证券内幕交易罪主体的理论基础与规范重构

程 红 王元昊

一、证券内幕交易犯罪主体问题的提出

我国刑法中对内幕交易罪的犯罪主体没有明确规定，而是在第180 条第3 款规定了内幕信息、知情人的范围由法律、行政法规确定。纵观我国立法，旧《证券法》第73条规定了内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，同时列举六类内幕信息的知情人，并设置国务院证券监督管理机构规定的其他人这一项兜底条款；新《证券法》第51条列举了八类内幕信息知情人；《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条对非法获取内幕信息的人员也作出规定。但在司法实践中，却存在并非基于行为人具有证券法规定的特殊身份，而是基于行为人知晓内幕信息，认定其为内幕交易罪主体，进而成立内幕交易罪，如李启红内幕交易案、刘宝春等内幕交易案，被告人为国家工作人员，不属于《证券法》与《解释》规定的主体，但法院因其知晓内幕信息，认定被告人为内幕交易罪的主体。若依此，《证券法》与《解释》对主体的规范将形同虚设，但若不对其认定为犯罪，那不在规范范围内却知悉内幕信息并实行对法益有严重危险的内幕交易行为的行为人将不受刑法规制。

在实践中，认定内幕交易罪犯罪主体存在的识别及法律适用问题，是因我国证券内幕交易主体的法律法规存在不同规范用语，而对规范用语的解释势必要依赖其理论根基，那么这些不同的规范用语又在何种理论背景下形成？或者我国在制定《证券法》等法律时，借鉴过何种理论？此时有必要对当前存在的证券市场内幕交易主体的识别理论进行梳理、剖析，力求找到适合我国当前证券市场关于如何识别内幕交易罪主体的思路。

二、证券内幕交易罪主体理论演进与我国语境下反思

1.证券内幕交易主体理论演进

（1）信息平等理论

信息平等理论，也可称为市场基础理论，在证券交易市场发展早期，政府为规范证券市场交易秩序的公平、公正、公开，保证投资者的交易安全，通过该理论对内幕交易进行规制。在美国的《1934 年证券交易法》第10b 条（以下简称“第10b 条”）以及美国证券交易委员会在1942 年制定的10b-5规则（以下简称“10b-5规则”）均没有提内幕交易，而只规定反欺诈的一般条款。为此，法院借助欺诈，将第10b 条与10b-5 规则规定的证券欺诈与内幕交易相联系，也就是公司的内部人因为职权掌握了公司重大且尚未公开的信息时，若与其进行交易的相对方并未掌握该信息，内部人负有对该项信息的披露义务，方能继续进行交易，否则禁止交易，内部人若仍然进行交易则构成第10b 条所规定的对交易相对方的欺诈，此规则也称为公开或禁止交易。〔1〕在1961 年Cady，Roberts ＆.Co.案中确认了内幕交易主体的标准为信息占有，在该案中，美国证券交易委员会指出，集中市场交易下，如果与公司存在特定关系的人获知相关内幕信息，应当公开或禁止交易，同时该特定关系并不是指行为人需要具备特殊身份，如公司高管等，而是行为人接触相关内幕信息。〔2〕在1968 年Texs Gulf Sulphur Co.案中再次强调，并对上述特定关系的解释从接触内幕信息转变为占有内幕信息，即行为人知悉内幕信息，就能成为内幕交易罪主体。〔3〕

信息平等理论在于保护投资者的平等知情权，即通过拥有相同的信息而保证投资者间交易的公平性。而基于此形成的知悉内幕信息标准，对该罪主体范围作了最广义解释，即知悉内幕信息是判断内幕交易罪主体的核心标准。

（2）信义关系理论

信息平等理论对规范内幕交易曾起到重要作用而广受推崇，但该理论本身却难免有缺陷，信息平等理论语意射程过远，规制范围过大导致有效适用性低，同时也会产生证券交易的寒蝉效应，不利于证券市场长远发展。

