宣扬恐怖主义、极端主义罪司法适用的规范错位与理论矫正

石聚航，王志民

(1.南昌大学 立法研究中心，江西 南昌 330031；2.广东司法警察职业学院，广东 广州 510520)

一、问题的提出

宣扬恐怖主义、极端主义罪是《刑法修正案(九)》新增设的罪名，2018年3月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)进一步明确了本罪的司法适用标准。刑法理论界围绕本罪的讨论主要集中在诸如本罪的堵截性功能[1](P6-7)、本罪的限制处罚路径[2](P93-94)、本罪的象征性意义以及由此导致刑法机能的缺损等[3](P47)。总体而言，现有研究主要从宏观角度讨论本罪，相关司法认定可能存在的问题并未引起充分的关注。在司法实践中，本罪仍然有诸多悬而未决的问题值得讨论。(1)《意见》将诸如编写、设计、生产等行为也纳入宣扬行为的范畴，是否突破了宣扬行为的可能含义？(2)网络平台的经营者、管理者明知他人利用网络宣扬恐怖主义、极端主义罪放任不管，究竟应当认定为共犯，还是实行行为？(3)宣扬恐怖主义、极端主义罪是抽象危险犯，《刑法》第120条之三并没有规定罪量标准，是否意味着只要行为人实施了宣扬行为就构成犯罪？进一步思考的问题是，可否运用反证予以出罪？(4)在认定本罪故意时，哪些事实可以作为故意认定的基础素材，以及素材之间的关联性如何把握？(5)当行为人持有大量的宣扬恐怖主义、极端主义资料时，只是将其中一部分资料宣扬，此时是按照宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪处罚抑或数罪并罚？

基于上述问题意识，本文通过对相关司法解释的评析，指出当下司法解释关于宣扬行为的认定以及司法实践中的具体做法存在严重的规范错位，需要从理论上对之重述，以明晰本罪司法适用的具体认定规则。

二、司法解释对宣扬行为的扩张规定及其反思

(一)司法解释将宣扬行为扩展到极致

根据《意见》第4条的规定：“实施下列行为之一，宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的，依照刑法第一百二十条之三的规定，以宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪定罪处罚：(1)编写、出版、印刷、复制、发行、散发、播放载有宣扬恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的；(2)设计、生产、制作、销售、租赁、运输、托运、寄递、散发、展示带有宣扬恐怖主义、极端主义内容的标识、标志、服饰、旗帜、徽章、器物、纪念品等物品的；(3)利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络平台、网络应用服务等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的；(4)网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络平台、网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容，经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的……。”

在规制路径上，《意见》采取了明确列举与“其他行为”兜底相结合的方式。《意见》的实施可谓将宣扬行为“一网打尽”。值得注意的是，在行为类型上，《意见》将宣扬的含义扩张到极致，包括编写、出版、印刷、复制、发行、散发、播放、设计、生产、制作、销售、租赁、运输、托运、寄递、散发、展示、利用网络平台登载、张贴、复制、发送、播放、演示等行为类型。其中，有一部分行为属于典型的宣扬行为，如出版、发行、播放、散发、展示等行为。但是也有一些行为与宣扬行为的核心含义距离较远，如设计、生产、租赁等行为，由于上述行为未必可能让他人知晓恐怖主义、极端主义物品内容，在性质上，这些行为充其量是宣扬行为的准备行为，然而，《意见》将之规定为宣扬的实行行为，值得商榷。

