声音商标显著性判断研究

刘 宁，刘嘉裕

（1.福州大学 法学院，福建 福州 350116;2.福州市长乐区人民检察院，福建 福州 350200）

一、问题提出

商标根据感知方式，理论上分为可视性商标（如文字）和非可视性商标（如声音）。我国在《商标法》第三次修改时①参见2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》。，将声音视为可感知性要素纳入保护范围。但目前我国声音商标制度构建仍处于起步阶段，有关显著性判断仍参照可视性商标判断标准，忽略了声音商标的特点。实践中相关评审主体由于缺乏明确依据，通常倾向于参考类似案例或理论，导致企业注册声音商标难度大，致使声音商标的保护陷入困境，许多企业的商标权利无法得到实现。

我国商标法领域经司法判决的首例声音商标案件——腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音申请注册声音商标案，商标评审委员会与法院对诉争声音商标是否具有显著性持争议②参见北京市高级人民法院（2018）京行终字第3673号行政判决书。。腾讯公司将六声“嘀”申请注册声音商标，商标局与商标评审委员会以声音简单、普通，难以区分服务来源为由认定缺乏显著性；但法院认为申请商标具有特定节奏且不常见，持续使用时间长、范围广，在使用中已建立与服务的对应关系，因此认定具有显著性。从以上争议看，声音商标显著性判断问题，在不同主体间认定不同，直接影响了企业对声音商标的权利行使。综上，声音商标作为新型的非可视性且非传统商标，应如何根据声音的特殊性判断其显著性，以及如何完善现有显著性判断以实现保护声音商标目的，这些都值得我们探讨。

目前，我国对声音商标的规定在《商标法》的第8条③《中华人民共和国商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。，根据这一条出现了大量企业申请注册声音商标。在商标局出台的《声音商标形式和实质审查标准（试行）》对实质审查采用与可视性商标一致标准，但一般情况下声音商标需经过长期使用，才能获得显著特征。但该标准中除了对声音商标显著性的原则性概述外，并未进一步规定显著性判断。综上所述，我国对声音商标显著性判断标准未明确，有关法律规定仍待完善。

商标显著性在学理上又称为识别性、区别性，顾名思义指能够发挥区别作用的特征。［1］商标是商品或服务的供给者使用的符号，［2］391-404具有来源标识、质量指引、选购引导和销售宣传等作用，［3］22企业一般将商标用来区分与他人提供的相同或相近商品或服务，［2］391-404这就需要商标本身具有显著特征，帮助企业在相关竞争市场中占独特优势［3］22。同样声音商标作为商标也应符合显著性要件。声音要素首先被用作商标，它必须具有传统商标的特点，但是作为一种新型的识别元素，也要注意它的特殊性。［4］因此，理论上应结合声音要素的特点判断声音商标显著性。我国理论界对声音商标显著性判断存争议，如有些学者认为，应参照传统商标显著性判断标准，细化固有显著性与获得显著性两方面，形成符合我国实际情况的声音商标显著性判断标准［5］［6］37-39；而一些学者认为，应摒弃固有显著性，仅对声音商标适用获得显著性，声音商标必须完成“第 二 含 义”的 举 证 才 能 获 得 注 册。［7］［8］54由 此 可 见，我国理论界对声音商标显著性判断标准也未有定论。本文将在现有的声音商标显著性研究基础上，分析当前显著性判断存在的困境，以期完善我国声音商标显著性判断标准。

二、我国声音商标显著性判断现状与困境

1.我国声音商标显著性判断的立法缺陷

当前有关声音商标显著性判断的成文法规制少之又少，仅商标局在《声音商标形式和实质审查（试行）》中对其进行原则性规定，但仍不健全。我国第三次修订的《商标法》为了满足市场经济发展的需要，将声音列入商标法认可的可感知性要素。按照这一规定，企业可以将声音作为商标申请。但实际上，虽然有大量企业申请声音商标，但获准注册的寥寥无几，大部分以缺乏显著性为由驳回申请。究其原因，是因为立法现状存在不足：

