《外商投资法》与公司企业法的衔接与协调

刘志云 温长庆

(厦门大学 法学院， 福建 厦门 361005)

一、问题的缘起：“外资三法”的统一与“外资企业法”的迷失

受制于特殊历史原因，长期以来我国境内的外资企业和内资企业适用两套并行的商事组织法。(1)参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1期。“外资三法”框架下“外资企业法”与公司企业法并行的“双轨制”饱受诟病，国内许多学者对此著文批判，并轨的呼声从未停止过。(2)这方面的代表文献有罗世英、李玫：《我国公司法对外商投资企业的适用》，《法学研究》1997年第6期；刘志云：《统一我国〈公司法〉与〈外商投资企业法〉的若干探讨》，《国际商务(对外经济贸易大学学报)》2001年第3期；赵旭东：《融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择》，《法律适用》2005年第3期；周蔚、王震宇：《关于新〈公司法〉与外商投资法律法规冲突及适用问题的探讨》，《上海经济研究》2006年第11期等。然而，一直进展缓慢的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)似乎又是在国内外经济形势变化中仓促通过并施行，因而留下众多问题亟待解决。其中，《外商投资法》在滤除“外资企业法”的内容后，如何与公司企业法具体实现并轨不仅是在新法阶段理论界还来不及延展讨论的新问题，在当前正在进行的新一轮《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)全面修改的背景下，更是立法者需要直面的紧迫问题。

国民待遇是《外商投资法》文本中的关键词之一。《外商投资法》第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”“外资三法”是涵盖组织法以及外商投资的准入、管理、促进、保护的综合性法律，而《外商投资法》将组织法的内容移除并转到《公司法》《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)等法律中去，以贯彻更大程度的国民待遇原则。在外资经济活动的规制领域，外资经济组织法与《外商投资法》的内容究竟存在怎样的功能关联以及如何实现制度链接？从《外商投资法》到公司企业法的法律适用能否做到无缝衔接？这都是《外商投资法》时代无法回避的新问题。外资企业和内资企业在出资设立、股东资格、内部机构设置及权力安排、资本规则、股权转让、治理规则、解散和清算规则等方面是否能做到无差别对待，不无疑问。《公司法》《合伙企业法》等商事组织法对外资领域的特别措施，如负面清单制度、国家安全审查、外资活动的特别管理措施等内容，如何进行衔接性回应，这是落实国民待遇承诺迫切需要解决的问题。以上问题的讨论都是建立在对《外商投资法》的理解与适用的基础上，讨论的路径和目标完全有别于传统并轨诉求的研究。本文拟以《外商投资法》的制度内容为基础，抓住当前新一轮公司企业法修改规划的立法契机(3)在2021年的“第十三届全国人民代表大会常务委员会工作报告”中已经将《公司法》《企业破产法》的修改列入了今年的立法初步审议计划。，对《外商投资法》与公司企业法的衔接与协调问题展开探讨。

二、《外商投资法》与作为商事组织法的公司企业法的职能分工

(一)《外商投资法》的职能：执行国家在外资领域的产业政策和经济管理目标

为了最大程度地跟进外商投资的国际规则和国际惯例，顺应高水平对外开放的投资自由化与便利化要求，经过内容“净化”后的《外商投资法》在功能定位上成为我国促进、保护和管理外商投资的基础性法律。(4)参见宋晓燕：《中国外商投资制度改革：从外资“三法”到〈外商投资法〉》，《上海对外经贸大学学报》2019年第4期。从文本内容整体观之，《外商投资法》的基本职能是执行国家在外资领域的产业政策和经济管理两大目标。(5)参见孔庆江：《〈中华人民共和国外商投资法〉与相关法律的衔接与协调》，《上海对外经贸大学学报》2019年第3期。