(二)司法解释对宣扬行为扩张规定的理论反思

尽管《意见》最大限度地扩张了宣扬行为的范围，然而其内容并非没有异议，主要的问题体现在如下几个方面：

1.部分行为脱离了宣扬的核心含义

宣扬行为的核心含义应当是让他人知晓或可能知晓。如前所述，《意见》将部分预备行为实行化。但是，这种做法并不合理。

众所周知，预备行为实行化是近些年预防型刑法的动向之一[4](P99)，尽管刑法理论对于积极主义刑法观也不乏质疑之声[5](P101)。然而，刑法修正的事实却不容辩驳地展示出刑法积极干预社会生活的姿态。基于罪刑法定原则的立场，即便首肯积极主义刑法观的合理性，但由于刑法关涉到犯罪圈大小的设定，具体个罪构成要件以及行为类型只能由立法予以规定。这是因为，实行行为的类型化是现代刑法规制犯罪的主要路径。刑法理论在界定实行行为时，通常认为，实行行为应当具有三个重要的特征，即分则构成要件规定的、具有紧迫法益侵害以及类型性的行为[6](P144)。倘若否定了实行行为的定型性，刑法规制社会的触角便没有边界。如果说基于实证法的立场，刑法学理无力改变立法层面上的预备行为实行化，那么，在司法层面上，对于这种做法应当给予充分的警惕，与实行行为相比，预备行为不具有明确性，在处理上稍有不慎就可能损害构成要件的类型机能[7](P157)。尽管在刑法理论上，学者认为，从行为论的发展趋势看，以事实性要素为主，以价值性要素为补充的综合行为论，更有说服力[8](P90)。然而，价值性要素的补充却不能脱离事实性要素的框定，违反事物本质的词语表达无异于扭曲事物本身。刑法的科学性也来源于此，脱离经验性的事实本身，可能违背实证科学倡导的在经验现象中寻找认识规律的基本逻辑[9](P2)。

界定宣扬行为的范围和类型，需要明确《刑法》对宣扬行为法益侵害的处罚根据。从性质上看，宣扬恐怖主义、极端主义罪属于公共危险犯，刑法保护的法益是公共安全自无疑问。然而在裁判实践中，基本上并不讨论本罪的法益(1)以北大法宝为检索平台，检索发现只有5篇裁判文书指出为了维护公共安全，判处被告人构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，其他裁判文书基本上并不涉及。。可能的理由是，恐怖主义、极端主义犯罪从行为性质上来看本身就是危害公共安全的犯罪，既然如此，就无须进一步讨论法益问题，这种思路可以理解。然而，即便不讨论法益问题，在认定宣扬恐怖主义、极端主义罪时也不能脱离法益对于个罪构成要件解释的指导意义和重要性。例如，在网络平台上倘若行为人采取设置密码方式，只能供自己播放观看，因不可能危及公共安全，不宜被认定为宣扬行为。否则，推向极致则可能会将购买、下载的行为也认定为宣扬行为。

进一步地，只有在被散发、传播的物品是恐怖主义、极端主义物品时，才可能将上述行为认定为本罪中的宣扬行为。倘若行为人自己虚构一个并不存在的恐怖主义组织暴力视频，是否可以认定为本罪？基于法益的实质性解释立场，此种情形并未危及公共安全，倘若构成给社会秩序造成严重后果的，可以编造、故意传播虚假恐怖信息罪论处(2)根据2013年9月18日《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，虚假恐怖信息是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。。理由为，在界定公共安全时不宜将之等同于公共秩序，在立法已经将公共秩序和公共安全作出明确区分的情况下，尽管虚假的恐怖信息也可能引起公众的恐慌，但此时的恐慌应当被界定为社会秩序的混乱，而非公共安全受到了威胁。基于体系解释的立场，宣扬恐怖主义、极端主义罪和组织、领导、参加恐怖主义组织罪等被作为系列罪名规制，意味着此类犯罪的恐怖应当具有现实性。否则，容易导致刑法的错位评价。

2.错位理解共犯行为与实行行为的关系

针对明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容而放任或者允许投放的情形，《意见》也将之认定为宣扬行为(3)即“网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组，聊天室等网络平台、网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容，经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的”也可以构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。。《意见》一方面将共犯行为解释为实行行为，另一方面为了避免处罚的过度扩大化，规定了“经相关行政主管部门处罚”作为处罚的限制条件。但是，其效果可能并不理想。

首先，明知他人散布、宣扬恐怖主义、极端主义罪，仍然允许其在自己所建立的网络平台上散布的，充其量是帮助行为，应当按照共犯论处。《意见》的上述规定与司法解释在规制其他犯罪时的立场背道而驰。例如，明知他人实施侵犯知识产权犯罪时，如果行为人提供互联网接入，应当作为侵犯知识产权犯罪的共犯论处(4)参见2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条的规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”。基于同样的原理，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容而放任或者允许投放的，应当按照宣扬恐怖主义、极端主义罪的共犯处理。《意见》将共犯行为正犯化的做法，将会使原本属于危害程度较轻的帮助行为被错位评价为危害程度更大的实行行为，违背罪刑相适应原则。

