行政行为违法性继承的新进展——基于指导案例88 号的分析

刘雪鹂

一、问题的提出

现代社会，社会组织分工日益精密，行政任务由多部门参与或各种综合手段的运用。当事人就此类行政活动遭受侵害，往往将彼此关联的两个行政行为分别或者一同诉诸法院。问题在于，当事人无法或者没有起诉先行行为，转而在后续行为的撤销（或确认违法）诉讼中争议先行行为的合法性，法院该如何处理？德国学理上，已有这类问题的描述。〔1〕参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社 2012 年版，第 151 页。日本对此做了概念化处理，用行政行为违法性继承表达某种处理倾向。

由上可知，行政行为违法性继承障碍重重，表现在：第一，其适用场景特殊，存在法定先后关系的两个行为，法律为提起先行行为的诉讼设置了障碍，或者，当事人没有起诉，转而在后续行为的撤销诉讼中争议先行行为的合法性，请求撤销后续行为；第二，即使出现特定场景，违法性继承的发生仍面临障碍——法院不能审查并确认先行行为违法，由此撤销后续行为。违法性继承因处理上的特殊，被提炼为学理上的特定概念。在日本，违法性继承的问题场景经历了两个阶段：由“二战”前适用于先行行为不可诉，转向“二战”后先行行为可诉只是起诉时经过起诉期限。而违法性继承的判断标准，由公定力的例外转向法院在法的安定与权利救济之间权衡。〔2〕参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015 年第3 期。面对上述转变，有日本学者全面归纳了违法性继承从诞生之初至今可能的适用，描述了最广义、广义、狭义、最狭义四层次的继承。〔3〕最广义的违法性继承问题是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为违法（是否属于受案范围在所不问），请求撤销后续行为；广义是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为违法，请求撤销后续行为；狭义是指虽然能请求撤销先行行政行为但未能请求者，在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为违法，请求撤销后续行为；最狭义是指虽然能请求撤销先行行政行为但未能请求者，后续行为自身没有违法瑕疵，在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为违法，请求撤销后续行为。先行、后续行为是指具有法定先后关系的两个行为。参见仲野武志「建築確認の取消訴訟におXIVて東京都建築安全条例四条三項に基づffk安全認定の違法PH主張XIIIXVとの可否」自治研究 87 巻 1 号（ 2011 年 1 月） 150 頁参照，转引自前注〔2〕，王贵松文。

反观我国，早先的外国法著作对日本的行政行为违法性继承已有所介绍。〔4〕参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998 年版，第400-401 页。自《最高人民法院公报》刊载的“沈希贤案”〔5〕参见《最高人民法院公报》2004 年第3 期。开始，这一概念经由学者解释进入个案。此后，公报案例“念泗三村案”〔6〕参见《最高人民法院公报》2004 年第11 期。、“夏善荣案”〔7〕参见《最高人民法院公报》2006 年第9 期。都有类似继承或者阻断的处理方式。问题在于，上述列举的三个案例，先行行为遇到的诉讼障碍并不相同，继承的判断标准也不统一。究竟违法性继承适用哪些问题情境，继承的判断标准又是什么？实务界与学界争议不断。〔8〕法院没有区分违法性继承的适用情境，个案中先行行为不可诉、可诉均有违法性继承适用的空间。学界看法也不相同。有学者讨论了先行行为不可诉的违法性继承，却主张先行行为可诉经过起诉期限不发生违法性继承，参见郑春燕：《论城乡规划的司法审查路径：以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例》，载《中外法学》2013 年第4 期；有学者专门讨论了先行行为可诉经过起诉期限的违法性继承，参见前注〔2〕，王贵松文；有学者认为，先行行为可诉但没有经过起诉期限也有违法性继承适用的空间，参见成协中：《行政行为违法性继承的中国图景》，载《中国法学》2016 年第3 期。

2017 年底，遴选为指导案例88 号的“张道文案”，裁判要旨、理由中又见类似继承违法的处理方式，为进一步探索违法性继承的中国道路提供了新的契机。本文将分析违法性继承在该案中的运用。尝试回答，与先前案例相比，本案在哪一问题情境下运用违法性继承，又如何判断继承违法。