美国联邦最高法院在Chiarella 案中首次提出识别内幕交易罪主体的信义义务理论，以此取代信息平等理论。Chiarella 是一家公司的印刷工，其印刷的文件有几份是公开收购投标声明，收购公司虽采取匿名措施，但Chiarella 仍然猜测出公司名称且买入股票，并于收购要约信息公开时将股票卖出。一审法院依据第10b 条、10b-5 规则判定Chiarella有罪，联邦第二巡回法院在上诉审中依据信息平等理论支持了一审判决，并指出：不论行为人是不是公司的内部人，只要有机会掌握未公开的重大信息，在交易时就具有公开该信息的义务，而不能在未披露情况下利用该信息交易。但当该案件上诉到联邦最高法院后，多数法官却提出，行为人只有在与交易对方存在信义关系时，才应公开或禁止交易，而只是拥有尚未公开的重大信息并不当然地负有该义务。成立内幕交易要求一方基于未履行公开或禁止交易的义务而构成欺诈，即“信义义务→未履行公开或禁止交易义务→欺诈→内幕交易”，如果交易双方不存在信义关系，那内幕交易也就不存在。这一将信义关系作为前提判断是否具有公开或禁止交易义务的理论就是信义关系理论。联邦最高法院以此理论否定信息平等理论的适用，将Chiarella 排除在具有信义关系的主体范围之外，最终判定为无罪。

依据信义义务理论，负责公司管理的董、监、高及控股股东是该信义义务的主体，即传统内幕人。而公司其他职工是否具有该义务，取决于其是否因职务接触过相关内幕信息，以此具体认定。此外，已经离退休的董事、高级管理人员，若任职期间曾获取内幕信息，在离职后凭借该信息进行证券交易，则仍是内幕交易罪主体。

实践中又存在传统内幕人获取内幕信息后，并未利用该内幕信息进行证券交易，而是将信息告知他人，由他人进行证券交易获利。此时，内幕信息受领人与公司间不存在信义关系，不具有对发行公司的信义义务，其接受传统内幕人信息传递的行为不在Chiarella 案所确定的规则范围内，无法对其处罚。美国联邦法院在Dirks v.SEC 案中对该处法律漏洞予以填补，信息传递人信义义务不止于自身，也禁止为牟取不当利益而泄露给他人利用。信息受领人从传递人处延伸出对发行公司的信义义务，不是因受领人对内幕信息的知悉，而是因其获取信息的不正当，即受领人作为内幕交易罪主体应满足：内幕人违反信义义务泄露内幕信息；受领人知道或应知道内幕人违反信义义务。

在Dirks v.SEC 案中，美国联邦法院还提出临时内幕人。公司经营中受公司委托的第三方，如律师、会计师等都可合法接触到公司的重大非公开信息，且第三方与公司都会形成一种保密关系，公司有理由相信第三方不会泄露该信息。存在业务约定的保密关系而形成具有信义义务的主体违反义务时，应将其拟制为内部人，而不是信息受领人。

信义义务理论、信息传递理论解决了公司内部人违反信义义务利用内幕信息进行证券交易及信息受领人利用内部人泄露内幕信息进行交易的问题，却无法解决既无法定义务又无约定义务的公司外部人，在合法获取内幕信息后利用其进行交易能否成为该罪适格主体的问题。因此，美国联邦法院在United State v.O’Hagan 确立了私取理论。该理论仍以信义义务联结内幕交易罪与第10b 条和10b-5 规则中规定的欺诈，但不同的是，私取理论的信义义务不是行为人对证券发行公司及股东的信义义务，而是对信息来源所承担的义务。行为人违反对其授权人的忠实保密义务，未经公开擅自利用内幕信息进行证券交易，是对授权其知晓内幕信息的人的欺骗。私取理论弥补了信义义务理论与信息传递理论的不足，是信义关系理论的细化，将规制对象在信义关系基础上进行了适当扩张。

信义关系理论以信义义务理论、信息传递理论、私取理论为基石，以信义义务联结证券交易欺诈与内幕交易罪，形成违反信义义务→利用内幕信息进行证券交易→欺诈→内幕交易罪的认定思路，将传统内幕人、拟制内幕人、信息受领人、与信息源有联系的外部人作为内幕交易罪主体。基于对信义关系与信息平等的比较，信息平等理论立足于对关键信息是否知晓与是否利用其交易，以此将该罪主体一般化；而信义关系理论立足于因职权、职务产生的信义义务，或是因此接触重大非公开信息，将内幕交易罪主体相对特定化。

