利用文学作品元素的游戏改编侵权问题研究

范江伟

（华东政法大学 上海 200042）

一、问题概述

近年来，随着网络游戏产业的蓬勃发展，有关网络游戏知识产权侵权诉讼案件的数量也在不断拔高。根据北京市海淀区法院的一份有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告显示，侵犯著作权案件占到全部涉游戏知识产权案件的85%左右，而网络游戏改编侵权案件也占据了侵犯著作权案件的重要部分。[1]同时，涉及网络游戏改编权的纠纷出现了一种新的趋势，即许多网络游戏开发商未经权利人许可擅自使用文学作品中的元素改编网络游戏，但游戏作品整体并未改变原文学作品中的核心内容，[2]这无疑对于文学作品著作权人经济权益的合理实现产生了巨大的损害。

出现这种现象的原因与文化娱乐产业的自身特性以及网络游戏的集成性密不可分。一方面，优质文学作品资源IP化已经成为了文化娱乐产业内的普遍做法。借助IP改编，粉丝经济以及用户情感消费得以野蛮增长。另一方面，网络游戏自身属于集合作品，外部的资料库和内部的动态代码化指令序列共同决定了网络游戏的迭代性。因此，网络游戏运营商可以依据市场的需要随时修改内部程序数据，将热门文学作品元素添加进游戏中以吸引用户。

然而，目前司法实践尚未能足够重视网络游戏与传统的文学作品在表达方式上的差异性，并未对网络游戏使用文学作品元素改编侵权行为进行类型化的认定。且在对网络游戏中文学作品元素改编侵权行为的实质性相似对比过程中，尚未形成统一的司法判定标准。为解决这些问题，笔者在本文中将聚焦于改编侵权行为的认定基础、实质性相似判断标准的选择以及司法完善建议等几个层面进行论述，以期为尚未完全明晰的裁判标准提供些许助益。

二、文学作品元素的可著作权性

《著作权法》并未将文学作品元素（包括但不限于人物角色、人物关系、故事情节、武功招式等元素）明确纳入著作权客体，但受著作权法保护的前提便是具备可著作权性。目前，对于作品的构成要件标准，通说认为需要满足三个要素：（1）作品属于智力成果范畴。（2）作品是可被外在感知的表达。（3）作品应当具有独创性。改编的网络游戏中所利用的文学作品元素在符合“非思想性”这一先决要件以外，通常均得以满足前两个作品要件，因此关键还是在于独创性标准的判断。

独创性中的独是独自、独创的意思，即originate，指该作品是源于作者本人所产生或独立完成的；而创，则是指创造性，即该作品的内容体现了一定的智力创作的高度。[3]首先，由于文学作品均由作者本人独立创作完成，因而文学作品元素的独立性要件均得以满足。其次，创造性是从创作高度的视野来观察的。文学作品元素作为丰富网络游戏内容的纽带，游戏中通常使用的原著中大量诸如具体情节及人物形象的描述等当然属于具象化的可被感知的表达，已然达到了相当的创造性高度。除非极为短小的诸如人物名称、武器名称等词汇，由于创造空间极小，为避免侵蚀公有领域的创作自由，通常情况下不宜认定其满足最低限度的独创性要求。

另一方面，由于著作权法只保护具体表达而不保护抽象的思想，因此厘清文学作品元素中的外在具体表达与内在思想的分界线亦显得格外重要。就如何区分思想与表达的问题，“琼瑶诉于正案”中法院采用的金字塔理论具有一定参考价值。具体而言，一部文学作品通常由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴。如果情节具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有的欣赏体验的程度就构成具体的表达。其中的具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的或者以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思的，则应受著作权法保护。[4]此外，文学作品元素的保护范围不可过宽，实践中依据各案件实际情况的差异，应当适当运用著作权保护的例外规则如公有领域排除原则将不适宜给予著作权法保护的文学作品元素剔除，从而实现社会公众与著作权人之间的利益平衡。[5]