首先，显著性判断缺乏结合声音要素的特点。商标是企业无形财富，对企业产品销售和拓展服务市场意义重大。随着消费者在真实市场和网络虚拟市场经验的日益增多，声音商标成为企业吸引公众眼球、获得市场优势的新方式。［9］如果企业获注有特点且具吸引力的声音商标，那么更有助于打造品牌效应。［10］但声音商标作为非传统可视性商标，与传统商标存在差异，显著性要求也应不同，且紧跟声音商标可注册的进程，市场上将会出现越来越多的声音商标。但是目前声音商标的显著性审查标准、公示等方面还未完善，对声音商标显著性判断仍参照可视性商标，未根据声音自身特点形成声音商标判断标准，加大了声音商标获准注册的难度，不利于声音商标的保护。

其次，商标显著性要求是为防止不恰当使用造成不公平的垄断，行政部门根据规定对商标显著性审查准予或不准予注册。当前声音商标案件中，申请人请求注册声音商标，商标局和商标评审委员会审查后拒绝理由有：一是申请注册的声音内容简单，缺乏显著特征，难以区分来源；二是其为功能性的声音，已有证据不能证明经使用能区分服务来源。但是，立法和相关部门并未对声音商标是否具有固有显著性、功能性声音能否获得显著性及如何证明使用取得显著性进行明确，据此，对于想要申请注册商标的企业来说，在申请受阻的情况下，不得不启动行政诉讼程序来达到注册目的。但商标的行政诉讼需要很长时间，在获准声音商标注册前，企业需要花费大量的人力精力。由于缺乏标准导致需不断收集证据证明声音经过使用已获得显著性，这不利于企业发展。

最后，非传统可视性商标纳入商标法后，商标的显著性认定变得更加复杂，未进行区分的个案考量容易导致不公正的结果。根据《声音商标形式和实质审查（试行）》对声音商标的获得显著性证明需要提供客观使用证据，但无规定具体使用标准，任凭有关部门自由裁量，这一行为实则设定了高标准使用要求。据此，若无统一声音商标判断标准，而是放任市场和相关部门自由裁量，容易导致同案不同判，不利于商事活动的发展。

2.我国声音商标显著性判断的司法现状

在目前声音商标的司法实践中，通常将缺乏显著特征作为不予注册的理由，法院在判决中一般适用《商标法》第11条第1款第3项，①《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。认为声音缺乏显著特征不予注册。

声音商标主要以听觉识别的方式来发挥商标的功能和作用。在2016年广东太阳神公司与国家商评委的三个声音商标注册案中，北京知识产权法院均以相关公众在听觉感知上通常不会将其作为商标加以识别，基于难以区分商品和服务来源，确定争议商标缺乏显著特征。②参见北京知识产权法院（2016）京73行初6413号行政判决书。同样判决可见2017年泸州老窖公司与国家知识产权局关于由女声哼唱和男生朗读及背景乐构成的声音商标注册案①参见北京知识产权法院（2017）京73行初9272号行政判决书。。2018年在国家商评委与腾讯科技有限公司关于六声“嘀”二审行政判决中，北京知识产权法院一审认为在审查时不应仅考虑诸如单个组成要素和较短的时长之类因素，而应当综合考察整体在听觉感知上是否可发挥识别作用；二审法院认为需要结合相关公众的一般认知加以具体判断，如果申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，那么有关公众通常很难将其识别为区分商品或者服务来源的标志。②参见北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书。2019年在小米科技公司与商评委声音商标案中，法院认为声音标识整体呈现为一段先激后柔的乐曲，虽然不属于自然界的既有声音、指定使用商品的功能性声音和为获得技术效果的通用性声音，但是以相关公众的通常认知习惯容易将其作为背景音乐、手机铃声或者乐曲本身进行识别，而难以将其单独认知为商标；此外，诉争商标音频长达约11秒且包含不同节奏及和弦，过于复杂，不符合商标设计简单明了、容易记忆的宗旨，与普通的手机铃声和其他音乐没有足够的区别。在正常情况下，相关公众很难仅通过争议商标来区分不同的市场提供者，因此争议商标就不能在区分商品来源方面发挥作用。③参见北京市高级人民法院（2019）京行终2518号行政判决书。

