银行机构绩效薪酬追索扣回的争议解决机制研究

高 涛，孙家旭

（1.广发银行股份有限公司 人力资源部 广东 广州510000；2.广发银行股份有限公司 法律与合规部，广东 广州510000）

近年来，国家防范化解金融风险，持续整治金融乱象，加强金融监管和检查，监管部门对银行机构的行政处罚总体呈现出“频率高、金额大”的特征。为强化合规防风险意识，发挥违规惩治教育作用，促进规范经营和可持续发展，银行机构逐渐建立起绩效薪酬追索扣回机制。从银行机构角度来看，绩效薪酬追索扣回是一种弥补损失的权利，但从员工个人利益的角度出发，银行承担了一种合法合规的义务，机制建设和制度执行应充分体现法律法规及监管规章的要求。

一、银行机构绩效薪酬追索扣回机制的制度演进

绩效薪酬追索扣回机制可追溯至2010年3月中国银监会印发的《商业银行稳健薪酬监管指引》（银监发〔2010〕14号）。该指引明确要求商业银行制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员等员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分①参见《商业银行稳健薪酬监管指引》（银监发〔2010〕14号）第十六条第二款。。实践中，部分银行机构概括性地规定了高管薪酬延期支付，但对实施主体、扣回方式、扣回情形未进行详细的规定[1]（p61）。

2018年3月，中国银监会印发《银行业金融机构从业人员行为管理指引》（银监发〔2018〕9号），明确银行机构应将从业人员行为评估结果作为薪酬发放和职位晋升的重要依据，针对高级管理人员及关键岗位人员制定与其行为挂钩的绩效薪酬延期追索、扣回制度②参见《银行业金融机构从业人员行为管理指引》（银监发〔2018〕9号）第二十条。。该指引主要是规范银行从业人员行为管理，维护银行声誉，保护金融消费者的合法权益，促进银行业稳健发展，其中对于绩效薪酬追索扣回机制并未详细规定。

随着近年来银行机构违规行为、案件及风险事件的暴露和增加，2020年10月，中国人民银行发布的《商业银行法》（修改建议稿）要求商业银行建立科学合理的薪酬、绩效考核等激励约束机制，确保薪酬水平和结构与本银行长期经营业绩相匹配，并建立与本银行风险水平相适应的薪酬延期支付和追索扣回机制。之前的《商业银行法》《银行监督管理法》等法律中并无此规定，这是首次拟以法律的效力级别强化商业银行薪酬延期支付与扣回机制。

2021年2月，中国银保监会发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），明确要求通过健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等人事管理制度，运用薪酬工具，确保高级管理人员及关键岗位人员薪酬激励与风险调整后的业绩相匹配，并细化了一系列建立完善绩效薪酬扣回机制的具体要求和操作指引，包括绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等③参见《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》第二条。。《指导意见》对《商业银行法》（修改意见稿）中相关内容的落地实施提供了更明确的指引。

2021年6月，中国银保监会印发《银行保险机构公司治理准则》（银保监发〔2021〕14号），第八十五条要求银行机构对于发生风险损失超常暴露的，应按相关规定停止支付有关责任人员绩效薪酬未支付部分，并将对相应期限内已发放的绩效薪酬追回。

综上所述，银行机构绩效薪酬追索扣回机制是薪酬激励约束的重要指南，《指导意见》在原有规范的基础上对绩效薪酬追索扣回适用的具体情形、机构的配套要求等方面进行了细化和统一，更有助于该机制在银行业内发挥风险防控作用。该机制与高管的忠实勤勉义务以及具体的责任规定相结合，有助于进一步落实高管责任，强化风险意识，共同实现对银行机构相关人员短期、中期和长期的约束。

二、银行机构绩效薪酬追索扣回机制的制度内涵

（一）银行机构绩效薪酬追索扣回机制的功能意义

监管部门要求银行机构建立稳健的薪酬管理体系，充分发挥薪酬工具在公司治理和风险管控中的指挥棒作用，各银行目前基本都建立了较为完善的以价值创造为导向的薪酬激励机制。实证研究表明，银行高管薪酬的增加会激励其更好地管理银行、降低银行机构经营的风险[2](p94-106)。但基于业绩考核的压力和薪酬激励的动力，部分银行员工也可能为了追求当期的经营成绩而做出高风险乃至违法违规的决策和行为。而且，部分银行业务品种的期限较长，信用风险的发生具有滞后性，且在当前“严监管、重处罚”的大背景下，违规风险时有暴露，甚至发生重大案件及风险事件，引发系统性金融风险。激励与约束是一个问题的两个方面，相辅相成，都是为了完善银行机构的治理结构[3](p71-78)。而绩效薪酬追索扣回则在一定程度上可以约束银行高管和关键责任人员。绩效薪酬追索扣回的处理方式可以很大程度上抑制高风险决策和行为动机，实现职责滥用最小化和正确履职最大化，进一步平衡当期发展与长期发展、经营收益与风险控制的关系，防范激进经营行为和违法违规行为，该机制与银行机构党纪处分、行内处分的作用协同一致，为银行机构实现稳健经营和可持续发展保驾护航。

