暴力犯罪案件中被害人过错的司法认定与适用

王书剑

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046）

在暴力犯罪案件中，被告人和被害人之间是一种对立且互补的关系。被害人过错程度及其对犯罪发生所起的推动力大小一般都被作为被告人主观恶性程度及人身危险性大小的关键考量因素。因此，查明该类案件事实，不仅要查明被告人的罪行，还应当查明被害人在犯罪过程中过错的有无、性质及程度。基于刑法公平、公正的价值追求，若危害结果之发生可在一定程度上归因于被害人自身，被害人理应承担相应的法律责任，这在我国当前刑法学界及实务界中基本没有争议，但究竟怎样把握和认定被害人过错、达到什么标准才能影响对案件的处理以及通过何种途径才能够进一步完善被害人过错情节在实践中的运用，向来是司法实践的重难点。本文从司法实践出发，对被害人过错本身以及这一情节在暴力犯罪案件中的适用问题进行探讨。

一、被害人过错作为量刑和民事赔偿情节的法律及法理依据

（一）法律依据

被害人过错对刑罚裁量的影响即可以作为酌定刑罚裁量的情节，我国现行刑法及相关司法解释虽未对其做出明确规定，不过，最高人民法院于1999年发布《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），对故意杀人案件的死刑立即执行适用问题做出了限制规定①。这一规定不仅明确了对该种案件中的被告人无须判处“死立执”的条件，而且反映出最高人民法院将被害人过错和法定从宽情节等同视之的观点。没过多久，被害人过错便被全国的审判机关作为酌定刑罚裁量情节在各类案件中予以考虑。此后，最高法院于2010年发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），为被害人过错作为暴力犯罪案件的刑罚裁量情节提供了规范依据②。

关于被害人过错作为民事赔偿情节，民事法律及相关司法解释都做了明确规定。我国民法典第1173条规定“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”，最高人民法院于2003年发布《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条也对此做出了相关明确规定（同样适用于刑事附带民事案件）③。

需注意的是，根据《纪要》，当被害人对结果的发生具有明显过错或者其某些言行直接“点燃”了与被告人之间的矛盾而导致被告人实施犯罪行为时，对被告人一般不应判处“死立执”。根据《解释》，要减轻被告人的民事赔偿责任，要求被害人具有“故意”或者“重大过失”。“明显”或“重大”的过错说明过错达到了较高的程度，有别于“一般”或“一定”过错。如果被害人仅存在“一般”或“一定”过错，抑或仅仅间接“点燃”与被告人之间的矛盾，都不能据此对被告人判处死刑不立即执行或者减轻赔偿责任。不过，《意见》并未对被害人过错作程度区分，这为司法实践中以“被害人对犯罪发生存在一定过错”进行表述，并据此对被告人从宽处理提供了依据，但由于《解释》中规定的是重大过错，因此仍不能以被害人存在“一般”或“一定”过错而减轻被告人的民事赔偿责任。

（二）法理依据

最高人民法院在《纪要》《意见》中将被害人过错作为从宽处罚情节的法理何在？笔者认为，根据理论界通说，决定刑罚量的因素主要包括行为的社会危害性和人身危险性大小［1］。被害人过错程度与犯罪行为具有的社会危害性及被告人人身危险性大小之间是此消彼长的关系。也就是说，被害人对结果的发生有过错，可以从反面证明其行为社会危害性及被告人人身危险性相对较小。因此，被害人过错这一自变量只要能反映出被告人这两种因变量的程度大小，无论其发生在何时、通过哪种方式表现出来，都可以成为量刑时酌情考虑的情节。根据公平、公正原则，这种因被害人自身过错而致使自身受害的情况，自然不应全部由被告人承担责任，理应对被告人从宽处理。另外，我国刑法关于正当防卫的规定（防卫过当、特殊防卫）要求存在不法侵害者（被害人）实施的不法侵害（被害人有过错），虽然正当防卫与特殊防卫不是犯罪，防卫过当是应据以减轻或免除处罚的法定情节，三者似乎与被害人过错并无直接联系，但举重以明轻，后者可以成为酌定刑罚裁量情节，其法理在一定程度上还源自正当防卫理论。行为人实施正当防卫行为，旨在保护法益，虽然可能给不法侵害者造成损失，但由于其在案件发生上的被动性以及目的的正当性而得以免除或者减轻刑事责任。