其次，《意见》将“经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的”作为限定处罚条件也不合理。根据刑法原理，在共同犯罪中，帮助者只要明知正犯实施犯罪行为，提供物理或心理上的帮助，即可构成帮助犯，无须额外要求其他限定条件。司法解释的上述规定实际上为宣扬恐怖主义、极端主义罪的帮助犯额外增加了处罚的限定条件。但是，这种条件并无必要，反而会造成处罚的漏洞，如行政机关怠于对网路经营者的处罚，甚至行政机关接受了网络经营者的贿赂后故意放纵追究其法律责任的，按照《意见》的上述规定，反而不构成犯罪，这显然不合理。善意地理解，《意见》的上述规定实际上是力图界定宣扬恐怖主义、极端主义罪的主观罪过，即网络平台经营者、管理者只有故意允许他人投放的行为才可能认定为本罪。然而，既然宣扬恐怖主义、极端主义罪是故意犯罪，则帮助犯的罪过理应也是故意，无须作出明示规定。可见，《意见》不仅不可能起到明示限定处罚故意犯罪的效果，反而会给司法实践带来困惑。基于此，在今后司法解释修正时，一方面应当将此行为类型认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪的共犯行为，另一方面应当及时删除“经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的”这一不当限定条件，加大对关联犯罪行为的惩治力度。

三、以合目的性限缩本罪的成立范围

根据《刑法》第120条之三的规定，构成宣扬恐怖主义、极端主义罪并不需要情节严重或数量的要求，情节严重属于本罪的加重处罚事由。据此，本罪是抽象危险犯，只要行为人实施了宣扬行为，就认定为本罪，无须考虑罪量问题。然而，裁判实践对此问题的具体做法却不尽相同。大体归纳起来有如下几种：

(一)通过描述危害的量来论述行为处罚的必要性

此类裁判文书通常在事实或说理中强调宣扬恐怖主义、极端主义音频视频的数量、时间的长短、内容、下载次数、传播人数等要素予以说明行为的危害程度。例如，被告人代某某在互联网上从名为“恐怖片电影分享群”的QQ群中下载一段时长为10分49秒的“恐怖视频”文件。为了寻求个人刺激，后通过互联网将该视频上传至其他QQ群，被下载47次。法院认定，被告人代某某犯宣扬恐怖主义、极端主义罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5 000元(5)参见湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01刑初41号刑事判决书。。这种类型的裁判旨在说明，尽管刑法没有明确规定本罪的量的因素，但是仍然需要通过对事实的具体认定来论证行为的危害程度，以增强裁判的说理性(6)参见上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初534号刑事判决书。。

问题是，如果对关联裁判文书作横向对比，则不难发现，这种量的表述方式也仅仅具有说理性的依据。例如，被告人刘某某利用笔记本电脑登录QQ聊天软件，下载、与他人交换含有恐怖主义内容的视频，并保存在笔记本电脑内。2017年8月14日，被告人刘某某在其就职的公司内，利用QQ聊天软件，在多个QQ群共享文件内，分别上传共计23部视频(其中6部重复)，供他人下载。经对刘某某笔记本电脑进行电子数据检查，提取视频66个，其中53部视频内容极其残暴、恐怖，属于宣扬暴力恐怖主义视频(其中2部视频内容重复)。经检查，被告人刘某某上传至QQ群共享文件的23部视频中有17部属于宣扬暴力恐怖主义视频，被下载共计485次。法院认定，被告人刘某某犯宣扬恐怖主义罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1 000元(7)参见上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初534号刑事判决书。。

通过对比上述两案可以发现，后者不仅宣扬的视频数量上要高于前案，而且被下载次数也是前案的10倍有余。在均没有法定的从重和从轻情节下，后者的宣告刑却低于前者。因此，可以发现，法院的这种事实认定也仅仅被用于论证行为的值得处罚性，对于调节刑罚量并没有现实的直接影响。