2.我国语境下的反思

（1）获取内幕信息的人

我国当前内幕交易罪主体的立法与司法实践中，信息平等理论折射到我国语境下，如前文所述李启红内幕交易案、刘宝春等内幕交易案，法官裁判内幕交易罪时未关注行为人是否符合证券法与刑法规定的身份问题，只是以其知悉内幕信息来认定适格主体；而新《证券法》第51 条第9 项也以国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员的形式修订了旧法第74 条第7项的国务院证券监督管理机构规定的其他人，显然，该修订也强调获取内幕信息。易言之，这便是不问行为人与上市公司间存在何种关系，也不问行为人身份，只要其能获取到内幕信息即可，这实质上是信息平等理论支撑下的任何知情人标准。有学者提出，对非法获取内幕信息的人中非法应广义理解，即不该获得而获得，行为人不该获得内幕信息是因其不具备信息的合理来源，反之就是其不被允许接触内幕信息，对其解释不应停留在行为人采取的是积极违法的手段。〔4〕在该种观点支持下，内幕交易罪的规制对象在实质上也是以“知悉内幕信息”辐射到任何知情人。

（2）知情人与非法获取内幕信息的人

与信息平等理论相对的是信义关系及其衍生理论，这是当前《证券法》与《解释》所依托的理论。《证券法》第51条1至4项列举的知情人符合信义关系理论中传统内幕人标准，均是公司任职的内部人，5 至8 项也反映了行为人虽然不是公司职工，但却是因职责或业务而能获取内幕信息的人员，属于临时内幕人。

非法获取内幕信息的人在立法语意上有以私取理论作为支撑的意图，《解释》第2条第1 项的规定与私取理论存在一定对应关系，因为私取理论属于以对信息源信义义务的违反为前提的，但对无义务的人而言，其非法获取内幕信息并不能依此理论予以规制。〔5〕而该问题，在信息传递理论下得到一定补充解决。在《解释》第2条的2项和3项中规制的这类人员与内幕信息的知情人为近亲属或具有其他密切的关系，或在信息敏感期与知情人信息来往频繁，极有可能获取到内幕信息，而该规定将原本无义务却从内部知情人处获取内幕信息，进而承担信义义务的人员划为了规制对象，正是信息传递理论在我国立法上的反映。

以上知情人与非法获取内幕信息的人表述虽不同，但到底仍然在信义关系的语境范围之中，即使私取理论与信息传递理论中是内幕信息的传递，实质仍是信义义务的传递。

经过对证券法律体系进行分析，可以看出，在不同法律规范中采取的认定内幕交易罪主体的标准并不相同。信义义务理论与信息传递理论、私取理论一脉相承，但与信息平等理论显然存在冲突。如前所述，即使《证券法》与《解释》是以信义关系为基础建构的法律规范，但实践中却并未严格依据信义关系认定内幕交易罪主体。在判断行为人能否成为内幕信息罪的犯罪主体时，法官更倾向于行为人对内幕信息知悉的判断，而不是依据《证券法》与《解释》甄别行为人特定身份。

三、我国学界争议及其瑕玷

1.信义与知悉之对立

鉴于上文，我国立法中关于内幕交易罪主体的识别标准不统一以及与司法实践中的认定存在抵牾，我国认定内幕交易罪犯罪主体时应采取哪种标准？我国学界形成信义支持说与知悉支持说的争论，以求对该罪主体补正与重塑。

信义支持论立足现有规定，认为刑法具有谦抑性，不宜扩大处罚范围，坚持法不禁止皆自由，对主体范围的修正力求谨慎与保守，对内幕交易罪主体规制应以信义关系为前提，以现有法律规定为基础，将实践中多次出现且对法益存在现实危险的情形进行类型化，并以列举方式在《证券法》中予以补充。〔6〕法律中没有明确规定主体，可通过修改法律的方式，将一些特殊主体，如公司诉讼过程中公检法人员、与发行人正在缔结合同等人员都应规制在内。而新《证券法》在旧《证券法》的基础上进行修订并增设两类主体，也是信义支持论的反映。对《证券法》第51 条第9 项的解释，也应立足其与前8 项规定具有同质性进行解释，而前8 项主体皆为基于职务获取的内幕信息，即内幕交易的主体应具备特殊身份，这为实质解释内幕信息的知情人提供了依据。〔7〕