《外商投资法》中关于外商投资的准入、促进、鼓励和引导的规则，以及关于内外资市场公平竞争的规制是我国在外资领域的产业政策的具体落实。从全球价值链的嵌入结构分工来看，改革开放初期，我国引流的外资主要聚焦于下游嵌入，集中于中低端的初加工、组装、装配等制造业工业企业，陷入“低端锁定”的困局，在全球价值链中处于被控制的地位。然而，随着中国跃升至世界第二大经济体和第一大贸易国，在经济增长结构转型升级的同时，中国经济的要素禀赋结构发生了重大转变，中国吸引外资的政策也由“供给决定型”转变为“需求决定型”。在新的产业政策指导下，为实现向引流全球优质资本的超级“外资洼地”过渡，对标发达经济体和通用国际规则，重构和优化我国外商投资准入的规则体系是全面深化对外开放的关键举措。原“外资三法”框架下中国境内外资的超国民待遇将成为历史，外资活动中高强度的行政监管也将褪去，对接国际标准的国民待遇原则让《外商投资法》的内容大量减负。由此，“轻装上阵”的《外商投资法》首要目标就是执行国家在外资领域的产业政策，其分则的第一部分内容就是外商投资产业政策的法律化。

《外商投资法》中关于外商投资保护和管理的规则是贯彻落实我国在外资领域的经济管理目标。外商投资的保护涉及投资、知识产权、商业秘密、地方政府及其有关部门承诺的合法利益、利润所得的汇出和汇入等问题，与之相对应的规制问题就是外商投资的征用、征收及其补偿。《外商投资法》中的外资保护是一种基于特定对象的特别规定，其既不是超国民待遇，也不只是宣示性规则，这些规定本质上是为了促成外资经济与内资经济在企业设立、运营、退出各阶段实实在在地公平竞争，营造适用国民待遇原则的优质营商环境。(6)参见张维炜：《为各国企业在华投资兴业提供更好服务——全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞谈外商投资法》，《中国人大》2019年第12期。另外，外商投资的管理涉及负面清单的执行、外资企业的运营管理和监督检查、外资经济市场的经营者集中和反垄断审查、外商投资信息报告制度、外商投资国家安全审查等内容。对外资活动进行特别管理是保障公共利益、国家安全以及内外资统一市场秩序的重要举措。

(二)公司企业法在外资领域的职能：外资经济活动的内资待遇

公司企业法是以境内设立的公司企业等商事主体为调整对象的法律、行政法规，包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、个体工商户条例等。(7)原“外资三法”框架下，外国投资者不允许设立个体工商户、个人独资企业，《外商投资法》的生效和国民待遇原则的全面推行将打破这种限制，外国投资者对商事主体设立的选择也要落实国民待遇原则。理论上，内资和外资的区别仅存在于准入前，合法准入后的外资与内资在功能和价值上都属于境内资本，现代市场经济在观念上对它们是一视同仁的。(8)参见张淑芳：《负面清单管理模式的法治精神解读》，《政治与法律》2014年第2期。在这一认识前提下，公司企业法在外资领域的职能定位就是外资经济活动的内资待遇。

公司企业法涉及的是公司企业的设立、运营、管理、退出等活动，这些领域都不关涉内外资区分意义上的公共利益、国家安全等问题。公司企业等商事主体基于国际上普遍实践的商事登记规则及惯例而具有较强的属地特征，建立在属地原则和公平市场原则基础上的商事组织法自成体系，具有独立性、统一规范区域市场及国内法的一般效力等特征。《外商投资法》将国民待遇原则由“准入后”提到“准入前”，而国际投资实践中国民待遇的实际内涵和价值则主要体现在“准入前”阶段。(9)参见宋云博、霍晨：《外商投资法准入制度承载的法治精神》，《人民法治》2019年第7期。准入后的境外资本关乎的是外资经济组织的设立、运营、管理、退出等行为活动，统一适用公司企业法的条件下就没有再贴上国民待遇原则标签的必要性了。(10)参见车丕照：《中国(上海)自由贸易试验区的“名”与“实”——相关概念的国际经济法学解读》，《国际法研究》2014年第1期。公司企业法既是外资经济组织的基本法，也是内资经济组织的基本法，而《外商投资法》是外商投资的基本法，两者属于不同的规范层次，由此形成不同的职能分工。理论上，这种相互联系的职能分工也决定了两者必然存在某种立法技术上的衔接和协调。