(二)不考虑危害的量仅根据行为定罪

大部分判决书不考虑涉案物品和行为次数等量的要素，笼统地认为只要是宣扬恐怖主义、极端主义内容的资料，就认定为行为人构成犯罪。例如，在“劳某某宣扬恐怖主义案”中，被告人劳某某从一微信群中下载了一个恐怖主义分子将一名男子砍首的视频，其在明知是恐怖主义视频的情况下，仍于2017年8月21日用手机将该视频发到微信群上，又于次日15时许通过电脑将该视频上传到QQ群中供他人下载观看。法院认为，被告人劳某某无视国家法律，散发宣扬恐怖主义的视频资料，其行为已构成宣扬恐怖主义、极端主义罪(8)参见广东省开平市人民法院(2018)粤0783刑初279号刑事判决书。。这种模式的裁判，从刑法规定上来看，似乎无可非议，但在法理上，只作定性分析而不考虑定量因素，难免会有所缺憾，尤其是在量刑时，由于目前尚未有此类犯罪的量刑规则，可能会导致量刑缺乏规范性。

(三)限缩宣扬恐怖主义、极端主义罪的具体路径

即便《刑法》对宣扬恐怖主义、极端主义罪采取了抽象危险犯的立法例，然而，并不意味着本罪的认定不考虑法益侵害，基于抽象危险犯的基本原理，由于抽象危险犯的立法推定机能，决定了需要对之作出例外的解释。其缘由仍然在于抽象危险犯自身的问题。

1.抽象危险犯本身的法治风险

德国学者指出，从德国刑法发展的历程看，早期刑法立法处于罪责刑法的法治国轨道上，然而，随着风险的日益加大，刑法发展趋势越来越不容乐观，刑法干预社会的力度和广度越来越大。突出体现在抽象危险犯的扩张、罪责原则的克减以及程序法的警察化”[10](P144-145)。抽象危险犯的设置具有明显的刑事政策的导向，功利性更加受到刑法立法的青睐[11](P138)。基于对抽象危险犯导向的忧虑，必须在司法和刑法解释上予以适度的限制。理论上主流观点认为“与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑”[12](P162-163)。从构成要件与犯罪的实质化关系看，构成要件是关于犯罪评价的一种过滤机制，其指向具有普遍性的特点，但是个案的特殊性又要求在定罪过程中必须对构成要件形式化评价的结论进行再次审查[13](P711)。易言之，抽象危险犯的成立不仅需要进行类型化判断，也需要进行个案式的具体判断。如同醉驾的司法判断原理，尽管刑法上没有规定情节严重，但在个案处理上越来越多的理性声音主张对之限缩[14](P50)。在抽象危险犯的场合下，立法者采取的是一种推定思维模式，根据行为本身的特征来推定其是否足以危及公共安全，倘若认为推定是概率性的、原则性的规定，则基于有原则就有例外的裁判经验，就应当允许行为人有可以反证进而推翻推定的权利，进而在一定程度上限制抽象危险犯的过度蔓延[15](P81)。在立法上，不可能对所有行为的危害程度作出精准的规定，承认抽象危险犯的反证问题，也是正视立法有限理性认识的立场。具体到宣扬恐怖主义、极端主义罪而言，由于恐怖主义、极端主义载体极其宽泛，包括图书、音频、视频、服饰等各种形式。在具体个案认定中，即便行为人实施了宣扬行为，但倘若受众根本无法理解，此时也不能认定为本罪。例如，甲在封闭空间仅向诸多盲人展示载有恐怖主义、极端主义图片，由于受众根本无法知晓相关资料和图片的内容，自然不会对公共安全造成威胁。此时，以宣扬恐怖主义、极端主义罪论处明显不当。如果非法持有的恐怖主义、极端主义物品数量达到了“情节严重”的标准，可以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义罪论处。当然，倘若有其他视力正常的受众在场或者有可能让其他人知晓的，应当以宣扬恐怖主义、极端主义罪论处。

2.限缩解释的立场，有助于衔接《反恐怖主义法》和《刑法》的相关规定

作为行政法的《反恐怖主义法》对于宣扬恐怖主义的行为有明确的行政处罚规定(9)《反恐怖主义法》第80条的规定：“参与下列活动之一，情节轻微、尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款：(一)宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的……”，倘若认为宣扬恐怖主义、极端主义罪不受罪量的限制，则意味着上述规定将会被《刑法》吞噬。既然《反恐怖主义法》规定了情节轻微，从法秩序统一的原理出发，《刑法》中的宣扬恐怖主义、极端主义罪中至少不应当包括上述情节轻微的情形。