二、指导案例88 号的处理方式及问题

（一）案件事实、争点及判决结果

四川省交通厅于1994 年发布《客运管理规定》，第8 条要求各市、地、州运管部门对小型客运车辆采用营运证有偿使用的办法，但有偿使用期限一次不得超过两年。2 年后，有偿使用上升为地方性法规的规定。同年8 月和11 月，简阳市政府分两批对人力客运老年车改型为人力客运三轮车（240 辆）、原有161 辆客运人力三轮车经营者每人收取有偿使用费3500 元、2000 元。1999 年7 月15 日和28 日，简阳市政府针对有偿使用期限已届满两年的客运人力三轮车，发布《公告》和《补充公告》。《公告》第6 条规定，原已具有合法证照的客运人力三轮车经营者，需在指定期限重新登记；《补充公告》第2 条规定，经审查取得经营权的登记者，每辆车按交纳经营权有偿使用费。

张道文等182 名客运人力三轮车经营者于1999 年向四川省简阳市人民法院提起行政诉讼，要求判决撤销简阳市政府作出的上述《公告》和《补充公告》。案件经过一审、二审、两次再审，张道文等均不服，遂向最高人民法院申诉。2016 年5 月最高人民法院裁定提审该案。

自1994 年开始，被诉行政机关针对小型客车营运者发布了一系列管理措施。为了更加清晰呈现原告的诉求，有必要梳理被诉行为与相关行为。1996 年8 月和11 月，被告分两批对客运三轮车（共计401 辆）经营者实行2 年的有偿许可——先行行为P1，原告取得人力三轮车经营许可权。2 年有效期满后，被告于1999 年7 月发布《公告》第6 条、《补充公告》第2 条，对应原告起诉后续行为P2——要求已满2 年的客运三轮车经营者重新登记，并支付经营权有偿使用费。

本案的争议点主要集中在以下两项〔9〕裁判文书还有一项争议，行政机关在P2 后对相对人采取了惠民措施，相对人的利益是否得到了全面维护。因为该项争议不直接关涉被诉行为的合法性，也与本论题无涉，文中不再赘述。：被告作出先行行为P1 时未告知原告该许可的有效期限〔10〕裁判要旨一采用法定期限的表述，结合案件事实，此处法定期限，依据《行政许可法》等相关法律、法规、规章的惯常用法，是行政许可的有效期。本文以下部分均采用惯常用法。，双方当事人就P1 是否存在有效期限、未告知是否违法产生争议（以下称“争点一”）；在P1 有效期限的事实、合法性都存疑的情况下，是否会影响被诉行为P2 的合法性？（以下称“争点二”）

法院认为，被告在作出P1 时，未明确告知原告期限，程序违法，应当撤销被诉行政行为P2。但是撤销将会给社会公共利益和行政管理秩序带来不利影响，因此确认被诉行政行为违法。〔11〕参见章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，载《法学》2004 年第6 期。

（二）裁判逻辑的还原

从争点和判决结果上看，当事人就后续行为P2 提起撤销诉讼，却以被告在作出先行行为P1 时，未告知有效期为争议点。法院对P2的合法性审查过程中，就先行行为P1未告知的问题作了法律回应。

就争点一来说，对于当事人仅以行政机关未告知而主张没有期限的观点，法院的回应表明，需要对事实、法律问题进行区分。行政机关作出P1 时是否存在有效期限，需要结合行政机关提供的证据及法律依据判断。具体而言，第一，行政机关作出P1 有偿许可时，以1994 年《客运管理规定》为依据，该规定明确了许可期限。第二，虽然被告作出P1 时未告知原告有效期限，但是，P1 在性质上是有偿许可。依据立法者对地方性法规的释义，使用费按使用时限计收，被告于1996 年11 月20 日向原告收取的2000 元使用费，也提示了P1 的有效期限。因此，本案P1 存在有效期限。

那么争点二，行政机关作出P2 时，P1 是否到期的判断，一目了然。法院在事实上认定P1 存在期限。行为时间上，被告于1996 年7 月、11 月作出P1，并于1996 年11 月20 日收取了有偿使用费2000 元，有效期为2 年；而后，被告于1999 年进行P2 时，P1 的2 年期限届满，许可已到期。问题在于，原告主张P1 未告知有效期限，法院如何回应？