三、网络游戏使用文学作品元素的改编侵权行为认定基础

（一）改编侵权行为外观

虽然网络游戏中添加文学作品元素形成的游戏作品改变了原作品的表现形式，但仍然可以通过提炼该游戏改编行为的内在要素，明确网络游戏改编文学作品元素的侵权行为的行为模式。

1.著作权法意义上的改编行为含义

依据我国现行《著作权法》第十条第十四项的规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性新作品的权利。然而目前并无相关配套的司法解释明确“改变作品”的具体改编行为模式。理论上普遍认同的观点是改编行为包括两个构成要件：第一，著作权法意义上的改编行为必须保留原作品的基本表达，如果所使用的原作品表达不具独创性或仅借用了原作品的思想创作出新作品，则并非受改编权控制的行为；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品可以与原作品具有相同或不同的表达方式。[6]多数学者强调改编行为使用的是原作品的“基本表达”，这实际上为改编行为设置了一个限定，即改编者必须使用的是原作品具有独创性的核心内容或实质性部分。

因此，网络游戏利用文学作品元素创作要构成对原文学作品元素的改编，需首先满足在“基本表达”一词界定的最低限度内使用原作品的实质内容这一构成要件，即在形式上，需至少使用原作品独创性表达的关键部分或主要部分。该限定不仅为改编者预留了足够的创造空间，也延续了原作品的后续利用价值，使之成为原著作权人行使改编权分享改编作品收益的基础。[7]

2.网络游戏利用文学作品元素创作的改编侵权行为

改编权侵权认定需要从两个维度进行考察：首先，从行为范畴上来看，被控侵权人是未经授权改编了原作品。其次，从作品内容来看，侵权人在改编作品中不当挪用了原作品的基本表达。因此，网络游戏利用文学作品元素进行创作若要构成对原文学作品的改编，则必须利用原作品中具备独创性的基本表达以及对原有表达加以发展变化形成具有独创性的新作品。如若该利用行为没有符合以上两个要件，则不可能构成改编行为，更遑论侵犯改编权。[8]

目前实践中的大多数网络游戏改编案件中，被告虽然会使用原作品相当数量的独创性表达，但或多或少都会在自己运营的涉案游戏中添加新的独创性表达成分。由于这些原作品中受著作权法保护的作品元素的表达在新的游戏作品中占据了相当的分量，并且构成了其核心基础或者实质内容，因而原告主张被告侵犯文学作品整体的改编权并无障碍。然而，在司法实践中已经出现了新的动向，即部分侵权人并不对整部文学作品进行改编，而是将涉案多部文学作品中的独创性表达进行了截取式、组合式使用。对于此类行为的界定，笔者赞同北京高院的观点，即对于不是基于一般意义上的整体性或局部性使用原作品的文学元素的改编行为，只要其改编使用部分未突破原作品文学元素的独创性表达，在未经授权时，仍应界定为侵犯原作品文学元素的改编权的侵权行为。[9]

（二）合理使用抗辩之证否

合理使用制度是著作权的一项限制，可以作为免除被告侵权责任的抗辩事由。实务中，被告常以涉案游戏使用原作品的文学元素构成转换性使用为抗辩理由。但笔者认为，未经授权的网络游戏利用文学作品元素进行创作的游戏改编行为没有适用合理使用抗辩的余地。

首先，从转换性使用的定义来看，转换性使用是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。[10]在网络游戏中使用文学作品元素多是为了依靠IP经济效益吸引粉丝用户而并非单纯地引导用户体验，并不满足转换性使用的要件。例如，在“鬼吹灯游戏改编二审案”中，原审被告辩称“涉案游戏使用《鬼吹灯》系列小说的文字内容很少，目的是引导玩家进行游戏而非阅读小说，属于转换性合理使用，不应被认定为侵害著作权”，但该抗辩事由并未得到法院支持。[11]退一步讲，即使勉强符合转换性使用的最低要求，通过使用原作品中的文字性元素进行引导说明等行为的“转换性”程度也很低，原作品元素对于新的游戏作品的贡献依旧很大，要求新的游戏作品取得许可和支付报酬并非不合理。