综上所述，在对声音商标显著性判断司法实践中，可以看出法院对声音商标显著性采用了更高标准，判断商标显著性应基于相关公众的听觉感知是否将其作为区分商品或服务来源，但是无论是简单的声音标识，由哼唱或朗读的背景乐构成的声音标识，或是一段乐曲，由于相关公众在听觉感知上通常不会将其作为商标加以识别，很难区分商品和服务来源，故认定商标缺乏显著特征，至此法院提出缺乏显著性声音商标可经过使用取得显著性。

在广东太阳神公司案中，法院对提供的使用证据认定其难以证明诉争商标经持续使用已使相关公众通过原告商标区分商品和服务来源，如证据均未展示诉争商标，不能直接证明诉争商标使用情况，部分证据所涉商标与声音商标无关，且无法证明对声音商标持续宣传和使用。同样，在2017年泸州老窖股份有限公司和国家知识产权局关于声音商标注册的两个行政案件中，泸州老窖公司提交的使用证据如音乐评论、电视广告跟踪监测报告、销售合同及所获荣誉等并非均能反映申请商标的完整使用情况，部分证据没有显示宣传的具体内容，部分广告时长与申请商标并不一致，现有证据不足以证明宣售时必然伴随着诉争商标的使用，且诉争商标经常与泸州老窖公司的“国窖1573”“泸州老窖”等标识一起使用，相关公众对图文商标的识别能力要强于声音商标，相关证据不足以证明声音商标单独使用能够起到区分商品或服务来源的作用，同样情况也出现在2019年小米公司案中。

而在腾讯科技公司案中，法院认定申请商标已经由腾讯公司进行了长期、大量的使用，使用群体涉及领域多，因此申请商标的声音也在即时通讯领域建立了较高的知名度；二审法院认为，需要结合相关公众的一般认知加以具体判断，申请商标缺乏显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以获得显著性，并且由于这种显著特征的取得建立在使用基础上，此类商标获准注册的商品或服务范围应当以其实际使用的商品或服务为限。④参见北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书。

综上所述，关于声音商标使用取得显著性的判断，法院考量主要有：相关公众对原本缺乏显著性的声音商标使用在指定商品或服务上后，是否有可以区分商品或服务来源的认识，间接判断因素有如声音标识持续宣传和使用的时间、宣传的具体内容、声音标识使用在指定商品或服务的相关市场占比等，但具体要素未予以固定化，未形成完整、明确的证明要求，造成司法能动性过大，今后容易导致同案不同判。因此，为顺应对我国声音商标显著性判断的重视趋势，应对我国声音商标显著性判断进行完善。

三、声音商标显著性判断的法理论证

1.对声音商标显著性标准的检视

商标并非一定是智力创造成果，但也不是简单的标记，是商品或服务来源的识别器。知识产权保护商标目的在于防止混淆，据此提出显著性的要求。根据产生方式，显著性分为固有与获得显著性，声音商标根据传统商标分类，亦分为这两种。有学者根据《声音商标形式和实质审查标准（试行）》提出，因为声音标识无法贴加在商品或服务之上，没有经过使用较难发挥识别功能，即使声音要素具备《著作权法》作品的“独创性”要求，也不能判定其具有《商标法》意义上的显著性。［8］54而有些学者却认为，尽管声音与商品或服务的贴合度低，但是声音商标仍具有固有显著性，因此应首先判断固有显著性，接着对本身不具有显著性的声音可以通过提交证据证明其经长期的使用已获得显著性。［6］37-39