三、《外商投资法》与公司企业法衔接与协调的立法技术及其解释方法

首先，《外商投资法》是外资活动在公司企业法基础上的特别规定和附加规则。《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”依据属地原则，《公司法》第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”根据立法者的意图，公司企业法是基本法，有关外商投资的法律属于特别法，特别法应当优先适用。与之相对应，《外商投资法》第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”据此，对于公司企业法未作规定而《外商投资法》有规定但规定不明确的情况，鉴于《外商投资法》现有内容的纯粹性及功能的特殊性，此时相应的法律续造工作应当交由《外商投资法》的解释或其配套规则来解决。此外，对于《外商投资法》未作规定而公司企业法有规定但规定不明确的情况，同样基于组织法的专属功能，此时的法源寻找应当指向公司企业法。至于衔接与协调的立法技术问题，可以根据具体制度的属性和目标进行分析。

其次，《外商投资法》与公司企业法之间对于外资经济存在宏观规制和微观行为细化的区分。《外商投资法》执行的是国家在外资领域的产业政策和经济管理目标，与国家经济管理政策的宏观标准相接近，立法的宗旨和目标集中于国家安全、公共利益、市场秩序、公序良俗等宏观问题。外资准入和促进规则、投资保护规则以及投资管理规则，都较少关注外商投资个体的行为规范。在《外商投资法》宏观目标的指导下，外商投资活动在公司企业法领域内构建起微观行为的细化规则，例如外商投资的组织形式、外资股东资格、外资股权的转让、境外自然人高管的任职资格、外资并购、境外资本通过协议取得境内公司控制权等问题。宏观规制目标的实现归落于微观行为规则发挥效益，两者存在着某种协同效应。这种宏观政策目标与微观行为目标的区分理念为《外商投资法》和公司企业法的立法衔接与协调问题指明了技术方向。

最后，《外商投资法》与公司企业法之间对于具体外资行为存在原则测试和实质认定的区分。《外商投资法》的基本定位是我国促进、保护、管理外商投资的基础性法律，经过缩编和内容过滤后留下大量的抽象性、原则性的规定。《外商投资法》所规范的内容是东道国的国家或政府与外国投资者之间的法律关系，融入了大量的行政管理法、经济规制法的内容，公法属性偏重。相比较而言，公司企业法中除商事登记、备案等少量的行政许可规则外，大都涉及团体法、契约法、物权法、侵权法等内容，私法的属性偏重。偏重公法的《外商投资法》在规制目标上走向宏观，立法技术上倚重抽象化，具体规则内容倾向于原则化；而偏重私法的公司企业法在规制任务上聚焦于投资者、商事主体相互之间的行为交涉，对具体经济行为的有效性、合法性起到实质评价的作用。概言之，面对具体的外商投资行为，《外商投资法》能够发挥合乎公共政策判断的原则测试的作用，而公司企业法则对行为的有效性与合法性问题起到实质认定的作用。原则测试和实质认定的效果区分也为两者衔接与协调的立法方案提供了参考。

四、《外商投资法》置入公司企业法的重点内容和方式

《外商投资法》作为上层的宏观制度设计，保持内容涉外的纯粹性和制度体系的独立性符合一国外资法典演进的客观规律(11)参见罗国强：《论中国外资法的法典化路径》，《现代经济探讨》2015年第6期。，公司企业法作为专门的商事组织法应当是主动承接外商投资政策变革的制度载体。本文选取以下四项重点内容，对《外商投资法》与公司企业法二者衔接与协调的立法技术和法律适用问题作相应的示范性分析。

(一)外商投资特别管理措施的置入——负面清单制度的实现方式

我国的外资准入管理措施分为三大类，分别是鼓励类、限制类和禁止类。从实践效果而言，这三类不同的管理措施最终落到实处都表现为外资经济组织在不同的行业和领域所受到的行为限制，而这种限制在公司企业法的制度体系内具有特定的表达方式。由此，外商投资特别管理措施如何置入公司企业法便找到了技术入口。其中，对于负面清单以外的鼓励类或其他行业，以全方位的国民待遇为基准按照内外资一致原则管理，对此在公司企业法无须作出衔接性规定。公司企业法承接负面清单制度重点关注的对象是限制类和禁止类外资特别管理措施。外资准入的限制和禁止在商事组织法视域下表现为商事主体资格的形成，包括商事登记制度框架内的营业执照的取得、经营范围的限制、特定行业领域的股东资格三个方面。