其次，转换使用目的及内容之外的游戏改编行为能否落入合理使用的范畴取决于是否满足合理使用的一般要求，这在司法实践中体现为合理使用的四要素分析。[12][13]第一，在使用原文学作品元素的目的上，游戏改编者基本都是为了利用优质IP的粉丝效应吸引用户从而攫取商业价值，既非为非商业目的使用，亦非为公益性质使用。第二，被使用作品是文学作品，其中包含的文学性要素可具备独创性，符合著作权保护的条件。第三，就被使用部分的数量和质量而言，其通常不改变原作品的核心内容，且不论是整体改编还是组合式、截取式的改编使用行为均以唤起粉丝对IP原著的回忆为潜在目标。第四，此类游戏改编行为通常不经过权利人许可即使用原作品中的文学元素，不仅影响原作者利用作品元素进行开发利用的市场也可能对许可第三方开发同类网络游戏的市场产生影响。此外，认定此类改编行为构成合理使用，将使得原作品权利人丧失对网络游戏改编权的控制，相关权益难以实现。综上，笔者认为利用文学作品元素的游戏改编侵权行为难有适用合理使用抗辩从而阻却侵权的空间。

三、网络游戏改编文学作品元素的侵权行为实质性相似判断

（一）“接触+实质性相似”规则

“接触+实质性相似”规则是在长期司法实践中总结出来的认定被控侵权作品复制或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的基本规则，在改编权侵权案件中也扮演着重要的角色。[14]学界通说认为，该规则中“接触”是指侵权人对在先原作品有接触与了解的可能性；“实质性相似”则是指被控侵权改编作品与在先原作品独创性基本表达内容上的相似。

具体而言，在网络游戏改编侵权行为认定中，法院应当先运用“接触+证据性相似”判断被告作品与原告作品间是否存在事实上的参照来源关系，然后再对被告作品中是否不当挪用原告的独创性基本表达进行价值判断，这部分还可以参照被告挪用的原告作品中的独创性表达占原作品整体的比重进行分析。

（二）实质性相似对比方法的现实选择

目前在司法实践中，判定著作权侵权所采纳的实质性相似判定方法主要有三种，分别是“三步检验法”“整体观感法”以及“抽象测试法”。这三种方法均发端于美国的司法实践，为我国司法实务界逐渐接纳。其中“三步检验法”亦称“抽象——排除——对比法”，简言之即第一步剥离出原告作品中的抽象思想；第二步运用限制性学说将不受保护的表达部分过滤；第三步是将原被告剩下的独创性表达部分进行对比。[15]“整体观感法”又称“内外部测试法”，是指先进行外部测试，即法院先会将作品的不同元素分类进行比对，若构成“思想”上的相似则进入内部测试，法院站在理性的“普通观察者”的角度从整体出发，判断游戏要素的组成安排和呈现方式的总体感觉是否相似。[16]而最末的“抽象测试法”则是美国汉得法官在Nichols案中提出的判断作品“非逐字相似”的理论，认为应当从最基础的文字描述出发，逐渐剥离故事情节直至主题。在这一系列抽象的过程中有一个临界点，临界点之上的部分为思想范畴，临界点之下可以视为具体表达。超过这个临界点的内容将不再受到保护。[17]

“三步检验法”是实践中为多数法院采用的作品实质相似性判定方法，因为其能较合理地划定出可供对比的独创性表达部分，但该优势也是它的劣势所在，已经有学者指出三步检验法在“抽象——过滤部分”可能将一些单独来看独创性较低但组合后使得整体作品具备较高独创性的元素排除在保护范围之外，实际上不当限缩了著作权法保护范围。[18]当然，实践中亦不乏有法院直接适用“整体观感法”进行相似性判断，其优势在于不需要在实质性相似比对之前对作品的思想与表达作明确界分，比对时更加注重涉案游戏作品的屏幕呈现和整体观感。但其缺点在于内部测试很可能将不受保护的非独创部分不当纳入比对范围，从而认定相似性存在。至于“抽象测试法”，虽然可以适用于几乎所有的游戏改编案件，但由于其仍是基于思想表达二分法的运用，而思想与表达的界限在复杂案件中更加模糊，因此不具备很强的操作性，通常作为兜底方法使用。

