛的运动员使用兴奋剂或向参加此类竞赛的运动员提供兴奋剂的犯意，进而实施了这些行为构成犯罪的，由于先后行为之间没有牵连关系而不构成牵连犯，应以走私普通货物、物品罪或者走私国家禁止进出口的货物、物品罪与妨害兴奋剂管理罪实行数罪并罚。

2.走私兴奋剂与虐待被监护、看护人罪发生关联时的处断

《兴奋剂犯罪司法解释》第3条规定，对未成年人、残疾人(以下简称“两类人员”)负有监护、看护职责的人，组织这两类人员在体育运动中非法使用兴奋剂，且具有“强迫这两类人员使用”“引诱、欺骗这两类人员长期使用”以及“其他严重损害这两类人员身心健康”等恶劣情节的，应以虐待被监护、看护人罪(7)本罪是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。定罪处罚。由于“虐待”通常是指“用残暴狠毒的手段对待某些人或某些事物，如身体虐待、情绪虐待、心理虐待和性虐待等”[2]，将组织两类人员在体育运动中非法使用兴奋剂的行为纳入虐待被监护、看护人罪，毕竟是对该罪的扩张解释，因此，在《刑法修正案(十一)》新增了妨害兴奋剂管理罪的情况下，如果对两类人员负有监护、看护职责的人强迫、引诱、欺骗两类人员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，情节严重的，就应以妨害兴奋剂管理罪定罪处罚，不再适用虐待被监护、看护人罪。也就是说，对两类人员负有监护、看护职责的人组织两类人员在体育运动中非法使用兴奋剂的，只有在不构成妨害兴奋剂管理罪时才能以虐待被监护、看护人罪定罪处罚。

对两类人员负有监护、看护职责的人走私兴奋剂后，又将该兴奋剂用于未成年人运动员、残疾人运动员的，如果既构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪，又构成虐待被监护、看护人罪，则走私兴奋剂与非法使用兴奋剂这两种行为构成的犯罪之间存在牵连关系，且行为人主观目的都是为了组织未成年人运动员、残疾人运动员非法使用兴奋剂；走私兴奋剂行为与非法使用兴奋剂行为侵害的法益也不同：前者侵害的法益是我国对外贸易的监管秩序，后者侵害的法益是未成年人、残疾人的身体健康权，因此二者不存在吸收关系，属于牵连犯，应从一重罪从重处断。从法定刑来看，虐待被监护、看护人罪是轻罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪是重罪，应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪定罪处罚。

3.走私兴奋剂与组织考试作弊罪发生关联时的处断

根据《兴奋剂犯罪司法解释》第4条的规定，只要是在法律规定的国家考试中行为人组织考生非法使用兴奋剂，就应定组织考试作弊罪。因为兴奋剂能够提升参加体育体能测试考生的身体机能，能使其发挥出比正常情况下更高的水平，取得更好的成绩，所以在国家考试涉体育体能测试等体育运动中，使用兴奋剂的考生相对于未使用兴奋剂的考生来说，就是一种损害考试公平性的作弊行为，扰乱了国家考试的公平竞争秩序[6]。因此，在上述考试中组织考生非法使用兴奋剂的行为，定组织考试作弊罪是符合刑法规定的。

行为人走私兴奋剂后，组织参加国家考试的考生在体育体能测试中非法使用该兴奋剂的，如果既构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪，又构成组织考试作弊罪，则走私兴奋剂与非法使用兴奋剂这两种行为构成的犯罪之间存在牵连关系，且行为人主观目的都是为了组织考生在体育体能测试中作弊。走私兴奋剂行为与组织考试作弊行为侵害的法益也不同：前者侵害的法益是我国对外贸易的监管秩序，后者侵害的法益是国家考试的公平竞争秩序，因此二者不存在吸收关系，属于牵连犯，应从一重罪从重处断。从法定刑来看，走私国家禁止进出口的货物、物品罪与组织考试作弊罪的基本犯的法定刑相同，但前者的加重犯的法定刑比后者重；走私普通货物、物品罪无论是基本犯还是加重犯，其法定刑都比组织考试作弊罪重，因此，应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪定罪处罚。当然，如果行为人走私兴奋剂时并不具有组织考生非法使用该兴奋剂的目的，只是在走私兴奋剂犯罪行为完成之后才另起犯意，进而组织考生非法使用该兴奋剂，构成组织考试作弊罪的，这不符合牵连犯的“数行为以实施某一犯罪为目的”的主观特征，应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪与组织考试作弊罪实行数罪并罚。