（二）银行机构绩效薪酬追索扣回机制的监管内涵

《指导意见》在原有的银行机构绩效薪酬规定的基础上，丰富和完善了绩效薪酬追索扣回机制的适用人员、适用情形和方式等内容，较原规定更具操作性和指引价值。

1.绩效薪酬追索扣回适用人员范围。界定重要风险承担者是监管政策制定的一个基础环节，更为细化的薪酬监管规定和措施正是在此基础上制定的[4](p33-41)。《指导意见》明确规定绩效薪酬追索扣回适用于部分重要风险承担者，即存在法定违法违规行为的高级管理人员、关键岗位人员、在银行机构领取绩效薪酬的董事和监事。上述四类人员离职和退休后也适用。

高级管理人员是指金融机构总部及分支机构管理层中对该机构经营管理、风险控制有决策权或重要影响力的各类人员，包括银行及其分支机构董事长、副董事长、监事长、行长、副行长、主任、副主任等①参见《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》（2013年第3号）第三条。。

关键岗位人员是指处于关键环节，涉及风险控制点，易发生道德风险和操作风险，对银行机构经营风险有直接或重要影响且应当进行重点管理和监督的工作岗位。银行机构一般依据岗位职责、处理权限、流程环节、发生风险概率和可能发生的损失等因素进行界定，包括授信和理财工作人员、不良资产处置人员、交易员等处于风险关键控制点的岗位人员。

2.绩效薪酬追索扣回适用情形。根据《指导意见》，绩效薪酬追索扣回分为两种情形：一是可以追索扣回超额发放的所有绩效薪酬的情形。《指导意见》规定，银行机构发生财务报表重述等情形，导致绩效薪酬所依据的财务信息发生较大调整的，或绩效考核结果存在弄虚作假的，或违反薪酬管理程序擅自发放绩效薪酬或擅自增加薪酬激励项目的，或其他违规或基于错误信息发放薪酬的，可以追回向相关高级管理人员和关键岗位人员超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬。

二是应当追索扣回相应期限内的全部绩效薪酬的情形。《指导意见》规定，银行机构重要监管指标严重不达标或偏离合理区间的，或被银保监会及其派出机构或其他金融监管部门采取接管等风险处置措施的，或发生重大风险事件，对金融市场秩序造成恶劣影响的，或其他对银行保险机构的财产、声誉等造成重大损害的，应当追索扣回负有主要责任的高级管理人员和关键岗位人员相应期限内的全部绩效薪酬，追索扣回其他责任人员相应期限内的部分绩效薪酬。

对于存在违法、违规、违纪等情形的高级管理人员和关键岗位人员，银行机构应当根据情形轻重追索扣回相应期限内的部分直至全部绩效薪酬。

（三）绩效薪酬追索扣回与银行机构内部经济处理的关系

银行机构内部经济处理和党纪处分、纪律处分、组织处理一样，属于银行机构内部处分（理）的方式之一，包括扣减工资、扣减绩效、扣减风险递延金等，经济处理的金额一般以造成的损失为基础，结合所承担的责任以及负面影响大小综合确定。其主要适用于员工因违法违规行为受到内部处分并搭配经济处罚的情形，比如行政警告搭配两个月绩效工资等，在银保监机构对金融机构从业人员的行政处罚公告中也常见，首要目的是发挥经济处理的惩戒和警示作用；还适用于因员工风险管理、合规管理、财务管理不到位等原因给银行机构造成损失而进行弥补追回的情形，包括因员工疏忽大意或自信过失等原因导致的固定资产损失、不良资产等信用风险损失或外部监管机构的行政处罚等，这种经济处理具有弥补经济损失和引导合规履职的双重作用。

绩效薪酬追索扣回广义上属于经济处理的范畴，但在适用层面仍有所不同：一是适用范围不同。经济处理适用范围更广，覆盖所有员工，而绩效薪酬扣回适用于关键岗位和高级管理人员。二是适用情形不同。绩效薪酬扣回适用情形相对经济处理较宽泛，后者适用的前提一般是员工存在违法违规行为或造成银行损失，前者除了上述情形以外，还包括财务报表重述导致财务数据发生较大调整、监管指标不达标等原因。三是对员工的影响不同。绩效薪酬扣回主要包括扣减绩效奖金类，而经济处理除了绩效薪酬以外，还可包括基本工资。绩效薪酬追索扣回机制加强了对高管及关键岗位人员的约束，强化了银行机构内部经济处分的监管。