裁判理由认为“①该被诉行为是对既有的已经取得合法证照的客运人力三轮车经营者收取有偿使用费。而上述客运人力三轮车经营者的权利是在1996 年通过经营权许可取得的。前后两个行政行为之间存在承继和连接关系。②对于1996 年的经营权许可行为，行政机关作出行政许可等授益性行政行为时，应当明确告知行政许可的期限……行政机关在1996 年实施人力客运三轮车经营权许可之时，未告知张道文、陶仁等人人力客运三轮车两年的经营权有偿使用期限。③简阳市政府1996 年的经营权许可在程序上存在明显不当直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当”。

针对P1 未告知有效期，裁判理由的思路是：第一，P1、P2 之间有连接关系；第二，当事人未就P1提起诉讼，法院基于连接关系审查了P1 的合法性；第三，法院认为，P1 程序违法导致P2 程序违法。

1.以先行行为有效期届满为媒介建立“先行—后续”关系

被告1996 年作出P1 先行许可，原告因此获得人力三轮车经营权，有效期限是2 年。1999 年，被告又对1996 年已经获得合法许可证的原告，收取有偿使用费。也就是两个行为指向同一相对人。但是对象同一并不意味着P1、P2 一定有法定的先后关系。对此需要深入到前后两个行为作出时，原告所处的权利状态，进一步分析。

1996 年原告取得经营权。基于P1 法效力持续，原告继续享有经营权。问题是，P1 期限到期，1999 年被告继续对原告作出P2 时，原告是否还有经营权。裁判理由所述P2 是对“既有的已经取得证照的三轮车经营者”收取有偿使用费的行为。从时间上看，已经取得是指原告于1999 年作出P2 时，还享有经营权，还是说此时原告已经因为P1 到期丧失经营权，这需要结合P1 的有效期进一步分析。

回到行政许可有效期的一般规范中，《行政许可法》没有直接规定有效期，而是散落在第50 条、第70 条中。上述两条表明，行政许可证的有效期是行政许可的存续期间，当超过有效期的，从事相关许可活动没有法律依据，行为违法。〔12〕乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003 年版，第161-163 页。学者在行政决定效力的角度给出了解释——附有期限的行政决定在期限届满时失效。〔13〕参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015 年版，第205 页。期限只在期限届满时并向后发挥对行政许可效力的约束作用。法律对行政许可有效期的规定，学者总结为以下两类：第一，由法律明确规定；第二，法律没有明确规定，交由行政机关在个案中裁量确定。〔14〕参见刘莘：《行政法热点问题》，中国方正出版社2001 年版，第169 页。

本案中，P1 有效期的法律依据为四川省交通厅发布的1994 年《客运管理规定》这一规范性文件。依据该规范，行政机关在作出行政许可时应当有有效期限，一次期限最多为2 年。这属于上述有效期限的第一种类型，由法律明确规定。〔15〕在学理上，行政许可附终期有两种解释思路：其一，如果行政机关附加的期限属于法律既定事项之外的内容，就按照行政许可附款来解释；其二，如果附加期限由法律明确规定，行政机关对期限的附加只是法律规范的重复，附终期就是行政许可法定的终止要件。参见江利红：《行政法学》，中国政法大学出版社2014 年版，第185 页。因此，在P1 有效期存在的情形下，行为时间上，行政机关作出P2 时，P1 已经到期，意味着P1 因为期限届满而失去法效力。本案行政机关作出P1，赋予相对人三轮车经营权，就是应用于有限公共空间的特许。〔16〕参见许安标等：《〈中华人民共和国行政许可法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2003 年版，第29 页。而当P1 特许因期限届满，自动丧失法效力，意味着相对人被赋予的权利不再为该行为维持。此后，当事人也不再享有该权利。

从而P2 行为时，原有已经具有合法证照的三轮车经营者，不再享有经营权，裁判理由所述“对既有的已经取得”，是过去完成时。P2 要求同一批次人重新登记，审查合格的，重新支付有偿使用费，其实是赋予这批人新的许可。

因此，P1、P2 之间法定的先后关系不仅表现为行为对象同一，更体现在P2 必须以先行许可到期，法效力丧失，原告经营权消灭为前提。此外，两者在具体内容上没有直接关联。