（三）组合式相似性判断方法的构建

在司法实务中，即使是在同类型的比如截取式使用作品元素改编网络游戏侵权案件中，各个法院采纳的实质性相似对比方法也不尽相同。例如，在“完美世界诉野火公司案”中，法院在改编权侵权认定过程中直接适用了“整体观感法”，虽然法院认可被告游戏中使用原告作品中故事情节的独创性表达部分构成改编权侵权，但并未认定截取式使用具备独创性的人物名字和人物关系构成对原作品的改编权侵权。[19]而在“明河社等诉火谷公司等案”中，北京高院却使用了“三步检验法”的实质性相似判定步骤，认为截取、组合式使用原告所著多部小说包括人物角色、人物性格、故事情节、人物关系等孤立元素的独创性表达仍然然构成改编权侵权。[20]相同案由却导致不同判决结果，正是实务中法院对实质性相似认定方法的标准不统一造成的。对此，笔者认为有必要建构更加合理的相似性判定体系，以解决裁判尺度不一的问题。

通常情况下，法院在游戏改编权侵权认定的过程中只会采取单一的实质性相似判定方法，这就导致了在不同案件中因为采取的实质性相似判定方法不同而可能出现截然不同的裁判结果。笔者认为，适用单一的实质性相似认定方法并不能完好解决文作品元素改编网络游戏侵权案件的行为认定问题。僵化适用“三步检验法”或者“整体观感法”都可能带来不当划定著作权保护范围的结果。面对这一问题，我们需要意识到网络游戏改编文学作品元素的侵权案件的特殊性：一方面，网络游戏的交互功能更注重游戏用户的整体观感和概念认知，普通用户视角相较于外部专家视角可能更适合作为判定改编游戏与原作品之间存在相似性的考察维度。另一方面，该类游戏改编侵权案件通常并非孤立地使用文学作品元素，而是会组合使用原作品或多部系列作品不同部分的独创性表达。第三，网络游戏使用原作品文学元素表达的方式不尽相同，“非字面侵权”的独特性使得在对比游戏中使用的不同文学元素的相似性时，应当有的放矢，针对不同类型的文学元素结合不同的判定方法的优劣势合理选择相似性判定方法。因此，笔者认为应当抛弃单一使用实质性相似判定方法，转而探求组合式使用相似性判定方法的可能性。

具体而言，或可建立针对不同文学元素类型化的相似性判定方法，比如针对文字类要素的游戏改编侵权行为，可以采取“抽象测试法”的金字塔理论，因为即使游戏软件代码转换了文字作品的呈现方式，其并不改变故事情节内容的“非逐字相似”判断标准，抽象测试法的在此种情形下比另外两种方法更加简便易行，因为其不用区分思想与表达，而是直接对比两作品中的实质相似部分。又如针对游戏中非文字视听元素的相似对比，可以采取“整体观感法”与“三步测试法”相结合的方式。即先通过“整体观感法”从整体上对涉案改编游戏和原作品进行整体比对，再通过“三步检验法”对改编游戏中使用的离散型文学作品元素与原作进行比对。其既注重整体比对，又注重部分离散元素比对，进行侵权比对的细致程度也足以覆盖涉案作品和原作品中的全部独创性表达部分，相较于单一的相似性鉴定方法更具备科学性和合理性。

四、结语

网络游戏利用文学元素改编侵权行为的认定，需要建立在对改编构成要素的正确认识之上，不仅应当避免不当扩大合理使用的应用范围，注意平衡文学作品作者的权利保护与网络游戏产业的利益，还应当在实质性相似对比阶段避免僵化使用单一的相似性对比方法从而导致司法裁判的标准不统一。如今，文学作品的网游IP化方兴未艾，只有客观冷静地反思游戏产业的版权改编问题从而树立完善的行业规则，才能够持久地促进游戏产业的良性发展。