《刑法》关于宣扬恐怖主义、极端主义犯罪的规定实际上是一种“立法扩张、司法限缩”的做法。对此，最高立法机关工作人员在解读《反恐怖主义法》第80条的规定时，就明确体现了这一点。在司法实践中，对于犯罪活动的参与者，应当进行分化瓦解，对于其中情节轻微，尚不构成犯罪的，不追究刑事责任[16](P292)。地方性的规范性文件，也基本上延续了《反恐怖主义法》的上述立场(10)参见2018年10月9日《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国反恐怖主义法〉办法》第53条的规定。。然而，对于何为情节轻微，《反恐怖主义法》并无具体的规定。基于我国裁判实践的通常经验，情节的认定通常是一个综合的范畴，既要考虑到行为主体、罪过、动机等主观方面因素，也要考虑宣扬数量、受众的群体等各种因素。综合性的判断方式固然有助于全面把握案件审理中的相关要素，但也难免给人以“眉毛胡子一把抓”的嫌疑[17](P64)。对此，可根据危险的等级予以层次性判断。在危险等级的建构中，应当以“可扩散性”为核心内容。例如，倘若行为人只是将恐怖主义、极端主义图书资料展示给特定个人观看，结合案件事实，如果并无进一步扩散的可能性，此时可认定为危险等级较弱，可适当予以出罪。同样地，行为人从互联网上下载有关暴恐资料，自己复印装帧成册时即被查出，倘若没有证据证明行为人予以散发可能性的，也不宜按照本罪论处。但是，对于利用互联网散发恐怖主义、极端主义物品的，则在出罪时应当予以慎重。理由为，在信息社会此类物品一经扩散，受众不确定，且被他人循环转发的可能性极大。

基于上述分析，在限缩宣扬恐怖主义、极端主义罪处罚的立场上应当考虑个案中行为的危害程度，允许通过罪量要素对之作出判断。具体可考虑如下内容：宣扬的内容、视频和音频的时间长短、宣扬资料的数量等，与此同时，为了加大处罚“蚂蚁搬家式”的宣扬恐怖主义行为，可适度将多次宣扬以及曾因恐怖主义受到行政处罚或刑事处罚后再次实施宣扬恐怖主义的行为纳入处罚范围。对于时间很短的或者内容模糊的音频、视频，以及因识别性差难以被公众辨别的，应当予以出罪，以相关的行政处罚论处即可。

四、行为故意和危害故意同一模式的反思

宣扬恐怖主义、极端主义罪是故意犯罪，至于行为人基于何种目的在所不问。如实践中常见的为了恶作剧或者满足刺激而宣扬恐怖主义物品的，均不影响定罪(11)参见北京市高级人民法院(2017)京刑终196号刑事裁定书、广东省东莞市中级人民法院(2017)粤19刑初255号刑事判决书。。在司法操作层面，需要进一步讨论的问题是如何认定故意。实践中通常将此问题置换为如何认定明知。《意见》对于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的明知认定做了详细的规定(12)参见2018年3月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条第7款。，但是对于宣扬恐怖主义、极端主义罪方面的认定并未涉及。样本检索显示，在为数不少的案件中，犯罪嫌疑人及其辩护人主张行为人对于恐怖主义知之甚少，力图否定故意。但法院通常不予采纳而直接推定行为人主观上存在故意。从推定的基础事实来看，主要是行为人的认知能力和行为人的业务等。

例如，被告人欧某某基于好奇，通过微博发布标题为“好奇害死猫，胆小勿近”的视频一部，视频内容涉及宣扬恐怖主义和极端主义思想。庭审中，被告人欧某某认为其对恐怖主义缺乏了解，只是因为好奇而转发，辩护人主张欧某某对该视频性质不具有明确的认识，主观上没有宣扬和传播的故意。法院认为，在案的视频材料内容为恐怖组织人员以极度血腥暴力的手段残害他人生命，明显体现出对恐怖主义、极端主义予以宣扬的用意，具备正常认知能力的人对此都应有基本的判断，欧某某系接受过大学教育的成年人，具有一定社会阅历和正常的认识、判断能力，被告人欧某某通过网络发布暴恐视频资料的方式宣扬恐怖主义、极端主义，其行为已构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金1 000元(13)参见北京市第一中级人民法院(2017)京01刑初55号刑事判决书。。