声音商标认定具有固有显著性，那应是声音商标使用于该类商品或服务上能将其与他种商品或服务区分［11］，并且不属于法律明确禁止注册的声音种类。但是声音有特殊性，使得声音商标指示商品或者服务来源的功能存在局限［12］，因此，若仅仅通过声音创作上的独特性还不足以发挥商标的识别功能。一方面，因为独创性与《著作权法》的立法目的相关，具有“独创性”的智力成果并不等于具有显著特征；另一方面，“独创性”标准本就模糊，在理论上观点纷繁，以某一模糊而争辩不休的标准来衡量另一个对象，并不是好选择。此外，商标的别出心裁设计只能反映其不太可能被其他经营者使用，这与《商标法》的初衷不符，因为经营者使用商标的目的是识别提供的商品或服务。众所周知，商标的生命力在于其具有标识及区别的能力，通过使用与商品或服务形成稳定关联并实现商标最核心的识别功能。如果仅以是否属于法律所列明的缺乏显著性或明确禁止注册的声音种类来判断声音商标的固有显著性，将忽视声音商标所发挥的区别作用并失去了法律保护的正当性。

固有显著性和获得显著性的划分能指导声音标识注册，但是它们不能单独确定商标权的保护范围，而应共同确定。如果商标仅是有较强的固有显著性，而没有被经营者实际地进行使用，它不会也不可能变为消费者区分商品来源的工具，则该标识区别经营者的功能就偏弱。美国贝比教授认为，商标保护范围应该是根据标识使用获得显著性决定，与商标标识的固有显著性无关，且固有显著性必是倚附于获得显著性。［13］但他的观点，由于忽视了固有显著性的作用显得过于偏激，正确理解应是人们分析问题时会用获得显著性指代标识具有的固有显著性，因此对这种使用获得显著性的评估，在论证上实则涵盖了对其固有显著性的评价。［14］

2.对利益平衡理论的借鉴

古希腊时代已有对利益平衡理念的运用，如亚里士多德将其用于对法律原则的矫正［15］；后西方法学家如赫克、耶林、边沁、庞德等，都对法律的平衡目标提出论述：法律平衡的利益有优先次序之分，以保障其他的利益最少损失。［16］法是以平衡社会关系为目的而对种种利益进行分配的控制手段，有时还是各种矛盾利益的互相让步以及平衡的产物。［17］法律概念应是为了满足社会需求而在利益衡量及价值判断的基础上赋予的不同法律效果。［18］因此，利益平衡理论具有分析、解释法学的功能，通过充分评价和衡量使得利益主体各得其所。

我国《商标法》第9条对显著性的要求，亦是为维护利益平衡。商标缺乏显著性，若允许申请人能获得注册，会使得商标权人的竞争者加重替代成本，如描述性声音、功能性声音，生产者需要去寻找代替使用这类声音，导致利益不对称、失衡。但有学者根据我国《商标法》第11条第1项①《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。提出，当通用性声音经过长时间的使用而获得了显著性时，就可以被获准注册。［19］持同样观点的学者也认为，可以借鉴域外法对通用性声音采取相对禁止的办法，通过列举式并进行解释说明以便于理解。［20］但是当前我国没有明确通用性声音是否可以注册为商标，同时我国《商标法》仅对传统可视性商标的通用名称作出规定：一是注册商标应是经使用取得显著特征并且容易识别；②同上。二是任何单位或个人可以在注册商标变为其核准商品的通用名称时向商标局提出撤销，③《商标法》第49条第2款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。这两个相互矛盾的条款使通用性标识的去向变得模棱两可。《声音商标形式和实质审查标准（试行）》规定行业内通用声音因缺乏显著特征而不予核准注册，但是否允许其经过使用获得显著性不得而知。

通用性声音在我国应当不予以注册为声音商标且也不因获得显著性而予以注册。一方面，因为即使其他经营者将通用性声音用于商品或服务上，但是消费者也不大可能将它们视为区分商品或服务来源的标识；另一方面，基于目前我国声音商标的发展程度，按照对公平竞争和公共利益的考量，应当规定通用性声音不得作为商标注册且不得因获得显著性注册。［21］此外，从利益平衡角度即为保证公共声音资源不被恶意占用，功能性声音也不得获准注册，［22］这既是稳定市场秩序的需要，又是出于对企业商标权利的保护。

