论刑事疑难案件裁判的困境与方法转型

秦秉先

（伊犁师范大学 新疆伊宁 835000）

一、问题的提出

社会的急剧转型，给司法裁判提出了严峻的考验，并集中体现于对疑难案件的处理上。疑难案件分为法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件。所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。[1]本文中的疑难案件仅指法律规则上的疑难案件。面对这种案件，法条主义形式、机械的思维方式，使得其对于案件的处理过于僵化，而其强调法律体系的自足性、不允许对于法外因素考量的基本立场，也给舆论和实用主义思维的乘虚而入留下了缺口。这使得司法裁判往往因为让位和妥协于舆论和实用主义思维而丧失了其本应坚守的法律效果属性。“一个完整的法律论证必然要将某些法律之外的因素涵括进来，从而使得论证更为真实、更为完整，也更值得被接受。”[2]而法教义学开放性的立场，使得其在处理疑难案件时能对法内因素和法外因素予以综合考量，从而较好的兼顾裁判的法律效果与社会效果。因此，只有推动法条主义向法教义学的方法转型，才能有效避免疑难案件陷入裁判的困境。

二、刑事疑难案件裁判的困境

（一）法条的机械适用

机械的“法条思维”倾向不仅表现在司法官单纯凭借法律条文的字面含义来办案，还表现在办案人员过度依赖司法解释上。如果机械地运用“法条思维”，仅仅拘泥于法条的字面规定，案件的处理势必会缺乏价值判断与现实关怀，处理结果可能会缺乏正义性与妥当性。[3]究其原因，这与法条主义强调法律体系的自足性，强调法律适用的形式性的价值理念有关，这就使得在面对刑事疑难案件时，“便暴露出其在法律适用中未考虑实质价值评价与利益衡量的致命缺陷。”[4]海南海口发生的“天价黄花鱼”案就是一宗机械适用法条的疑难案件。根据刑法理论，对于盗窃罪中财物价值的认定应遵循“行为与责任相统一原则”，既需考量被盗财物的实际价值，也需考量行为人的主观故意。本案中，被盗的黄花鱼经海口市价格认定中心出具的《涉案财物价格认定结论书》（市价认字[2016]1870 号）认定，涉案财物为野生黄花鱼，两条一共价值21760 元。根据2013 年4 月2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条规定，盗窃公私财物价值1000 元至3000 元以上，应当认定为刑法第264 条规定的“数额较大”。按照该标准，向某构成盗窃罪，而秀英区人民法院的裁判结论也是遵循该标准作出的。但是，对于涉案财物价值的认定不能只考量客观方面，对于向某的主观故意也必须予以考量。通过公开的向某行窃时的录像可以发现，在如此嘈杂且人员流通量如此之大的渔港，向某怎么可能认识到其所盗窃的是价值两万多的野生黄花鱼？相信除了极其懂行的渔民，一般人不会对鱼的种类和价格有如此精确的认识。而按照当地一般的黄花鱼单价，两条黄花鱼价格大约为200-300 元，这根本不构成刑法规定的“数额较大”标准。况且，本案中的野生黄花鱼也已“死无对证”，就是说，向某盗取的黄花鱼到底是不是野生的，到底值不值2 万多，还是存有疑问的。而本案法官在行为人主观故意和客观方面相差如此大的情况下，机械套用法条，忽视综合考量，使本案的裁判结论一经作出就备受质疑。与本案类似的还有北京的“天价葡萄案”、哈尔滨的“天价豆角案”，[5]只是较之于本案，另外两案在到达审判程序前，就已被“悬崖勒马”了。法条主义纯粹的思维方法虽然保证了裁判结论的法律属性，但是在面对刑事疑难案件时，其过于强调法律体系的自足性，只重形式而忽视实质判断的思维路径，也使其自身的固有缺陷越来越暴露无遗。

（二）舆论下的压力型司法

舆论是指社会中相当数量的人对于一个特定话题所表达的个人观点、态度和信念的集合体。[6]近些年，随着社会的逐步开放、信息的高速发展，公众对热点案件的关注度日益升高，刑事疑难案件更是被作为重点关注的对象，这就使得舆论易于进入到司法审判之中。刑事疑难案件之所以如此吸引公众眼球，除了媒体大肆渲染的原因外，更重要的原因则是司法判决与公众的正义感发生了背离，而这正是法官在裁判时必须要尊重的！由于法条主义秉持的不予考量法外因素的基本立场，以及对于社会中的伦理道德与公众情感的漠视，“这就使得司法机关在维护社会稳定和转移裁判风险的多重压力夹击之下，有时候不得不做出妥协的判决，形成畸形的司法样态——压力型司法。”[7]而这正给舆论进入司法审判提供了可乘之机。这种现象从近年来发生的典型涉舆案件就可以发现（表1）。