知悉支持论未停留于对法条补充修正，而是突破内幕交易罪主体的身份限制，以知晓内幕信息为标准，不讨论知悉原因。首先，主张知悉支持论者认为以信义义务为标准在早期证券市场交易中具有合理性，但随着互联网的发展，信义义务标准不再适应证券市场交易模式的转型与交易主体的多元化，不具有灵活性，只能通过不断扩大主体的范围来适应环境，私取理论与信息传递理论就是如此，这令法律丧失稳定性。〔8〕其次，立足我国司法环境，我国不具备美国判例法的灵活性，虽然其采取信义义务的标准，但其可在实践中通过法官造法以判例扩大主体范围；而我国是制定法国家，法官裁判应有明确依据，尽管近些年最高人民法院陆续发布了一些指导性案例，但其不可援引。〔9〕最后，美国通过信义义务标准认定适格主体，是因其证券法将内幕交易置于反欺诈条款中，必须以信义义务为前提认定，而我国内幕交易罪并非如此，因此，主体认定上不应拘泥于信义关系。知悉支持论从背景到立法语境，将现行《证券法》中所规定的特殊主体改为一般主体，废除身份要素，将知晓信息视为认定犯罪主体的关键。如此，法律、行政法规中不需列举犯罪主体范围，同时也不需证明身份。

2.正视理论对立之瑕玷

第一，一个国家的法律机制深受其本土环境影响，包括但不限于经济发展程度、国家机构组成形式、语言环境等因素，相应的立法与司法传统也就存在不一致，而学界有关信义与知悉争论的存在，不仅是因为我国当前实务中存在的问题，更是因为对上述美国理论依托的本土环境关注不足。信义支持论与知悉支持论立场的滥觞均是美国理论，但其深植于悠久的普通法传统。美国有关内幕交易罪的主要依据为1933年《证券法》与1934 年《证券交易法》，但在这两项法律中却并未提内幕交易，只是认为该种行为违反了《证券交易法》中证券交易的反欺诈条款，即第10b 条和10b-5 规则。尽管有成文法的依托，但在认定内幕交易行为时，如何构成欺诈，在不同时期仍然依据普通法凭借个案的积累形成适用不同情况的理论，如上文所述。对知悉与信义并没有存在固定标准，其背景不同，法官可在案情与判例间进行论证，这也保证美国在识别主体时具有灵活性。而反欺诈条款、普通法传统并不为我国所有，理论缺乏根基，适用性削弱，借鉴美国理论时，对我国本土环境存在忽视。

第二，不属于《证券法》中明文列举，但因职务而获取内幕信息和被动获知内幕信息的人员能否成为内幕交易罪主体。对此，两种理论都未脱离美国理论的思路，或违反信义义务，或不当知晓信息，最终都通过欺诈走向内幕交易罪，而我国刑法中未以欺诈条款作为定罪基石，由此解释内幕交易罪构成要件时，难以说通。笔者认为应该跳出理论藩篱，以我国犯罪论体系检视内幕交易罪，解释构成要件要素时，先明确其所保护的法益，再确定相应的义务与义务主体。〔10〕

四、证券内幕交易罪主体范围的规范重构

1.证券内幕交易罪法益重提

内幕交易罪保护法益存在单一说与双重说之争。单一说指证券市场交易或管理秩序；〔11〕双重说指证券市场的交易或管理秩序与投资者合法权益；〔12〕有学者提出保护法益为证券交易主体的经济利益。〔13〕笔者赞成经济利益说，内幕交易罪是在破坏金融管理秩序的章节中，保护法益为证券市场管理秩序或是应有之义，但解释内幕交易罪时，在构成要件与该类法益间往返解释语焉不详，陷入循环论证之疑；而经济利益这条主线容易把握，我国是社会主义市场经济，政府宏观调控在市场经济中存在抽象意义，而内幕交易罪作为经济犯罪对管理秩序的保护也较抽象，法益过于抽象不具有现实意义，应对法益中的秩序法益予以抛弃。〔14〕