三、绩效薪酬追索扣回与劳动者权益保护的潜在争议

绩效薪酬追索扣回机制是银行机构落实监管要求的重要举措，一定程度上降低了风险，提升了业务质量，但从用人单位与劳动者关系层面而言，银行员工获取绩效薪酬属于《劳动法》及相关司法解释保障劳动者权益的范畴。在司法实践领域，两者存在一定的潜在冲突。

（一）实施绩效薪酬追索扣回的合法性争议

根据《商业银行稳健薪酬监管指引》的要求，银行机构一般对高级管理人员及关键岗位员工的百分之四十以上绩效薪酬进行延期支付，延期支付的期限一般不少于三年。银行机构绩效薪酬的追索扣回主要包括两层含义，一是尚未支付的（包括延期支付）不再支付；二是已支付的进行追回。

《劳动法》第五十条及《工资支付暂行规定》第十五条明确规定工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”《关于工资总则组成的规定》明确“工资”的组成部分包括奖金、津贴和补贴等，其中“奖金”是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。依此理解，银行员工的绩效薪酬作为工资的一部分受上述法律和相关规范性文件的约束和保护。

绩效薪酬的延期支付和特定条件下的止付与《劳动合同法》中关于劳动报酬支付的法律规定可能存在冲突，实践中因银行机构对员工绩效薪酬进行追索扣回而引发的劳动争议屡见不鲜，特别是离职或退休的人员，有的司法判决支持银行机构绩效追回的诉求，有的却认可银行员工的给付请求。

在梁某某与聊城沪农商行劳动争议案[（2019）鲁15民终3298号]中，法院认为延期支付员工的绩效薪酬不符合法律规定。法院认为，聊城沪农商行制定的《聊城沪农商村镇银行薪酬延期支付管理办法》虽然经过民主程序，并经员工学习并签字确认，但用人单位规章制度的内容不得违反国家法律、法规的强制性规定。该银行制定的薪酬延期支付制度违反了《劳动法》第五十条和《工资支付暂行规定》第九条的规定，双方解除劳动合同时，聊城沪农商行应支付梁某某相应的绩效薪酬。

在厦门国际银行与罗某顺劳动合同纠纷案（上海市第二中级人民法院民事判决书（2019）沪02民终753号）中，法院则认为银行对员工绩效工资延期三年支付是合法的。根据《工资支付暂行规定》，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动工资。同时，《〈工资支付暂行规定〉对有关问题的补充规定》又规定，国家的法律、法规中有明确规定的，或者用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的情形，不属于减发工资的情况。因此，在一般情况下，用人单位与劳动者解除劳动关系时应一次性结清工资，但在特殊情形下，可予以调整。厦门国际银行制定了相应的管理办法并通过职工代表大会审议，也是为了贯彻落实银监会的相关指导意见，对全体员工均有约束力。本案中，罗某顺作为特定岗位员工，除了应当遵守一般的劳动法律法规之外，还应当遵守行业及本单位对特殊岗位人员的规定。法院依据《商业银行稳健薪酬监管指引》及相关管理办法认定银行对罗某顺的绩效工资分三年延期支付合法合理①案例来自中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期2021年8月27日。。

（二）绩效薪酬追索扣回数额的合法性争议

《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”《指导意见》规定在相应的情形下，银行机构应当或可以追回对相关人员超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬。部分银行员工的工资构成中，绩效薪酬的占比相对高于固定工资，特别是前台经营单位根据业绩考核情况分配的绩效薪酬占比更高。在此情况下，追回部分直至全部绩效薪酬的金额可能超出上述规定的“当月工资的20%”。因此实践中在绩效薪酬追缴的数额与《工资支付暂行规定》中“扣除”的数额存在落差的情形下，需要从合法性的角度进行释明。

综上所述，绩效薪酬追索扣回机制的实施将在司法实践中面临一定的挑战。在劳动争议发生时，我们是应当依据行业的特别规定还是《劳动法》《劳动合同法》的一般规定，这个问题值得进一步探讨。从银行机构角度而言，按照《指导意见》的内容，完善绩效薪酬制度并考虑与《劳动法》《劳动合同法》的协调性，才能尽量避免由于两者冲突造成司法领域的不确定性。

四、银行机构完善绩效薪酬追索扣回机制的思路及建议

《指导意见》的出台有利于完善各银行的绩效薪酬追索扣回制度并在法律上获得一定的支持。从司法实践的视角，银行机构能够采取延付、止付和追回绩效薪酬的措施是建立在《劳动法》《劳动合同法》以及银行合法合理的规章制度基础上的，如果银行机构制定的规章制度违反了法律法规以及前文所述的相关行业规范，或者制定规章制度的程序不符合法律规范的要求，均可能导致银行机构在劳动纠纷中处于不利地位①合法是最低限度标准，在合法的基础上，法院也可能会对制度的合理性进行审查。。