通过许霆与赵春华两案的二审判决可以发现，法院在面对汹涌的舆论压力时，最终做出了屈从于舆论的判决。可以肯定地说，许、赵两案如果没有舆论的介入，结果不会有如此大的反转。当然，法条主义者以其严守了法条，并捍卫了判决的法律属性进行辩护。“通过强化形式正义和程序正义的途径来要求社会服从的企图，并不能保障法治社会中司法与社会之间良性互动的实现。”[8]可以说，法条主义秉持的不对法外因素予以考量的立场，是造成舆论进入司法审判，进而形成压力型司法的罪魁祸首！正是因为其留下的“话柄”，使得司法权力在舆论的压迫下最终选择了妥协。“舆论所具有的言论自由的正当性并不能保证舆论中的言论表达的理性”。[9]但面对汹涌的舆论，法官已身不由己，只能吞下被舆论支配的苦果。

（三）实用主义思维的裹挟

实用主义旨在寻求法律的实质正当性，反对把法律视作自我封闭的系统，认为法律始终与道德、政治、经济和社会条件相关联。[10]而法条主义旨在追求形式正义，并以法律规则为根本依归。因此，法条主义常常被实用主义论者轻易地贴上僵化、机械的标签。面对疑难案件，“实用主义总能以一套基于法律外理由的说辞，为各种僭越于法律之上的公权力行为找到正当性的借口，而这些借口甚至于来自某些法学家的认真论证。”[11]刘涌案的二审裁判就是司法裁判被实用主义思维所裹挟的疑难案件。因为刘涌的黑社会背景再加上媒体的“几分演绎”，使得此案一经公开就受到了社会各界的高度关注。刘涌案的裁判难点在于对《刑法》第26 条第3 款的适用上，刘涌作为黑社会性质组织的首要分子，应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任，本案的一审裁判也是依据该条文作出的，这是法条主义裁判思路的体现。但是，一份由刘涌的辩护律师田文昌提供的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》（以下简称意见书）使得本案二审的“转折”饱受质疑。对此，二审法院给出的改判理由是，“鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，缓期二年执行”。按照《刑法》相关规定，死刑缓期执行期间如果没有故意犯罪的，是可以减到无期徒刑的。结合刘涌强大的社会背景，这无疑给了我们“浮想联翩”的空间，对于刘涌来说，无异于给了其生的希望。有一种观点认为，“这是‘保障人权至上’和‘打击犯罪至上’两种观念的碰撞，刘涌案改判是为了保障人权”。不能否认公众对于疑难案件予以关注并为之发声对于推动法治进步所产生的积极影响，结合意见书的出具时间和分量以及二审法院改判理由的含糊其辞，可以说，刘涌案的二审改判结果正是披着“合理化外衣”的实用主义思维对司法裁判的裹挟，而法条主义所固守的讨论环境的封闭性正是实用主义乘虚而入的始作俑者。可以设想，如果本案在坚持形式逻辑的前提下保持价值和实践的开放性，将学术研究成果和实践经验纳入裁判过程中，刘涌案的二审改判会更有说服力，这么做维护了法律规则的司法权威，正是形式法治所追求的根本目标。司法裁判必须对司法实践的复杂性甚至公众的利益诉求予以回应，而法条主义“两耳不闻窗外事”的姿态，则给实用主义的恣意横行留下了可乘之机。因此，必须要对法条主义进行反省，并且要在法条主义基础上探寻一套更为完善的裁判方法。

