国家亲权理念下我国未成年人羁押之反思

周彦中

（华东政法大学 上海 200063）

一、问题的提出

根据最高检发布的《未成年人检察工作白皮书（2020年）》，2016-2019年我国未成年人犯罪数量有所回升，2020年虽大幅下降，但与疫情形势及防控严密有关。未成年犯罪类型也朝着暴力化等恶劣性质方向发展，聚众斗殴、寻衅滋事犯罪人数排名已经稳居第二、三位。且近来“14岁初中生弑母藏尸”“13岁男孩杀害6岁邻居并抛尸”等新闻不断登上热搜，“隐秘的角落”在现实中轮番上演，犯罪低龄化问题也引发社会强烈关注。因此，主张加强对未成年人犯罪的司法干预的呼声越来越高。

羁押作为剥夺或限制涉罪未成年人的主要司法干预举措，是对涉罪未成年人个人自由影响深远。国家在未成年人刑事羁押领域存在一定程度司法角色缺位，特别是存在对涉罪未成年人审前羁押的适用对象和案件适用范围狭窄、羁押替代性措施缺乏灵活性等问题。而国内学者对此研究大多就如何严格限制羁押措施、降低羁押率等就事论事，而鲜少涉及其指导理论研究。在此情形下，加强未成年人刑事羁押领域的指导理论研究，探索契合我国国情的未成年人刑事羁押模式，是解决我国未成年人刑事司法弊病的出路之一。

二、国家亲权与未成年人羁押

（一）国家亲权理念的域外检视

现代意义上的国家亲权发源于英国，指国家对儿童等人所享有的一般监护权。美国在继承英国君主亲权的基础上，扩大了介入与管辖范围，并随未成年人法院的设立而发展、兴盛。对未成年人刑事程序而言，国家亲权理论强调国家责任，主张对涉罪未成年人进行积极性干预。有学者称之为“特殊监护模式”，即国家作为最高监护人，负有保护职责和监护义务。

但在20世纪50年代之后，以国家亲权理论为核心的未成年人羁押模式受到学界和实务界的强烈抨击：第一，未成年人处遇效果不如预期，犯罪率逐年攀升；第二，因过度干预而导致的“犯罪标签”后果；第三，客观上侵蚀未成年人合法权益，异化为“国家侵权”。因而国家亲权理论的发展曾一度受挫。例如，通过社区分流、警察分流、法院分流和以社会福利为基础的四种方式，美国许多州逐渐减少对涉罪少年的司法干预。进入21世纪，随着对正当法律程序和儿童福利愈加重视，国家亲权理论又随之兴起且逐步成为英美等国少年司法指导理论。

（二）国家亲权理念在我国的发展现况

近年我国加快推进未成年人保护相关立法工作，同步修订和施行未成年人保护法、预防未成年人犯罪法，加强了对未成年人合法权益的保护和对未成年人犯罪的预防和矫治。新未成年人保护法开门见山即将“国家”立于首位，直接凸显了国家的亲权责任主体地位，而过去法条对此表述则是较为隐晦的，说明国家在现行未成年人司法程序中的主导地位得以强化，体现了国家亲权理念的内核。此外，刑法修正案（十一）将未成年人刑事责任年龄下调至12周岁，扩大了未成年人刑事管辖范围。实务层面，司法机关加强未成年人司法保护工作，依法惩戒和精准帮教涉罪未成年人，对未成年人审前羁押进行整改和多地试点。例如，2016年以来，海淀检察院探索建立临界预防机制，将在办案中发现的涉罪但未及刑事责任年龄的“临界预防群体”纳入未检业务范围。

三、当前我国未成年人羁押之困境

（一）羁押适用对象范围小

我国刑事羁押适用对象范围存在过于谦抑问题。其一，将部分未成年人事件排除在司法管辖之外。例如，预防未成年人犯罪法规定，未成年人实施刑法有规定的、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的严重不良行为的，可对其进行专门矫治教育，则此类未成年人事件将被排除在司法管辖之外。其二，将某些行为非犯罪化。例如依据相关司法解释，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，如与幼女发生性行为、实施校园霸凌等，未造成严重危害后果的，不以犯罪论处。

这将导致以下后果：一是，司法介入的滞后，放纵那些屡次违法或轻微犯罪却不够刑事处罚条件的不良少年，使其越陷越深。二是，法律不应对低龄孩童恶性案件置之不理，不应让未成年人以及社会公众觉得司法对其无可奈何，有时也需要施以一定限度的惩罚性教育。

有人担心扩大羁押适用范围可能会带来羁押率的陡增。不然。其一，未成年人羁押除保障诉讼顺利进行外，还肩负教育、辅导等功能，国家主动介入以及羁押功能多元化导致未成年人羁押适用率并不必然低于成年人羁押率。其二，从各国司法实践来看，未成年人羁押率一般是高于成年人的羁押率的。例如，美国刑法规制范围远大于我国，但其成年人和未成年人的羁押率仍远低于我国。其三，司法强干预一般会导致案件数量大幅下降，犯罪形势渐趋缓和，从而带来良性循环。

（二）约束手段乏力且暗含惩罚性质

根据刑法规定，对因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人可以开展专门矫治教育。预防未成年人犯罪法将有严重不良行为的未成年人进行的专门教育纳入国民教育体系，教育行政部门会同公安机关可决定将其送入专门学校接受专门教育。这实质上是一种羁押替代措施，将“收容教养”代之以“专门矫治教育”。

但专门教育与收容教养两者并不兼容，专门教育无法取代收容教养。对行为严重偏轨的未成年人需采取高强度矫治方式，一般需限制其人身自由。但若未经法院判决而长时间限制公民人身自由，明显与现代法治理念不合。且近些年法律对低龄孩童严重暴力事件的“纵容”已引起民众不满，现又代之以“不痛不痒”的专门教育，有可能进一步损害法律的权威性。