(三)走私兴奋剂与走私毒品犯罪发生关联时的处断

在《兴奋剂犯罪司法解释》出台之前，有的走私兴奋剂犯罪是以走私毒品罪定罪处罚的。例如，2006年5月至2008年1月，西安的李某、田某在境内购买兴奋剂及其他药品，利用邮寄渠道向境外人员出售，西安市中级人民法院以走私、贩卖毒品罪、非法经营罪对行为人定罪处罚[7]。走私毒品犯罪包括走私毒品罪和走私制毒物品罪两个罪名，走私的对象分别是毒品和制毒物品。兴奋剂和毒品都具有危害人体健康的性质，且二者呈现出包含之势。根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品与精神药品公约》和国际奥委会的规定，兴奋剂中部分种类的化学物质属于麻醉药品和精神药品。因此，有的学者认为，兴奋剂与毒品在概念上存在重合交叉，在刑法规范层面上，兴奋剂属于毒品的按照毒品对待[2]。也有的学者认为，兴奋剂犯罪与毒品犯罪存在特别法与一般法的法条竞合关系，无论是重法优于轻法，还是特别法优于一般法，都应当适用毒品犯罪的法定刑[7]。这种观点在《兴奋剂犯罪司法解释》中获得了肯定(8)《兴奋剂犯罪司法解释》第7条规定：实施本解释规定的行为，涉案物质属于毒品、制毒物品等，构成有关犯罪的，依照相应犯罪定罪处罚。。依此而论，行为人走私兴奋剂的行为既构成走私兴奋剂犯罪，又构成走私毒品罪或走私制毒物品罪的，应以走私毒品罪或走私制毒物品罪定罪处罚。笔者认为，这种观点和司法解释确定的罪数处断规则值得商榷。

首先，行为人走私的兴奋剂属于毒品、制毒物品的，既构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或走私普通货物、物品罪，又构成走私毒品罪或走私制毒物品罪，不属于法条竞合而属于想象竞合。学界通说认为，想象竞合具有明示机能[8]，而法条竞合不具有该机能。想象竞合下之所以需要在裁判文书中明示行为所触犯的数罪名，是因为在想象竞合下的一行为所触犯的数罪名中，定任何一个罪均不能对行为所侵害的法益作出充分、全面的刑法评价。因此，在一行为触犯数罪名的情况下，如果需要在裁判文书中明示该行为所触犯的数罪名，以对该行为的法益侵害性做出全面评价，这就是想象竞合，否则就是法条竞合。简言之，想象竞合与法条竞合的区分，可以以行为所触犯的数罪名是否需要同时在裁判文书中明示为标准，而走私属于毒品或制毒物品的兴奋剂行为所触犯的数罪名是需要同时在裁判文书中明示的。因为走私兴奋剂犯罪所侵害的法益是我国的对外贸易监管秩序，走私毒品犯罪所侵害的法益是我国的毒品管理制度，所以，适用走私兴奋剂犯罪的法条不能充分、全面地评价行为所触犯的数个罪名的保护法益，同样地，适用走私毒品犯罪的法条也不能充分、全面地评价行为所触犯的数个罪名的保护法益。这就需要在裁判文书中同时明示行为所触犯的数罪名。故，走私属于毒品或制毒物品的兴奋剂行为所触犯的数罪名只能认定为想象竞合。

其次，从走私毒品、制毒物品类兴奋剂行为所构成的“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”“走私普通货物、物品罪”“走私毒品罪”“走私制毒物品罪”等罪的法定刑来看，不能一概以走私毒品罪或走私制毒物品罪定罪处罚。想象竞合的处断规则是从一重罪处断，即选取法定刑较重的罪定罪处罚。而走私国家禁止进出口的兴奋剂的行为所构成的走私毒品罪或走私制毒物品罪的法定刑，不一定重于走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的法定刑。这表现为：情节严重的走私毒品罪的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；情节严重的走私制毒物品罪的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；情节严重的走私国家禁止进出口的货物、物品罪的法定刑为“五年以上有期徒刑，并处罚金”；情节严重的走私普通货物、物品罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。也就是说，同样是情节严重的情形，“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”“走私普通货物、物品罪”的法定刑重于“走私毒品罪”“走私制毒物品罪”的法定刑。因此，当走私兴奋剂的行为存在既构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪，又构成走私毒品罪或者走私制毒物品罪的想象竞合情形时，如果同时构成的这些犯罪都属于情节严重的情形，就应以法定刑较重的走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪定罪处罚，而不能以走私毒品罪或者走私制毒物品罪定罪处罚。