3.声音商标的本身显著性与使用产生显著性

声音商标显著性的划分是研究对其判断的前提。以显著性来源为标准分为两类：一是声音商标的本身显著性，是指声音标识自身能够标示商品或服务来源并能发挥区别作用；二是声音商标使用产生的显著性，是指缺乏本身显著性的声音标识经过使用具有识别性和区别性，则该声音商标被视为具有显著特征。

（1）声音商标的本身显著性

我国《声音商标形式与实质审查标准（试行）》有关声音商标显著性规定与传统商标一样，均从反面列举了缺乏显著特征的声音类型，如直接表示商品或服务特点的声音等，且列举的内容也与传统商标相差无几。究其原因，是由于商标都是用来指示商品或服务来源，并将特定经营者的商品或服务与其他相区分。传统商标一般不可能构成产品的组成部分，而且消费者已经习惯于将其视为识别商品来源的标识。因此，不属于相关商品经常使用的图形文字等不经意间会被消费者认为是区分来源的商标。但对于声音商标，消费者不仅不会把声音标识当作产品或包装的一部分，更不会将其认为是传达商品来源的标识。一定程度上来说，传统显著性理论对声音商标显著性的认定造成了困扰。

商标在理论上按照显著性强度可分为：任意性商标、臆造性商标、暗示性商标。其中臆造性商标需要经过一段时间使用，市场才会赋予臆造词新含义；暗示性商标是以隐喻的手法提示商品或服务的特点，因其没有直接描述产品的种类等，所以没有违反显著性最低限度要求。据此类推，若声音标识构成任意性商标，应是声音本身是常用的，且与商品或服务内在属性之间没有什么关联性；若声音是杜撰的，经过使用赋予了新含义，则属于臆造性商标；将常见的声音用来暗示商品的固有属性，从而构成暗示性商标。但声音商标使用时与产品或服务的贴合度较小，相关公众更难直接依据声音标识区分商品或服务来源。因此，即使声音标识构成了任意性商标、暗示性商标，但只有当相关公众将此种声音标识认定为商标时，声音商标才具有显著性。并且根据声音商标的特殊性，应从整体上判断声音商标显著性。此外，各国出于法律无法从正面规定显著性的原因，故均从反面列举。但声音标识不含禁用元素并不意味其本身有显著性。

综上所述，声音商标本身的显著性应从两方面判断：一是声音标识的声音时长不应过长或过短且构成元素不能太复杂，应具有识别性，可以是常见的或杜撰的声音，如已有规定声音标识可以是音乐性质、非音乐性质、兼有音乐性质和非音乐性质的声音；二是应有区别性，能够与其他标识相区分，相关公众能根据声音商标整体在听觉感知上识别商品或服务来源。虽然和传统商标一样，声音标识固有显著性判断通常情况是不可能正面量化的，只能集中于反面论证，但声音标识本身的显著构成是可以明确的。

（2）声音商标的使用产生显著性

声音在使用后是否产生显著性实际上是一种事实判断，判断标准应是消费者是否将商标作为商品来源的标志。但实际上，消费者很难将非显著性声音标识视为商标。英国在其商标审查工作指南中强调标识要产生显著性必须被作为商标使用，并提出尽管相关消费者的理解是确定产生显著性的标准，但申请者不可能提供如相关群众比例之类的原则性抽象数据，因此需对证据类型进行列举。其中列举的消费者问卷调查证据在我国学术界尤其具有争议性，有学者指出，消费者因为人生阅历、背景等差异，在认知上总会出现一定的偏差，［19］217-219不宜作为证据；也有一些学者认为，了解实际和潜在消费者群体的意识可以建立科学合理的标准［6］37-39，通过调查消费者而得到的数据是可以在一定程度上为商标的获得显著性提供证据参考的［6］37-39。笔者认为，对于声音商标这一非传统商标，要证明声音标识经使用产生显著性需要非常强有力的证据，能十分明确地证实在相关消费者眼中该声音商标标识的服务或产品指向就是申请者。若是产品市场专业较强并且商品或服务稀少，通过使用产生显著性就更有可能性。其中消费者问卷调查这一证据有待审视，因为调查问卷具有范围有限性，且在技术不成熟情况下，会产生误差和数据偏差，因此无法客观代表消费群体的认知程度。