类似认定故意的方式在其他案件中也有所体现。例如，被告人王某某下载6张恐怖主义动图，并将其中2张发布到QQ群里，法院认为，本案6张动态图片均含有恐怖组织人员以斩首、项圈炸药、汽油炸弹、枪击头部等极度血腥暴力的手段残害他人生命的内容，均明显体现出对恐怖主义、极端主义进行宣扬的用意，具有正常认知能力的成年人对此都应具有基本的判断，而王某某作为对军事有关注和业余爱好的成年人，对于区分军事行为与恐怖行为应当比普通人具有更高的认识和辨别能力。法院认为，被告人王某某明知是宣扬恐怖主义、极端主义的物品而非法持有，情节严重，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金1 000元(14)参见北京市第一中级人民法院(2017)京01刑初47号刑事判决书。。

通过上述案例，可以发现，实践中认定故意的基本逻辑是只要行为人认识到恐怖主义视频传播出去就被认定为故意，重点审查的是行为人对于视频性质的认识。对本罪故意的认定采取的是行为故意和危害故意同一的认定模式，但这种认定模式简化了犯罪故意认定的流程。从刑法理论来看，犯罪故意中应当是行为故意和危害故意的统一，倘若行为人对于恐怖主义视频的性质有清晰的认识但无意宣扬的，此时，如果采取简化处理的方式，直接认定为故意并不妥当。例如，行为人将手机中存储的宣扬恐怖主义的视频意图通过微信网页的方式发送到自己电脑上以供观看，但是因操作不当发送到了通讯群里，待行为人发现后已经无法撤回该消息，此时倘若认为行为人故意犯罪，则与故意的“知欲结构”并不相符。

因此，在适用推定故意时，司法裁判实践以及今后司法解释应当适度修正，具体路径如下：首先，采取推定和例外结合的方式，不宜否定本罪存在例外的空间。例如，在不具有杀戮性等典型恐怖主义、极端主义特征的视频宣扬时，对于普通公众而言，识别的难度又较大的情况下，倘若行为人没有诸如前科、采取虚假身份证明散播、专业知识背景等因素下，可作出例外否定故意的结论。其次，适度提高基础事实的标准。具体内容可参考在非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的内容基础上，将处罚记录、逃避处罚方式、虚假身份、从业背景、专门知识等客观要素作为推定故意的基础事实，而不宜直接根据行为人的受教育背景或智力是否正常认定，从而进一步强化推定法则的效力。

五、罪数认定标准的破解

实践中，宣扬恐怖主义、极端主义罪罪数认定的疑难问题主要集中在本罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的关系。即行为人既非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品又宣扬的，是按照一罪还是数罪处罚？

(一)裁判实践中的分歧

1.以非法持有恐怖主义、极端主义物品罪论处

有的判决不评价宣扬行为，只是按照非法持有宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪处罚。例如，被告人郭某是一名恐怖视频爱好者，被告人下载群内的两部宣扬恐怖主义文件，将上述两部视频先下载保存起来，保存在百度云盘上，后被网络公司删除。为向群里群友索讨这两部恐怖主义视频，将这两部视频截图发到QQ群里，后获取群内他人提供的这两部视频(时间长达3小时16分钟)。法院认为，被告人郭某明知是宣扬恐怖主义、极端主义视频资料而非法持有，情节严重，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。被告人郭某先后非法持有恐怖主义、极端主义视频4部，持有时间长，社会危害性大，应当定罪处罚。判处被告人郭某犯非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2 000元(15)参见福建省泉州市中级人民法院(2018)闽05刑初65号刑事判决书。。

本案的问题是，被告人郭某将恐怖主义视频截图发给他人本身已经构成了宣扬恐怖主义、极端主义罪，但法院认定其构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。对此，可能存在两种解释方案：一种方案是，宣扬的行为此时被持有行为吸收，即被告人在群内向他人发送视频截图的行为是为了下载观看恐怖主义视频，因此，主行为是非法持有行为，作为宣扬方式之一的传播行为是从行为，按照吸收犯处理。但这种定罪思路存在问题，宣扬行为和非法持有行为相比，因宣扬是向他人传播的行为，非法持有则通常不具有传播性。一般而言，宣扬行为的危害要大于非法持有行为。此时以堵截性的非法持有行为来吸收宣扬行为未必合理。另一种方案是，在本案中发送图片的数量较小，因此，不再单独评价宣扬行为只处罚非法持有行为。