首先，外商投资经济组织取得营业执照的规则纳入现行商事登记制度体系，除获得国内法既有的行政许可事项审查外，还应当通过外商投资准入负面清单的实质性审查。负面清单的实质审查要求置入取得营业执照的行政许可程序，在立法表达上，可以在原有条文内容的基础上增加一款，规定法律、行政法规要求办理批准、登记手续的，未办理相应手续的不颁发营业执照。另外，在向国家外资主管部门申请办理外资准入的批注、登记手续之前，外国投资者可以向市场监督管理部门申请名称的预先核准。

其次，外资经济组织经营范围的限制与负面清单上的限制类和禁止类行业领域有直接的关联。经营范围记载于营业执照并作出企业信用信息系统的工商登记和公示，因而，负面清单实质审查置入营业执照的取得程序实际参照的标准是经营范围的限制。对此，商事登记的程序规则无须作另外的安排。另外，对于何谓外资经济组织(外资企业或外资经济实体)的认定问题，是否有外国投资者的持股比例区分或者控制权要求，其虽然无关价值判断问题，但立法者应当作出解释方案的选择。对此，公司企业法修改过程中应当对外资经济组织(外资企业或外资经济实体)的概念作出具体的界定。

最后，负面清单上限制类或禁止类行业的外国投资者的股东资格限制。股东资格的认定有直接持股与间接持股的区分。直接持股与间接持股区分的本质是投资与转投资(过桥投资)。由于在中国注册成立的公司企业基于属地性都属于中国公司或中国企业，而外国投资者通过负面清单审查后投资设立中国的公司企业进而转投资负面清单范围内的行业是否比照直接投资受到外资股东资格的审查，对此现行立法并没作过多安排。外国投资者间接持股的认定应当以产业政策执行的有效性为出发点，若转投资中的过桥机构(中间体)被认定为外资经济组织(外资企业或外资经济实体)，则外国投资者间接持股成立，应当纳入负面清单的审查范围。反之，则不应适用负面清单的审查程序。

另外，外国投资者可以取得负面清单上限制类行业的股东资格，但不能获得控制权，而对于禁止类行业领域，外国投资者则不得持股。当然，这个控制权标准也没有绝对的边界，具体表现为依据国家管控目标和行业特点所划定的最高持股比例。其中，作为例外的是，合格的外国投资者以中小股东身份参与公开证券市场的投资无须执行负面清单的规定。

(二)国家安全审查制度的置入

国家安全审查制度置入公司企业法存在于外资新设规则和外资并购规则两个制度分支。区别在于两者的交易结构和规制思路都不同，前者主要指新增市场主体的安全性和商事登记程序中的附加审查，后者主要指经营者控制权变更的安全性和并购决议的附加审查。

1.外资新设范畴的国家安全审查

外资新设范畴的国家安全审查在公司企业法上的连接“端口”主要集中在商事登记制度中，新增市场主体与外资控制对国家安全影响的法律控制要在获准商事登记之前完成。在外资新设的商事登记程序中，外商投资负面清单审查和国家安全审查是两套并行的制度实践，尽管审查目标有相当多的重合，但审查的标准、范围、透明度都有较大的差异。为提高商事登记行政许可程序的效率，适当改进两者的程序位置，将已通过负面清单审查的外商投资项目继而转入国家安全审查，借助前者的过滤作用能更大程度地减少治理的成本。国家安全审查是在商事登记制度国民待遇基础上的附加审查，由商事登记机关之外的专门授权机关执行，因而登记机关只对专门授权机关的审查结论进行形式审查。在申请商事登记的相关程序条款设计上，可以增加一款，规定外商投资的商事登记申请，已经由国家授权的有关机关启动了国家安全审查事项的，应当提供获得国家安全审查通过的证明文件。