2.原告未起诉先行行为的诉讼原因：起诉时先行行为超过起诉期限

P1、P2 之间具有法定的连接关系，当事人未就P1 提起诉讼，只是在对P2 起诉的过程中，争议P1合法性。那么，是否存在阻断P1、P2 的制度因素呢？

《行政诉讼法》自1989 年颁行以来就确定了行政行为的起诉期限。依照立法者的解释，起诉期限是当事人提起行政诉讼的法定期限。逾期，意味着丧失请求法律保护的权利。〔17〕参见胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989 年版，第63-65 页。2015 年修订的《行政诉讼法》，修法者对起诉期限的功能认识没有改变，〔18〕参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015 年版，第167 页。只是在起算点和计算时限上作了较大调整。

本案中，法院没有留意这一点。先行行为P1 在受案范围之列，于1996 年11 月作出。不论是1989 年颁行的《行政诉讼法》，还是2015 年修订的《行政诉讼法》，当事人在1999 年提起行政诉讼时，P1 都已经过起诉期限，本案也不存在延期事由。由此，先行行为因为起诉期限经过而无法获得救济。

3. 处理方式：先行许可违法导致后续行为违法的违法性继承

P1、P2 之间有法定的连接关系，原告起诉时，先行行为已超过起诉期限。从而，本案进入违法性继承的问题场景。法院对此如何回应？

一审、二审、再审法院均表示，P1 有效期合法与否，并不影响P2 的合法性，从而无审查与承认先行行为合法与否的必要，这也是行政行为违法性的阻断。

最高人民法院与之相反，基于P1、P2 的关系，直接对P1 未明确告知有效期进行合法性判断。依托P1、P2 关系，最高人民法院认为先行行为违法会影响到后续行为，得出P1 程序违法导致P2 程序违法的结论。换言之，在后续行为的撤销判决中，P1 违法导致P2 违法的逻辑，处理方式上属于行政行为违法性继承。

问题在于，P1 程序违法是否一定导致P2 程序违法？如前所述，P1、P2 之间不仅行为对象同一，更为重要的是，P2 以P1 因到期而法效力丧失为前提，两者在程序上相互关联。作为P1 程序的下一环节，被告在进行P2 前，必须要对P1 是否失去法效力做判断。具体来说，被告作出P2 时，需要判断：其一，P1 事实上是否有期限；其二，P2 行为时，P1 是否已到期。本案中，行政机关已对P1 到期作了判断，在确认P1 已失效的情形下，作出P2。也就是在P1、P2 的连接点，不存在违反程序步骤的地方。认为P1 程序违法导致P2 程序违法，缺乏法律依据。因此，裁判理由在没有说理的情形下作出这种推论，有不能令人信服之处。

综上，裁判理由借由P1、P2 的连接关系，采用P1 违法导致P2 违法的处理，撤销P2。但是，一方面P1 程序违法导致P2 程序违法的推论，有商榷空间；另一方面，此种情形为什么适用违法性继承，裁判理由并没有给出解释。

（三）裁判要旨提炼及隐含的问题

对于这种处理方式，裁判要旨三作了必要修正。对于P1、P2 的连接关系，要旨基本采纳了裁判理由的立场：P2 以P1 到期为由，并且P1、P2 对象同一。裁判理由认为，P1、P2 的连接关系形成了先行、后续行为违法的传导性。与之相对，裁判要旨只是主张，P1 未告知有效期，P2 以到期为行为理由，属于有效期的事后告知，因此P1 程序违法。换言之，P1、P2 之间的连接关系未必一定形成先行、后续行为的违法传导结构。从而，要旨三纠正了裁判理由“先行行为违法导致后续行为违法”的思路。这一处理方式意味着在P1、P2 存在连接关系的前提下，被告未告知先行行为有效期构成程序违法，虽然这并没有影响后续行为的合法性，但是法院仍将此作为撤销P2 的理由。在处理方式上，依然是对后续行为的撤销判决中，确认先行行为违法，没有脱离违法性继承的范畴。