四、完善我国声音商标显著性判断的若干建议

1.先“固有显著性”再“获得显著性”的判断逻辑路径

传统商标相关理论成熟，而声音商标显著性判断还待完善。笔者认为，判断其显著性，应先分析声音标识的固有显著性，再分析获得显著性，二者在判断适用上有递进关系。

首先，声音标识自身应具有显著性。消费者会把申请注册的如臆造性商标等根据其本身显著性将其当作商标识别，但是消费者不可能把描述性商标当作区分产品或服务来源的标志，因为它没有足够的显著性。由于商标与商品或服务的联系越紧密，商标的显著性会越弱。［2］391-404据此，参照传统固有显著性理论，声音标识自身显著性应有以下内容：一是应与指代的商品或服务联系不紧密的声音标识，如将钢琴弹奏音使用在“啤酒”上，由于钢琴音与啤酒之间没有联系，所以在此种使用上钢琴音自身具有很强的显著性；二是声音没有直接指向产品或服务内容、消费事务以及特点的声音①参见《声音商标形式和审查标准（试行）》。，因为这类声音与商品或服务之间联系紧密而缺乏显著性；除此之外，还应不属于行业内通用声音或功能性声音，如若将闹钟的嘀嘀嘀声响注册声音商标使用在闹钟上，则闹钟行业的其他经营者无法正常经营性使用声音，且需要寻找替代性声音，这会破坏市场竞争。除了以上参照传统商标固有显著性标准外，还应符合声音标识的自身特点。声音标识的呈现是一个动态使用过程，现有数据显示，截至2020年10月7日获准注册的29件声音商标中，时长在十秒以内的有17件，超过30秒的仅有3件，②以上数据来自国家知识产权局商标局中国商标网，参见http://wsgg.sbj.cnipa.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=，最后访问日期：2020年10月09日。可见时长影响着声音标识的显著性。我国并未对声音标识的时长进行规定与限制，但是声音过长过短影响着显著性，过长的声音标志不易被识别，过短的声音标志难以具有区别性。同时与时长紧密联系的声音构成元素的复杂性也影响着显著性，构成元素较为复杂的声音商标不符合商标简单明了的宗旨，不利于相关公众对商品或服务来源的区分。因此，我国可通过细化声音商标的时长，对不同类型的声音进行区别与限制时长，这样一来使得声音标识的自身显著性得以加强。

其次，确定声音商标使用获得显著性标准。我国规定，在通常情况下，声音商标需要经过长期使用才能获得显著特征。③参见《声音商标形式和审查标准（试行）》。据此，自身不具有显著性的声音标识可通过使用取得显著特征。我国《商标法》第48条④《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对传统商标的使用进行规定，但对声音来说存在使用于包装或容器、文书等困难的问题；同样声音可见于广告中，但因为消费者并不会认为商品广告中的声音能向他们传达什么信息，所以声音会被当做是广告部分；因此传统商标的使用方式不适合声音商标，无法标示商品与经营者之间的联系。通常情况下，相关消费者不仅是商品或服务的受众，也是商标的直接感受者。因此，商品或服务的提供者要想对缺乏显著性的声音标识享有排他性权利，需要付出更多的劳动。缺乏显著性的声音要通过使用发挥指示商品来源的功能，消费者对这类标识的理解就成为判断是否获得显著性的直接证据。因此，对声音标识使用是否获得显著性的判断，应通过两个方面进行：一是消费者对声音商标使用的理解；二是根据商标权人的使用情况。

最后，声音商标的显著性判断应遵循公平原则。对照传统商标，声音标识的固有显著性存在被忽视的现象，审查文件也认定声音标识需经使用取得显著性，这对声音商标的注册增加了难度。因此，应区分本身具有显著性和不具有显著性的声音标识，即区分不同情况下的使用要求，对本身具有显著性的声音标识，应降低使用要求的标准。