2.外资并购范畴的国家安全审查

外资并购范畴的国家安全审查在公司企业法上的连接“端口”主要集中在并购决议的行政监管规则中，经营者控制权变更对国家安全威胁的法律控制应当在并购交易执行之前完成。外资并购活动的国家安全审查要求进入公司企业法中的并购监管规则应当找准监管的“作用点”，聚焦于并购决议的国家安全审查。外资并购决议的国家安全审查要求应当在公司企业法关于并购决议的监管规则中有所体现。在公司企业法的具体并购章节，可以插入一款，规定依照有关法律、行政法规纳入国家安全审查范围的外商投资并购，股东会或股东大会作出的并购决议经国家安全审查通过后生效。

(三)协议控制问题的置入

协议控制是指外国投资者或境外资本不通过股权方式控制境内实体，而是通过各种协议安排实现对境内运营实体的实际控制和合并财务报表。(12)参见张凯、陈波：《VIE何去何从》，《国际金融》2015年第9期。外国投资者协议控制境内企业的法律规制，不管是在我国现行外商投资政策、外商投资法规，还是公司企业法领域，都还处于监管的灰色地带。(13)参见吕丹、孔洁珉：《失控的协议控制》，《首席财务官》2011年第7期。商务部于2015年公布的《中华人民共和国外国投资法》(草案征求意见稿)尝试对协议控制及其监管问题作出规定，并针对红筹企业的协议控制(VIE)给出了三种潜在方案：申报制(向国务院外商投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构)、申请认定制(向国务院外资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构)、准入许可制(实施协议控制的外资企业，比照外商直接投资的要求向国务院外资主管部门申请准入许可)。(14)参见柴珂楠：《论〈外国投资法〉(草案征求意见稿)对“协议控制”架构的影响》，《南方金融》2015年第6期。《外商投资法》的正式文本对协议控制的相关规定全部删除，因此这问题又暂时搁置。为突显《外商投资法》的基本法地位兼顾规制内容的开放性，以协议控制方式实施的投资应当属于《外商投资法》第2条第2款第4项“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”，以此为其后续的专门立法预留空间。

协议控制的合法性确认与公司企业治理自由的宽窄程度不无关系，而公司企业法上的有效规制必然建立在对协议控制的性质、特征、功能、风险、使用前景等综合认知的基础上。外国投资者利用协议控制工具“投资”境内运营实体，实践中大量存在规避负面清单准入限制、规避外资并购监管、规避监管机构对红筹企业境外上市的监管、规避国内公司法对管理层责任的治理等问题，也容易在纠纷中产生监管方面的风险、合同效力不确定的风险以及国内会计准则并表条件局限性的风险。(15)参见刘燕：《企业境外间接上市的监管困境及其突破路径——以协议控制模式为分析对象》，《法商研究》2012年第5期。公司企业法上可以明确以规避外商投资准入负面清单的限制或者规避外资并购监管为目的的协议控制无效。协议控制如何通过外商投资负面清单的审查，是有关专门立法需要解决的问题，公司企业法要应对的是在一般性承认协议控制的合法性的基础上，对公司治理参与各方的利益进行再度平衡，以堵住控制权工具滥用带来的治理风险。

(四)关于解散和清算问题的特别规定

公司企业法针对外资企业解散和清算特别规定的内容包括解散原因的增加、清算程序的便利化、清算分配结束前的外国投资者限制以及外资非正常撤离的规制。

外资企业的解散原因大体上也可以区分为自愿解散和强制解散，前者是投资者通过股东会或股东大会决议自主安排的解散清算，后者是发生法律规定的事由以行政命令或司法决定的方式启动的解散清算。(16)参见万鄂湘、宋建立：《外商投资企业解散与清算的若干法律问题》，《人民司法》2013年第9期。现行《公司法》第180条规定了公司解散的5种原因，除此之外，外资企业的强制解散的事由应当增加国家外资准入负面清单政策变动导致的解散。外商投资准入负面清单通常情况下是只减不增，但不排除受国际产业竞争格局和国家安全形势评估的影响，个别行业或领域会新增进入负面清单，例如列入新增国家战略的特定能源开发、新增形成产业化投产并对国家安全或核心竞争力有重要影响的高精尖技术领域等原本在负面清单之外的行业在未来某个特定时期进入负面清单，或者由负面清单上的限制类转入禁止类。对此，碰上外资准入新增“黑名单”行业的外资企业应当股权转移，或者法定解散。