三、刑事疑难案件裁判方法的转型

（一）法条主义向法教义学的转型

面对疑难案件的检视，法条主义不考虑法外因素的基本立场使得其交出的答卷并不合格。“只有在疑难案件的裁判领域，法律适用的争论才变得更加的尖锐也更加地有意义，而疑难案件恰恰就是过滤和检验一套司法裁判理论的试金石”。[12]疑难案件的复杂性在于对规则的坚守与结果的可接受性之间的难以兼顾，是对法律效果和社会效果的艰难博弈。可以确定的是，“法条主义单一的演绎推论模式已经无法架构出疑难案件裁判的基本范式。”[13]而法教义学的基本立场是，通过设定分析案件的典范论证步骤，给法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，同时对学理上的主流观点予以重视，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。[12]对于法律效果、社会效果的考量，法教义学也有顺序上的安排。具体而言，法教义学是以坚持法律效果为前提，兼顾社会效果考量，是在经过价值判断的“过滤”后，使其置于三段论的分析框架之内进行判断的。赵春华案中，按照法教义学方法，在法律规范进行体系性解释之后，非法持有枪支罪中的“枪支”的认定采用《枪支管理法》“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准，把公安部所规定的枪口动能比1.8 焦耳／平方厘米的标准仅视为行政法上枪支的认定标准，实现对于“枪支”入罪门槛的体系性判断，将“仿真枪”从非法持有枪支罪对于“枪支”的认定范围内排除，最终得出赵春华无罪的裁判结论，而该结论与公众的情感也是相契合的，可以说，该思路很好地兼顾了法律效果和社会效果。但遗憾的是，本案的二审法院并没有采纳该论证思路。通过分析可以发现，法教义学的特点使得其能更恰切的处理疑难案件，同时，比较法条主义和法教义学的特点可以发现，推动法条主义向法教义学转型还有着如下可行性条件：1.从逻辑结构上看，二者都以司法三段论作为分析框架，这就给二者扫清了适用思路上的障碍。同时，二者的形式逻辑的相似性，也减少了法教义学在司法实务中推广的难度；2.从基本理念上看，二者都强调对于法律规则的信守，都追求形式正义的价值理念，虽然在对社会效果考量的态度上有所差别，但这并不妨碍二者达成基本的价值共识；3.从思维路径上看，二者都强调遵循司法三段论，都是以法律规则为思考基点，按图索骥式的展开论证的，都主张有步骤、有顺序的思考问题，区别在于法教义学所依据的前提材料范围更广。综上所述，推动法条主义向法教义学的方法转型势在必行。

（二）小数定律向大数法则的转型

小数定律和大数法则均是统计学的概念。小数定律是指，人们通常会忽视样本大小的影响，认为小样本和大样本具有同样的期望值。[14]从认识论上讲，小数定律是一种把个别当一般、以偏概全的思维方式。而大数法则是指，通过平均人的行为和多数人的行为所表现出来的持续性状态或稳定性倾向的规则性集合系统，俗称“大多数”。[15]因为法教义学秉持的开放性立场，使得对于社会效果的考量有了可能，其实质是对民意的考量。刑事疑难案件的司法裁判往往会受到民意的“围追堵截”，而被采纳的民意是否具有理性也决定其能否为审判的正当性提供有利参照。对此，通过运用“大数法则”的分析方法将理性的民意予以归纳，并纳入司法裁判的考量过程中，从而规避“小数定律”对裁判的消极影响。郭安山案对于许霆案一审判决的影响就体现了“小数定律”。自许霆被刑事拘留以后，网络上就弥散着对于该案的民意。殊不知，公众对于郭安山的判决反应平淡，仅仅是因为郭被判的比较轻，还没有触及公众的底线。而许霆案的一审判决也因为采用“小数定律”方法对民意进行考量，从而使得该判决一经作出就饱受公众质疑。正如孙笑侠教授所言，“法官将舆论信息转化为法律信息的第一步就是分析得出舆论信息中的核心意义——民众和媒体所关注的焦点”。[16]在许霆案中，公众关注的焦点是许霆判的太重了。中国自古以来就有“罪有应得”“罪大恶极”的观念,这是中国价值体系下民众的普遍共识，正是法官真正需要关注的“大数法则”下的民意。再将“判重了”的民意纳入分析框架后就会发现，盗窃17 万元判决无期徒刑显然太重了。在罪行相适应原则的引导下，法官的眼光便会移转到普通盗窃犯罪的量刑幅度内，因为盗窃金融机构是普通盗窃罪的特殊情形，构成盗窃金融机构，也就构成一般的盗窃罪。法官基于对“无期徒刑太重了”的考量，就会在对刑法规范进行体系性解释之后，适用《刑法》第63 条。17 万元在普通盗窃罪中对应的是“数额巨大”的量刑标准，对应的刑种和刑期幅度是有期徒刑三年以上十年以下，该结论与许霆案的终审判决是一致的。通过上述分析可以发现，面对疑难案件，法官对于民意考量所采用的方法策略，直接决定着民众对裁判的接受度和认可度，这正是推动由“小数定律”向“大数法则”方法转型的必要性所在。法官需要做的，就是在民意的迷雾中，对真正的民意予以提纯，确保“大数法则”的民意被纳入考量，从而更好地兼顾司法判决的法律效果和社会效果。