2.确立声音商标获得显著性判断的直接要素

判断声音标识使用是否取得显著性，应通过消费者与商标权人使用情况两个方面进行区分：

第一，消费者对声音标识使用的理解。商标法是以消费者为中心展开的，理论上应以相关消费者作为判断获得显著性标准。一般对消费者的假定已经包括了认知水平、相关经验的要求：一是不能要求其对商标做非常认真关注，但也不能将其假设为愚笨的人；二是应为合理掌握信息的普通公众；此外，消费者的假定会随着产品或服务的变化而变化。据此，判断应与相关产品或服务结合起来。需要注意的是，当声音商标使用在高科技或专业市场时，相关消费者应为实际消费群体，但需要考虑他们的知识水平程度，因为他们对声音商标的感受理解会因经验水平而不同。因此，在分析相关消费者对声音标识的感知时，应对经验丰富且专业的相关消费者进行区分，由于他们的经验水平高于普通公众，所以应着重偏向考虑他们的理解能力。

第二，商标权人对声音商标使用的判断要素。按照传统商标理论，对标识的使用行为应包括两方面：一是商标权人自己的使用，二是竞争者的使用。但对声音标识使用取得显著性，应分析的是商标权人自己的使用，我国商标申请人对声音标识的使用证明通常集中在时间、空间、经费等要素。笔者认为，首先，声音标识的持续使用应作为判断取得显著性的重要要素，因为持续使用会加深消费者对声音与商品或服务之间的联系，使得声音标识具有了识别性；但对“持续使用”的判断，笔者认为应根据行为效果结合相关市场进行决定，因为可能在不同的市场情况下，不同的声音标识使用时间长短与显著性获得并无必然关系，如有的声音标识使用时间长却仍无法获得显著性。其次，商标权人在产品或服务中应强调声音标识的商标作用，例如对某些产品或服务，可通过在广告中提示消费者注意该声音标识是作为产品或服务的商标进行使用，这一行为可加大声音标识获得显著性的可能。最后，需要注意的是，商标权人的投资并非是声音标识获得显著性的充分必要条件，应注重行为效果即消费者是否将声音标识作为区分商品或服务来源的商标进行使用。

3.量化声音商标获得显著性判断的间接要素

判断声音商标显著性直接依据是相关公众对声音商标在听觉感知上的理解，另外缺乏显著性的声音商标可以通过使用取得显著性，且声音商标的使用情况就是证明商标获得显著性的判断依据。因此，可以量化声音商标的完整使用情况以完善声音商标显著性判断。

首先，结合声音商标与指定商品或服务的使用时间、范围、相关市场占比份额以及使用群体覆盖面，综合分析声音商标是否建立了较高的知名度。如在腾讯的六个“嘀”声音商标案中，缺乏显著性的声音标识通过证明与指定服务客观共同使用时间长，且所依附的服务相关市场占比份额大，并能够证明用户群体覆盖面广泛，因此可将相关消费者的评价和认知作为判断声音商标显著性依据。

其次，应综合声音商标持续宣传的程度和具体内容。由前文可知，声音商标的使用与传统商标不同，难以使用在产品外包装或容器上。通常情况下声音商标的使用多见于广告宣传中，但会容易被相关公众认为是广告部分而非声音商标识别，如在2017年泸州老窖案中，广告使用中没有突出声音商标，因此不能增强声音商标的显著性。因此，广告宣传的使用应达到使得声音商标具有较高的辨识度效果，宣传内容也应紧扣声音商标和指定商品和服务，从而才能让相关公众足以将其作为商标识别。

最后，从使用情况整体判断声音商标的单独使用能否区分商品或服务来源。已有的司法判决中，声音商标常与文字商标共同使用，鉴于相关公众对图文识别能力比听觉感知强，法院会认定无法证明声音商标的单独显著性，因此申请人应避免声音商标与文字等商标的共同使用。