外资企业清算程序的便利化是基于外资企业涉及行政管理部门的综合性而提出的，公司企业法上的清算规则有必要对此作出例外规定。相较于内资企业，外资企业在清算终结后除了要到工商、税务等部门办理注销手续外，还必须到外汇、海关等与外资特别管理相关的行政部门办理注销或信息报送手续。总结以往的实践经验，商务部办公厅曾在2008年颁布的《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》第4条规定，外资企业清算结束后，清算组应当制作清算报告并经企业权力机构确认后，向审批机关报送并缴销批准证书，审批机关收到清算报告和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作，并由系统自动生成回执，外资企业凭回执向国家税务、外汇、海关等行政部门办理注销手续，并向公司登记机关申请注销登记。这一操作经验极大地简化了相关程序，并取得了良好的实践效果。其中，该项特别清算注销程序针对的是需要经过外商投资准入审批机关审批的外资企业，而对于负面清单之外的外资企业，也可以在外商投资信息报告制度中通过企业登记系统向商务部报送清算报告，并以自动生成回执形式构建类似的简化行政注销程序。对于这些有效的实践经验，未来公司企业法的相关规则修订中应当以立法形式进行巩固和确认。

贸易战、金融危机、国别政治风险、民族运动等容易引发外资的非正常撤离。2008年全球金融危机期间，市场风险的蔓延引发了危机国家普遍性的撤资潮，外国投资者不按照东道国的相关法律规定进行企业清算，非正常手段的资本撤离导致拖欠国家税款和劳动者工资、逃废债务等给东道国债权人造成严重损害，也激发了社会矛盾甚至引发扰乱社会稳定的群体性事件。(17)参见焦志勇：《外资非正常撤离责任主体认定的法律问题》，《法律适用》2009年第8期。为此，中国政府主管部门积极行动，2008年12月20日，商务部、外交部、公安部、司法部联合印发了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》。由于跨境追责和跨国诉讼的复杂性叠加政治障碍和法律障碍，该指引很大程度上起到的只是宣示或警示作用，实践效果并不理想。后端国际障碍解决不了的问题可以回归前端公司企业立法中去解决，外资企业的清算规则的修改可以适当填补外资非正常撤离的制度漏洞。为防范外资企业未经正规清算的逃废债，立法上可以明确外资企业清算分配结束之前，外国投资者不得通过交易或其他任何途径将企业资产转移至境外。同时，为配合外资企业的认缴资本制，在企业清算分配结束之前，清算规则上可以补充规定外国投资者出境前应当对其未实缴的出资履行清缴或者提供有效担保。规范清算财产和清算责任主体流向境外是治理外资非正常撤离的主要手段，立法上应当建立起相应的防范机制。

《外商投资法》与部分法律法规的衔接可以通过法律解释完成，而其他部分法律法规的衔接必须通过后续立法完成。《外商投资法》和公司企业法之间立法定位的区隔和职能的分离构筑了两法衔接与协调的理念和方法。《外商投资法》的框架性、宏观性、站位高、内容纯化等特征，决定了两法衔接与协调的任务将由公司企业法承接。本文选取了四项重点内容，包括外商投资特别管理措施的置入、国家安全审查制度的置入、协议控制问题的置入、关于解散和清算的特别规定，对《外商投资法》与公司企业法二者衔接与协调作出相应的示范性分析。法律的生命在于实施，随着《外商投资法》生效并进入裁判视野，在法官不断尝试调整裁判思路和统一裁判尺度的过程中，两法的衔接与协调的更多深层次问题也将浮出水面。