（三）法律实用主义向法律理念主义的转型

法律实用主义是指，将法律作为工具，主张有用即真理，至于手段是什么并不重要，只要能解决问题，服务于那个最终的目标，无论是否与现行法律相悖，都可以用。[17]而法律理念主义是指将法律作为治国的理念，并以自由和民主作为所追求的终极价值，具体表现为要依法治国、依法裁判。法律实用主义秉持一种“只要结果是好的，方法是什么并不重要”的价值理念，体现了法的实然性。而法律理念主义则强调通过严格遵守法律规范从而避免恣意裁判，体现了法的应然性。面对刑事疑难案件，实用主义固然有着方法活、效率高的优点，但是在基层法官法律素养普遍较低的现实条件下，法律实用主义往往会因为过多考量法外因素、缺乏方法规制导致司法判决本应坚守的法律效果的湮灭，刘涌案和李昌奎案就是典型例证。被实用主义论者贴上“机械”“僵化” 标签的法条主义方法，因其严格遵守法律规范以及形式逻辑的基本立场，最起码能保证其是在“依法裁判”，而不是脱离了法律规制的恣意妄为。必须清醒地认识到，虽然自“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”于1999 年被写入《宪法》以来，我国对于法治的探索取得了一定的有益经验，但无法回避的是，政治和道德话语泛滥的现象仍是客观存在的，从而导致达成一个稳定的价值共识并不容易。没有共识，实用主义就难免会陷入“各家各言”“群龙无首”的困境中。实现法治的最低价值诉求，就在于公众能形成最基本的规则观念，这是法律实用主义和法律理念主义都必须达致的。法律理念主义“依法裁判”的基本立场，至少能使公众在法律规则层面达成最基本的价值共识。“一个包含了过多实质内容的、负担过重的裁判思路会使得法治的实现更加不可能，因为基于正义观念和社会实效性而产生的对实定法的质疑很容易转化为不尊重乃至轻视的态度，这会使得法律权威和法律秩序的建立变得更加困难”。[11]在达成共识的基础上，留给法律理念主义要思考的，是如何严格贯彻、执行法律。党的十九大报告在十八大报告“全面推进依法治国”的基础上，进一步提出要“坚持全面依法治国”就要求在司法裁判中，做到严格执法、公正司法，做到在遵守形式逻辑的基础上追求实质正义。由此，我们可以认为：必须推动法律实用主义向法律理念主义的转型，因为这不仅是依法治国理念的应有之义，也是建设社会主义法治国家的必然要求。

四、结语

法治理念的选择直接关系到裁判方法的选择。目前，选择形式法治理念更符合“依法治国”“依法裁判”的价值立场，也更容易在司法实践中达成共识。但是，法律规则较之于社会的发展而言是具有滞后性的，要求法律规则应对一切疑难案件显然是一种过度苛责。这需要一套保持开放性、并能将理性思考和实践经验引入司法三段论讨论的裁判方法，更重要的是，该方法必须是以捍卫司法裁判的法律效果为根本前提的。而法教义学正是这样一套能兼顾司法裁判的法律效果和社会效果的裁判方法。同时，法教义学与形式法治观在逻辑上的高度契合，也使得法教义学能够成为推行形式法治的技术保障。所以说，选择法教义学不仅是实践之需，更是理念之义。其实，探讨法教义学方法还有更深层次的意义，那就是在司法实践中是否已经形成了一定的方法自觉。诚如舒国滢教授所言，“我们的法学过去未曾受到过严格的方法论的‘规训’，以至于我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情。”[18]较之于对部门法的研究，法律方法作为法律适用的基本工具，从没有被放置到同一个量级讨论过，但事实是，没有法律方法作为支撑的法学研究更像是在“纸上谈兵”。裁判者需要做的正是通过运用合适的方法，增加公众对裁判结论的认可和接受度，维护司法的权威性，从而使疑难案件不再是中国司法的“阿喀琉斯之踵”。