根据被害人存在过错得以减轻被告人民事赔偿责任，依据的是民法中的过错相抵原则，而学界一般认为这一原则的理论依据是衡平原则和诚实信用原则。有学者认为，“凡基于自己之故意或过失而生之损害，非可转嫁于他人，此为自明之理。”［2］另有学者认为，任何人都应责任自负。对于他人在过失心态下实施行为所造成的损害，自己当然没有赔偿责任。赔偿权利人在过失心态下实施行为所造成的损害，应由其本人承担责任，如果将该责任转由赔偿义务人承担，当然不符合衡平原则。同时，根据诚实信用原则，为了使债务能够依法如期偿清，债权人有协助债务人的义务，如果债权人对损害的扩大具有主观过错，也是诚实信用原则所不能允许的［3］。

二、被害人过错的司法认定

（一）被害人过错的含义

对于任一理论的研究，必须先明确其含义，被害人过错理论也不例外。首先应明确“被害人”和“过错”的概念。

何谓“被害人”，在犯罪学领域存在广义、狭义、最狭义三个层面的理解［4］。刑法学者大多持狭义、最狭义层面的理解，如认为被害人是指因犯罪行为而使其人身、财产受到侵害的人，是相对于犯罪人而言的［5］。大谷实认为，犯罪被害人是指生命、身体、财产等个人法益遭受犯罪侵害的人［6］。笔者认为，从对被害人过错研究要以在被告人和有过错被害人之间实现公平的刑罚分配为目的分析，其中的被害人是指其过错言行在一定程度上起到了促进被告人实施犯罪行为的作用，同时其本身权利也受到直接侵害的人。

“过错”一词的现代汉语词义为“过失、错误”［7］。学界对“过错”涵义存在主观层面以及客观层面上的不同理解。有学者从主观层面出发认为，过错是指对于被害人主观心态的规范评价［8］；是指被害人因激起犯罪人的犯意而受到犯罪行为侵害，此种情形下其主观心态上存在的错误［9］。从客观层面出发的学者则认为，过错即被害人本身之不良行为［10］。此外，从客观层面出发的学者对过错行为的界限存在较大争议。有人认为过错行为既包含违法行为也包含不道德行为，也有人认为仅包含违法行为，还有人认为其仅是一种不当行为［11］。笔者认为，被害人的“过错”是一个主客观相统一的概念，不能仅从主观方面对其定义。就主观方面而言，是一种应受刑事否定评价的心理态度；在客观层面上，究其根本应当是一种应受否定性评价的行为。综上，笔者认为，过错是指被害人出于故意或过失心态所实施的，在一定程度上促使犯罪的发生，且应承担重大伦理或法律否定评价的行为。

（二）被害人过错之要件分析

基于对被害人过错概念的分析，结合对被害人过错研究的目的，其成立必须满足下列条件：

第一，从时间上看，此种过错行为只能实施于犯罪前或犯罪中，犯罪结束后的任何被害人行为都不能构成被害人过错。

第二，从主观上看，此种过错行为的实施只能建立在被害人故意或过失心态之上。若被害人在被侵害时缺乏这两种主观心态，此种被害人过错不属于刑法的统摄范围。

第三，从形式上看，此种过错通过被害人做出的客观外在行为表现出来［12］。若其未能通过言行举止令被告人感知并影响被告人，也不能构成被害人过错。

第四，从作用上看，此种过错能够促使被告人形成犯意或增强其对被害人的侵害。若被害人的行为和被告人的犯意形成或犯罪程度强弱没有“关联关系”，则不能称之为被害人过错。

第五，从性质上看，此种过错是一种应通过法律或重大伦理道德对其进行否定评价的行为［13］。

第六，从程度上看，被害人过错行为仅在达到一定程度时，才值得考虑是否对被告人从宽。若被害人实施的行为只是很低程度的过失，不值得作为对被告人从宽的理由，就不可以谓之被害人过错。

第七，从适用标准上看，被告人必须无过错。如果被害人与被告人均存在过错，且双方的行为都已构成犯罪，如双方互相实施殴打行为且都被对方殴打为轻伤以上结果，一般情况下，双方的过错行为均不会影响对对方的量刑。

（三）被害人过错的类型

被害人过错并非任何程度都会对被告人量刑和民事赔偿责任确定产生影响，为在案件审理中能正确运用，有必要对其进行分类。笔者认为，根据被害人过错程度及作用的不同，结合《纪要》《意见》《解释》的规定，可以把被害人过错分成以下三种：

第一，一般过错。指被害人实施了背离伦理道德规范抑或违反法律法规，或者因过失而加剧犯罪后果，又或者有对被告人实施犯罪行为表示许可的行为，被害人的过错程度较低，虽然对被告人犯罪行为的实施具有一定的作用，但并不是决定性的，此时，可以酌情对被告人予以从宽处理，但却不能成为不判处死刑立即执行或者减轻民事赔偿责任的理由。