2.以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪数罪并罚

与前述判决结论不同，数罪并罚的判决也不在少数。例如，被告人姜某用手机注册微信账号。后用该微信账号添加境外人员为好友，获取暴力恐怖、暴力血腥视频和图片；又通过翻墙软件，从网站下载暴力恐怖、暴力血腥视频和图片。被告人姜某为增加粉丝关注度，向某公司平台上传281部视频及168张图片，经鉴定上述物品为暴力恐怖视频、图片。法院认为，被告人姜某以向某公司网络平台上传暴力恐怖视频及暴力血腥图片等方式宣扬恐怖主义，其行为已构成宣扬恐怖主义、极端主义罪；被告人姜某明知是宣扬恐怖主义视频资料及其他物品而非法持有，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义物品罪，对之数罪并罚(16)参见内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2018)内04刑初10号刑事判决书。。

本案中，法院采取的是数罪并罚的做法。可能理由是：第一，与前述“郭某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”相比，本案中行为人宣扬的恐怖主义资料内容和被下载量、点击量均远远大于前案，前案中被告人郭某向QQ群仅发布了几张涉恐的截屏，且传播范围较小。因此，法院倾向于本案中行为人向网络上传播恐怖主义物品的行为独立构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。第二，被告人姜某某除了用手机宣扬恐怖主义外，在家中电脑中还储存了大量的恐怖主义物品。宣扬行为和非法持有行为在行为对象上并不一致，且宣扬行为和持有行为之间有太大的关联。因此，倾向认定行为人构成宣扬恐怖主义罪和非法持有宣扬恐怖主义物品罪数罪并罚。在“宋某某宣扬恐怖主义、极端主义案”中，法院也大体采取了类似的思路(17)参见青海省高级人民法院(2017)青刑终61号刑事裁定书。。

(二)基于侵害事实的同一性等行为事实建构判断罪数标准

刑法理论在认定罪数标准时通常采取构成要件齐备说[18](P608)，然而，一概采取构成要件齐备说，则可能会导致罪数认定标准的机械。例如，在走私混合物的情况下，按照构成要件齐备说，行为成立多个走私犯罪，予以数罪并罚(18)如2014年8月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”。但问题是行为人只是实施了一个走私行为，按照构成要件齐备说显然会不当加重行为人的罪责，也与案件事实本身存在抵牾。基于构成要件是法益的类型揭示原理，在判断罪数时，也应当以法益侵害事实为核心重新建构罪数标准[19](P12)。

对此，可从法益侵害的同一性与否、行为侵害对象、犯罪的宗数等因素上具体判断。具体而言，其一，倘若承认宣扬恐怖主义、极端主义罪有罪量的限制，则在宣扬恐怖主义行为本身危害极小的情况下，行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品，达到情节较重标准的，应当按照非法持有宣扬恐怖主义物品罪论处。其二，行为人宣扬恐怖主义、极端主义的内容和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品具有同一性时，如行为人将非法持有的宣扬恐怖主义、极端主义的视频10部全部通过网络发送给他人，则此时只需按照宣扬恐怖主义、极端主义罪论处即可。理由为，宣扬行为在客观上要求行为人必须对于被宣扬的恐怖主义物品具有事实上的支配性，因此，非法持有行为不再具有独立评价的意义。其三，行为人将部分持有的宣扬恐怖主义物品宣扬出去的，此时，也应当认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪。理由为，此时非法持有与宣扬行为具有紧密的关联，持有行为实际上从属于宣扬行为，可按照吸收犯论处，故宣扬行为吸收非法持有行为，至于非法持有的量，可作为认定宣扬恐怖主义、极端主义罪的量刑情节考虑。其四，行为人宣扬恐怖主义、极端主义的内容和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品不具有同宗性时，此时应当数罪并罚。如行为人未将自己持有的宣扬恐怖主义物品散发出去，而是应他人要求，将他人非法持有的宣扬恐怖主义物品传播出去的，此时由于并非同一宗案，行为对象也不具有同一性，应当以数罪并罚论处。其五，仅仅上传到云盘或者网络存储空间，但是没有共享的，应当认定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

当然，如果行为人实施了多种传播方式，此时只需按照宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪处理即可。通过基于侵害事实同一性等要素的判断，既可以保证刑法评价与案件事实的对称性，也避免了错位评价的问题，有力地贯彻了罪责刑相适应原则。