对法益的理解应该从市场经济鼓励自由交易的本质出发，在证券市场交易中，谁预先享有非公开且重大的信息，谁就拥有交易主动权，其信息优势是违背“公平、公正、公开”原则，不论是高价卖还是低价买，都是在攫取其他市场主体经济利益，实质就是行为人在知道内幕信息情况下利用市场环境剥夺其他主体的经济利益。

2.法益视角下解释主体范围

明确保护法益后，在认定不属于《证券法》中明文列举，但同样是基于职务而获取内幕信息以及被动获知内幕信息的人员之时就应结合法益对其解释。

对前者，旧《证券法》第74 条中的6 类主体与新《证券法》中的8 类主体，都是因身份关系更容易获取内幕信息，且他们利用内幕信息交易更具有可能性，犯罪的构成要件理论就是将违法类型化处理，惩罚对法益侵害具有通常性的行为。因此，法律将这类群体予以类型化规制，内幕交易罪的空白罪状正是借助《证券法》来规制这一类型行为。随着互联网的发展，人际联系更加密切，一些群体获取信息更加容易，如财经媒体从业者，在工作时可能接触内幕信息，公检法工作人员工作时也会接触内幕信息，这些主体虽不在法律规定范围内，但其仍具备与内幕信息的身份关联性及对法益侵犯的惯常性，因此，与上述法律中所规定的类型化群体具有相同属性，更要“必须把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的标准，使根据实质的标准应当作为犯罪处理的行为都纳入犯罪，使相同行为在刑法上得到相同至少是相似处理”。〔15〕因此，笔者认为对于这类主体应认为属于内幕交易罪主体，并且通过兜底条款将其纳入规范范围。

对后者，有学者将非法获取内幕信息的人中“非法”进行扩大解释，即不应获得而获得，从而将被动获知内幕信息的人员作为内幕交易罪的主体。笔者认为，非法的解释应当结合法益与具体规定，《解释》第2条第1 项规定，将利用窃取、骗取等手段认定为非法，在该表述中，非法明显是采取积极违法手段，且为主动获取，被动不合语义；且被动获知情况有多种，如无意听取等，惩罚偶然事件难免扩大惩罚面，对司法资源也是滥用。此外，适用该规定时，应考虑信息受领人，知情人与其达成合意，由知情人传递信息，受领人利用其进行证券交易的情形，受领人与知情人关系往往很密切，其同样是属于身份的联结，而且这种情形具有通常性，对法益侵害也很严重。对受领人，笔者认为仅规制第一受领人即可，限定传递层级，不至于将处罚范围流于不确定，为法律的安全与稳定得以保证，应限定传递层级。

3.兜底条款应当限定性解释

在新《证券法》中，对内幕信息的知情人设置了兜底条款，即国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员，“可以获取内幕信息”或令人认为这是对内幕交易罪主体的一种扩张，进而认定“获取内幕信息”是认定该罪主体的实质标准。笔者认为，在这里应澄清，尽管这项兜底条款比旧《证券法》更具体，但不论旧《证券法》第74 条还是新《证券法》第52 条，都以列举方式将与内幕信息有职务关联性的人明确列出，新法也是对旧法的进一步细化，基于兜底条款应当与列举的知情人具有同质性，那么应当结合该罪保护法益对“可以获取内幕信息的其他人员”作限定解释，即理解为与内幕信息存在职务关联，基于职务获取内幕信息的人员。对该语义进行限定解释后，笔者认为应依据该兜底条款的开放性，将已离职的原具备职务关联性的人员纳入内幕交易罪主体范围。这类具备职务关联性的知情人，离职后利用其任职阶段掌握的内幕信息进行交易，与其离职前实施内幕交易对法益的侵害没有区别。这类人员应当属于具有职务关联性的知情人范畴，但应对其离职期间作出限定，在此期间认定为“知情人”，能够充分保护法益也不至于侵犯该类人员的合法权益。■