此外，关联分析要旨二、三，可以发现两者存在矛盾之处。要旨二“当事人仅以未告知主张没有期限的，法院不予支持”，表明应区分法律问题与事实问题。本案中，行政机关进行P1 时以收费行为明确了期限存在，因而P1 存在有效期限，未告知是法律问题。但是，要旨三指出：“行政机关作出P1时未告知期限，事后以到期为由终止相对人合法许可权益的 。”既然要旨二表明P1 存在有效期限，要旨三的事后以到期为由，提示了行政机关作出P2 时，P1 已到期并且自动失效。那何来行政机关以到期为由，终止相对人合法许可权益？其一，P1 到期就自动失效，要旨三终止的主语是行政机关，则表明此举是行政机关主动为之，与P1 自动失效矛盾。其二，P1 到期自动失效，意味着行政机关以到期为由行为时，相对人已没有许可经营权。要旨三为何表述为终止相对人许可权益呢？

由此，裁判要旨三在修正裁判理由的基础上，延续了违法性继承的处理思路。要旨三表明在P1、P2 无法一并救济的场合，针对当事人对P1 合法性的质疑，要旨直接以P1 违法作为撤销P2 的理由。问题是，要旨三适用违法性继承的理由是什么？要旨三采用违法性继承，却与要旨二存有显见的矛盾，如何理解最高人民法院的意图呢？

对于这一系列问题的回答，都需要回到行政行为的违法性继承的探究上。指导案例88 号颁布前，在我国语境下，行政行为的违法性继承究竟适用于哪些场合？个案中，法院认可违法性继承的理由是什么？学者们又以提出了哪些观点呢？

三、行政行为违法性继承的先前案例及学说

公报案例“沈希贤案”，拉开了此概念在权威案件适用的序幕。此后，相关问题不断涌现，司法实践逐步借鉴这一概念裁判案件，学术研究也围绕个案展开。为了更好说明违法性继承应用的具体情境，并且鉴于我国《行政诉讼法》也有阻碍救济先行行为的一般规定，本节将借用前述日本学者界定违法性继承四重含义的问题场景，梳理指导案例88 号之前的案例和学说，观察不同问题域下违法性继承的判断标准。

特别说明，在问题场景的界定上，四层次违法性继承均针对先行与后续行为关联诉讼，差别只是不起诉或者无法起诉先行行为的具体情形。依据《行政诉讼法》的规定，这些情形包括：先行行为不可诉、可诉没有经过起诉期限但是当事人没有起诉、可诉但是经过起诉期限三类。最广义的违法性继承涵盖上述三类，广义的则限缩至后两类，狭义和最狭义的仅指最后一类。其中，狭义和最狭义的违法性继承对先行行为的性质有所限定，特指行政决定。为了呈现每一问题域的特殊性，对各个概念的使用将指向其他概念不能容纳之处。从而，最广义的违法性继承问题，对应着先行行为在行政诉讼受案范围之外；广义、狭义、最狭义的违法性继承，对应着先行行为可诉。其中，广义指向先行行为未经过起诉期限；狭义和最狭义的先行行为是指经过起诉期限的行政决定。

（一）最广义违法性继承的问题及继承的判断标准

本文最广义违法性继承的问题域仅指，先行行为不在行政诉讼受案范围之列，当事人针对后续行为的撤销诉讼中，争议先行行为的合法性。

1.学说观点

先行行为不在行政诉讼受案范围之内的，是否需要借助违法性继承讨论，学界业已有所讨论。王贵松教授认为，先行行为在受案范围之外，首先是行政诉讼受案范围宽窄的一般救济问题。我国《行政诉讼法》及司法解释采取受案范围列举式，此种问题域下的违法性继承具有现实意义。〔19〕参见前注〔2〕，王贵松文。郑春燕教授以城乡规划案件为例，主张在受案范围之外具有行政决定性质的先行行为，有适用违法性继承的空间。〔20〕参见前注〔8〕，郑春燕文。

2.权威案例的立场

（1）问题场景

笔者检索《最高人民法院公报》和指导案例库，发现以下两则公报案例。

案例1：在“沈希贤案”〔21〕参见《最高人民法院公报》2004 年第3 期。中，先行行为是A1“计划部门批准了建设项目设计任务书”，后续行为是A2“城乡规划部门作出规划许可”。计划部门在后续行为完成后才进行A3“环境影响评价书”。依据当时的《城市规划法》，A1 是A2 的法律要件，两者构成法律上的先后关系。A1 属于城乡规划立项决定，不在受案范围之列。原告针对A2 提起诉讼并争议不在受案范围内的A1 的合法性。