第二，明显过错。通常是指被害人实施了背离伦理道德规范或违反法律法规的行为，“点燃”了其与被告人之间的矛盾，被害人的行为对犯罪的发生起着较大的推动作用，且是直接导致被告人实施犯罪行为的重要原因，即如果没有被害人过错行为在前，被告人的犯罪行为就不会发生或不可能即刻发生。比如，被告人因故与被害人发生争执，双方各自暗里纠集众人欲进行殴斗，被告人赶到现场见被害人力量较强正欲离开时，被害人发现并殴打被告人致案件发生，被告人实施犯罪行为是由被害人的过错行为导致的，因此应当认定被害人具有明显过错。

第三，重大过错。指被害人在较大程度上违反了法律法规或背离了伦理道德规范，是被告人实施犯罪行为的直接原因。此种情形下，被害人做出的过错行为大多是一般违法甚至是触犯刑律的行为，被告人实施的行为很可能按照正当防卫等制度处理，而非运用被害人过错这一刑罚裁量情节［14］。

（四）被害人过错的主要表现

在司法实践中，暴力犯罪案件因个案的具体情况不同，其中的被害人过错情况也相当复杂，且有些案件的被害人过错并非是单一的而是数种情形的结合。笔者在此归纳了司法实践中被害人过错的主要表现形式。

第一，暴行。此种形式主要体现在家庭成员间因家庭生活不满意而导致的犯罪案件中。比如，被害人在家庭生活中时常打骂家人（被告人），最终促使被告人实施杀害或伤害等行为。此种情形下的被告人本来就是受害人，只因无法承受被害人的频繁暴行才出于泄愤等动机而实施犯罪，被害人之过错行为直接导致了被告人犯罪行为的实施，故可认为被害人存在过错。

第二，挑衅。挑衅意为主动、蓄意挑起纷争，其主要存在于因民事纠纷等事由所导致的故杀、故伤等暴力犯罪中。比如，邻里之间因某种原因存在矛盾，被害人至被告人家门口破口大骂或者故意将被告人家的财物毁坏，致使被告人极度愤怒，对被害人实施了故意杀害或伤害的行为且造成了其死伤的结果。此种故意挑衅行为促使被告人产生或加强了犯意并实施了犯罪行为，故可因此认定被害人有过错。

第三，引诱。被告人原本并没有或缺乏犯罪意识，由于被害人的行为才使得被告人产生犯罪意识并实施犯罪。比如，被害人欲自杀不能，遂以重金要求被告人将其杀害。

第四，推动或激将。指在一般纠纷、争吵或者殴斗中，被告人原本不愿或者不敢伤害被害人，但由于被害人用语言相激，促使被告人产生了犯罪意识并导致自己被害，被害人对犯罪的发生起了推动作用。

第五，轻佻。一般表现为言谈举止随便、不够庄重严肃，态度放荡，思想浅薄。比如，某女性被害人衣着过于裸露，在公共场所主动搭讪男性被告人后，约定见面于偏僻之处，被被告人实施强奸或其他犯罪行为。

第六，贪婪。被害人贪婪既可以表现为贪得金钱等物质利益，也可为贪图女色等非物质利益。这些行为往往为被告人实施犯罪创造了条件。比如，被害人得知被告人的隐私后，便常常以公布该隐私为威胁，向被告人索取财物或频繁提出过分要求，被告人由于无法容忍，便伤害或杀害了被害人。

三、被害人过错的司法适用

因被害人过错的有无及程度影响被告人的刑罚量及其民事赔偿责任大小，所以在对案件进行审理过程中务必正确适用被害人过错情节。

（一）司法适用中存在的问题

被害人过错是酌定从宽刑罚裁量情节，也是减轻被告人民事赔偿责任的重要情节，这已得到刑法理论与实务界的一致认同。司法实践中，被害人过错因素早已被普遍作为暴力犯罪案件的辩护理由。但是，被害人过错因素并不一定都被法院采纳，这导致实践中对于如何考量被害人过错、其在何时发挥作用以及证据标准如何把握等问题欠缺统一的认识，法官往往对这些问题进行自由裁量。但不同法官的法律意识、道德观念以及个人经历等不可能完全一致，从而极易导致同案不同判的现象，并且全国各级、各地法院的具体操作也存在较大差别，尤其是在因被害人存在过错而遭被告人残忍杀害等严重犯罪案件中，有的法院往往以该类犯罪系严惩对象、被害人亲属情绪激动以及被害人过错不是法定刑罚裁量情节等为由，而在实际中很少考虑这一情节。因此，如何弥补这一缺陷，在司法实践中规范适用被害人过错这一情节，仍是实践中亟须解决的重大问题。