（一）建立并完善内部绩效薪酬追索扣回制度

建立并完善银行绩效薪酬追索扣回制度，是应《指导意见》的要求，避免因制度的不完善而导致在对相关人员进行绩效薪酬追索扣回时增加的法律风险以及可能导致的监管合规风险。在制定银行绩效薪酬追索扣回的相关制度时应严格根据《指导意见》中列明的绩效薪酬追索扣回的情形进行解释、细化和分级，不应任意扩大适用情形范围。

一是完善制度，落实外规内化的监管要求。2021年6月8日中国银保监会印发的《关于开展银行业保险业“内控合规管理建设年”活动的通知》，要求银行机构加强现有内部制度规定的“立改废”工作，及时、动态地将监管规定转化为内部规章制度。根据《指导意见》的要求，银行机构应当建立并完善绩效薪酬追索扣回机制，健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等管理制度，并做好新旧制度的衔接和协调，杜绝出现“制度打架”的情形。若绩效薪酬追索扣回没有制度依据，或制度与制度之间、制度与法律法规、监管文件之间存在实质性冲突，银行机构在劳动争议中将承担不利后果。

二是明确要求，强化绩效薪酬追索扣回的可操作性。《指导意见》对绩效薪酬追索扣回制度应覆盖的板块内容进行了概括性、方向性规定，多数银行机构也建立了绩效薪酬追索扣回的相关制度，但普遍存在内容过于简单和抽象，实践层面可操作性低或操作空间较大，易于引发劳动争议。银行机构应结合实际经营和管理情况，明确关键岗位人员的特定范围，绩效薪酬追索扣回的详细适用情形，绩效薪酬追索扣回的具体比例，风险超常暴露具体标准，监管指标偏离合理区间标准，操作程序、人力资源、风险控制、合规、审计、财务等相关部门的职责分工，内部监督检查及问责等。同时，明确若拒不配合绩效薪酬追索扣回工作的，银行机构可对相关责任人员采取警告、调整工作岗位、司法诉讼等合理有效措施，并将相关情况报告银保监会或其派出机构，确保制度内容合法、合理、清晰，做到外部监管要求有效落地实施，并最大化减少劳动纠纷的发生。

（二）完善银行绩效薪酬追索扣回制度的制定程序

在制定银行绩效薪酬追索扣回制度的相关内容时，要充分遵循《劳动合同法》中规定的民主程序和公示程序。根据《劳动合同法》规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”①参见《劳动合同法》（2012修正）第四条。在司法实践中，因绩效薪酬追索扣回制度未遵循上述法律要求，员工对制度内容的合法性、有效性及真实性不予认可，绩效薪酬追索扣回行为未得到仲裁机构或法院支持的案例时有发生。银行机构应落实《指导意见》要求，完善绩效薪酬追索扣回制度时充分征求银行机构独立董事、监事、相关工作人员的意见；每年至少将绩效薪酬追索扣回的情况提交董事会审核一次，严格履行民主决议程序；制度制定后，要严格履行公示程序，通过办公OA、内部网站、培训考试等方式加强学习和宣导，增加员工对绩效薪酬追索扣回制度的理解，充分保障员工的知情权。

（三）健全劳动合同中关于绩效薪酬追索扣回的条款

《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》规定，因国家的法律法规、依法签订的劳动合同中明确规定，或用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的，不认为是“克扣劳动者工资”②参见《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第三条。。因此，在劳动合同中明确绩效薪酬追索扣回的权利义务以及争议的处置途径尤为重要。目前部分银行机构仍采用的是当地人力资源和社会保障部门提供的劳动合同格式文本，针对监管新要求，银行机构应通过重新签订劳动合同或者签订补充协议的方式约定绩效薪酬追索扣回情形、扣回比例、扣回方式、争议解决方式等内容。对银行在职人员，如涉及劳动合同内容的变更，应争取采取书面形式，真正做到合同与制度内容的一致。

另外，因用人单位做出减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任③参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”。因此，银行机构对员工实施绩效薪酬追索扣回时，要从绩效薪酬追索扣回的制度依据、追回缘由、金额确定标准和合同约定等方面做好证据留存工作[5](p48-50)。

概言之，金融监管持续高压态势，金融从业人员绩效薪酬追索扣回机制的适用也将常态化，银行机构必须加强对法律法规和监管规章的深入解读，强化外规内化和制度执行力度，实现劳动者权益保护和违规惩罚教育之间的协调，既完善薪酬制度，激发员工工作积极性，又有利于提升员工合规经营的意识，建立内控合规长效机制。