另外，审前羁押刑期折抵制度强化审前羁押与刑罚之间的对等性，使审前羁押实质具有惩罚性。我国现阶段羁押替代性措施又存在制度性漏洞，非羁押措施的适用效果不如预期。因此，为了实现教育、辅导、考察等功能，势必要求对未成年人人身拘束范围的扩大。

四、域外解决困境的做法与机制考察

（一）多将未成年人设定为身份犯

作为区别对待原则和特殊优待原则的直接体现，未成年人涉罪行为通常另立概念。美国一般将未成年人犯罪称为少年罪错，以区别于成年人犯罪，并在此基础上区分为刑事犯罪的罪错行为和身份罪错行为。由此衍生出身份犯的概念，即在少年违反了只对该群体禁止的法律时才会对其进行约束，例如烟酒消费、不上学、离家出走、无故携带刀械等。日本将涉案未成年人区分为犯罪少年、触法少年、虞犯少年。其中虞犯类似于美国的身份犯。“触法”则是指触犯刑法但无须承担刑事责任，而予以保护处分。身份犯的概念使得未成年人的某些行为得以纳入司法干预范围。

预防未成年人犯罪法中规定“严重不良行为”的概念已经接近日本的少年触法行为概念。但与日本不同的是，我国对于严重不良行为采取的是一种较为行政化的矫治和教育方式，由教育行政部门会同公安机关决定对未成年人进行专门矫治教育，尚不能说我国已经将此种未成年人的严重不良行为纳入了司法管辖的范畴，显示出我国对此类行为的司法干预不足。

（二）以案件类型或行为性质而非单一年龄标准界定司法管辖范围

英美国家通常只规定管辖案件类型或行为性质，不设下限年龄或最低刑责年龄普遍较低。例如美国大部分州都没有最低刑责年龄限制，作出限定的，最高也不超过10岁。英国一般以7岁为最低刑责年龄。我国香港地区继承英国法的传统，早期一直以7岁为限，2003年后改为10周岁。可见其对未成年人的司法管束不以年龄为绝对标准，而代之以实际的行为性质为界。

犯罪低龄化是国际大趋势，但却没有一个发达国家轻易降低刑事责任年龄，说明这是社会文明发展的必然结果。且犯罪低龄化的出现，恰恰揭示了心智尚未健全的未成年人在错综复杂的社会环境中，认知和辨识能力依然欠缺。仅降低刑事责任年龄，并不是防治犯罪低龄化的最优选项，未成年人犯罪率可能会不减反增。我们真正应当借鉴和学习的，应当是英美日等国家以案件类型或行为性质界定司法管辖范围。

五、我国解决当前困境可能的改良路径

（一）适当扩大司法管辖范围

在扩大未成年人审前羁押适用对象这一问题上，应本着循序渐进原则，诸如日本法中的虞犯等概念不急于引进，未成年人的一般违法行为仍应当保留在现行机制内，以专业学校和机构的方式予以矫治。但对严重不良行为可考虑逐步将其纳入司法管辖范畴。此外，也可先将某类或某几类未成年人严重犯罪纳入少年司法的管辖范畴。例如有学者建议，鉴于我国校园欺凌和暴力性事件的增多，可以先将达到一定严重程度的校园暴力纳入少年司法管辖范围，并且此管辖不应以年龄为限。近年来未成年人参与黑恶犯罪相对突出，人数总量虽不大，但呈逐年增长和低龄化态势明显，必须引起足够重视。

（二）将限制人身自由决定权划归司法，激活更多司法干预手段

如前所述，限制人身自由措施的决定权应司法化。但需注意在扩大司法干预的同时协调司法权与行政权的矛盾，设计和运用符合未成年人案件特殊性的干预体系。有学者建议开展二元矫治模式，即对具有不同程度行为偏差的未成年人分别适用专门教育和强制教育。其中，专门教育偏重行政化，针对的主要是有严重不良行为的孩童；强制教育划归司法，由人民法院决定是否采取限制人身自由的强制性教育措施。这有助于将涉罪但不予刑事处罚的未成年人与实施严重不良行为的未成年人分离，划入司法干预范畴。

笔者认为，这种模式目前看来是可行和必要的。理由如下：第一，节约司法资源。各省原都有未成年人劳教所，场地现成，开展强制教育制度，几乎无需再单独建设新场所。第二，针对性矫治。行为出现严重偏差的低龄孩童，具有较大的人身危险性，相应地，矫治强度也应更大。第三，符合法治社会发展要求，将限制人身自由的决定权划归司法。

（三）构建正当法律程序保障机制

国家亲权在未成年人司法中表现出的未成年人司法权本质上仍然是一种控制权，存在过度干预风险。国家以权威“监护人”身份介入未成年人刑事司法程序，若要想真正提供行之有效的保护和矫治，最主要的措施就是引入正当程序保障机制。但目前我国未成年人司法的程序性构建仅体现在审判环节。因此，我国在扩大对未成年人案件的司法干预的同时，还应当构建正当法律程序，将未成年人羁押的决定、羁押必要性审查以及非羁押措施的适用等予以程序化、机制化，特别是要保障涉罪未成年人的救济权利。

为了解决我国羁押的实质惩罚性问题，从时间纵向而言，从立案到执行由专门机构负责，设置多层听证程序，注重未成年人案件在各个程序性环节的衔接和贯通。从横向来看，不同组织等力量之间如何组合、关联、整合，进而构建起一套未成年人刑事程序保护体系，尚待进一步研究。