（二）司法适用的规范与完善

1.严格把握被害人过错认定的证据标准

一般来说，被告人或其辩护人在以被害人过错作为辩解或辩护理由时，经常夸大该过错的程度，以争取减轻被告人应负的责任，这种现象特别常见于被害人已经因被告人之犯罪行为而死亡的案件中。故在审查和判断被害人过错的相关证据时，原则上应掌握确实且充分的标准，即不应只注重被告人供述，而且需要针对特定案件中的全部证据，考察有无其他言词证据可以补强证明。通常情况下，若只有被告人供述而缺乏其他证据予以佐证的，就不宜予以认定。不过也有例外，如果依据被告人与被害人双方行为，能够证明被告人供述较为合理，与全案中其他证据所证实的被害人状况基本一致，此时也能够考虑是否采纳被告人供述。

2.全面把握被害人过错与被告人犯罪行为的互动

“在犯罪的发生及其控制的社会过程中，被害人与犯罪人都是作为主体而活动着。”［15］加害—被害是一种对立且互补的关系，一方面，在一定情况下，被害人被害往往伴随着其与被告人之间的相互作用，被害人被害不外是这种交互作用的产物，即可以说被害人过错行为和被告人犯罪行为是对立统一的，所以在对被害人过错进行分析考量时，绝不能将其与被告人行为割裂开来，否则将无法精准地考量被害人过错情节在何种程度上左右量刑；另一方面，由于被害人过错行为的形成与被告人对犯罪道路的选择都不是一蹴而就的，是由量的积累产生质的飞跃的过程，这一过程能够体现出二者的法制观念、道德素养甚至人身危险性，因此，通常情况下，对于被害人过错可以从被害人与被告人的平时表现、性格、气质以及生理素质等方面进行综合考察。被害人在日常生活中表现不好的，就比较容易实施过错行为，而且程度也相对严重；而被告人在日常生活中表现不好的，可能因欠缺一般的控制能力与是非价值观念，对被害人的过错敏感，很容易产生强烈反应，以至于实施犯罪。所以，在判断被害人过错在何种程度上左右被告人刑罚量时，应务必综合双方实际情况进行分析。在一些犯罪案件中，被害人即使具有某种程度的过错，但由于被告人缺乏朴素正直的是非观念、对被害人过错过于排斥、比较容易犯罪，可根据此种特殊情形不认定被害人具有过错。

3.被害人过错的适用与刑罚最佳效果的发挥

被害人过错一般是对被告人从宽处罚的刑罚裁量情节，但在具体案件中，是否从宽仍需根据案件的实际情况决定。笔者认为，对一些犯罪手段极其残忍、情节和后果极其严重的暴力犯罪，即使被害人对犯罪的发生存在过错，但通过全面考察案件处理的法律和社会效果，如果仅靠该情节还不能对被告人从宽处罚的，也可不予从宽。同时，司法实践也应充分重视刑罚的功能不只是惩罚犯罪人，更重要的是对其进行教育改造，从而能够更好地预防犯罪。也就是说，法院在量刑过程中不仅要考察犯罪后果、分析被害人过错情况以及被告人对该过错的反应强烈程度，还应适当考虑被告人的人身危险性以及能否被教育改造为善良公民，才能准确量刑，真正达到不枉不纵、公平公正，促使被告人认罪改过并教育被害人，最大程度地发挥刑罚功能，实现刑罚目的。

4.被害人过错与附带民事赔偿责任的分配

在暴力犯罪侵犯公民人身权利的附带民事诉讼案件中，被害人过错不仅影响被告人的刑罚量，而且对民事赔偿责任的分配也具有重要意义。但由于在这类案件中，被告人行为构成犯罪的前提是其主观上只能持故意或重大过失的心态，因此，其附带民事赔偿责任并非就完全适用民法上过错相抵原则而减轻。民法典第1173条规定了过错相抵原则④，该条规定比较抽象，但前述《解释》第2条进行了具体限定，规定了过错相抵原则的具体构成、法律效果以及限制条件，划定了过错相抵原则的适用范围，明确了仅在被害人实施的行为是基于故意或重大过失心态时，才能减免被告人的赔偿责任。此外，还需注意的是，由于刑法思维与民法思维不同，对刑法与民法中被害人过错的判断自然不同。民法上被害人过错指的并非被害人违反注意义务的过失，而是被害人对自身利益的维护和保全持松懈态度，是因被害人自己的松懈导致损害发生，理论上称之为不真正过失。这要求在确定被告人应负何种责任时，使用不同的分析方法进行全面判断。

注释：

① 《纪要》中规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。

② 《意见》中规定：“因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚”。

③ 第2条第1款规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第2款规定“适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

④ “被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”