案例2：在“念泗三村案”〔22〕参见《最高人民法院公报》2004 年第11 期。中，先行行为是B1“市规划委员会批准的某地段控制性详细规划”，后续行为是B2“被告作出的规划许可”。依据当时的《城市规划法》，B1 是B2 的行为依据，二者构成法律上的先后关系。原告在提起撤销B2 的诉讼中，争议不在受案范围的B1 的合法性。

（2）处理结果及继承的判断标准：违法性继承但标准不明

案例2 经法院审查先行行为合法，未发生违法性继承。而案例1 判决书表明法院以先行行为A1违法从而导致A2 违法为由，撤销后续行为A2。处理上采用的是违法性继承原理，但是裁判理由没有清晰阐明判断标准。对此，郑春燕教授借助多阶段行政行为理论来说明，具有行政决定性质的A1 与后续行为A2 之间“目的—手段”一致，并且A1 与A2 由不同行政机关作出时，继承违法。〔23〕参见前注〔8〕，郑春燕文。朱芒教授认为，依据《城市规划法》，A1、A2 有共同法律要件，符合学理上目的与手段的一致；加之先行行为与公共利益竞合，有权利救济的必要性。〔24〕参见朱芒：《“行政行为违法性继承”的表现及其范围：从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》，载《中国法学》2010 年第3 期。

3.学说与案例的归结点

问题的焦点为，此问题域下阻碍继承发生的因素是什么，继承的标准又是什么？

（1）违法性继承的障碍：受案范围还是公定力

先行行为的救济障碍是否也是违法性继承发生的障碍？对此，学界存在争议。以“沈希贤案”为例的研究中，一种观点认为A1 是行政决定，因其处在受案范围的模糊地带，在通常的行政救济中，法院以不可诉为由将其拒之门外。先行行为的救济障碍也是继承障碍。〔25〕参见前注〔8〕，郑春燕文。另一种观点则主张，A1 因不具有独立决定性而不可以完全解释为行政决定。如若先行行为是行政决定且可诉，那么推定合法有效的公定力，将阻碍违法性继承。反之，此种没有独立法效果的先行行为不受公定力约束，将作为公定力的例外发生继承。〔26〕参见李年清：《论行政行为违法性连带的司法审查》，载《学理论》2013 年第23 期。

（2）继承的判断标准及法理依据：纯粹实体法的视角还是诉讼法与实体法的复合视角

“沈希贤案”提炼的一般标准，在解释方法上有两种观点：一种观点采纯粹实体法的立场，借助多阶段行政行为理论，认为先行与后续行为相互联系又相互区别时，违法性继承作为公定力的例外存在。〔27〕参见前注〔8〕，郑春燕文。另一种观点站在实体法与诉讼法的复合视角，认为除了实体法规范的要求外，还需要从行政诉讼的角度出发，判断此种情况下，是否存在权利救济的必要。〔28〕参见前注〔24〕，朱芒文。

（二）广义违法性继承的问题及继承的判断标准

本文广义违法性继承的问题域仅指，在“先行—后续”行为的关联诉讼中，先行行为在受案范围之内且未经过起诉期限，当事人未就先行行为提起诉讼，转而在后续行为的撤销诉讼中，争议先行行为的合法性。

1.学说观点

学界对这一问题域在我国的存在空间基本持否定态度。多数学者认为先行行为在受案范围之列并且没有经过起诉期限，缺乏截断先行与后续行为关系一并救济的制度，没有适用违法性继承的必要。〔29〕参见前注〔2〕，王贵松文；前注〔24〕，朱芒文。相应的，继承与否的判断标准没有展开讨论。

2.普通案例的立场

普通案例则有类似问题情形。在北大法宝数据库中，筛得一个案例符合这一问题域。

（1）问题场景

案例3 ：在“张晶诉被上诉人南阳市公安局瓦店分局公安交通行政处罚纠纷案”〔30〕河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13 行终25 号行政判决书。（以下简称“张晶案”）中，先行行为C1 是被告针对原告作出罚款500，记12 分的行为；后续行为C2 是被告针对原告作出的注销驾驶证行为。依据《机动车驾驶证申领和使用规定》的规定，C1 构成C2 注销驾驶证的法律要件，C1、C2 属于法定的先后关系。原告针对被告提起撤销C2 的诉讼中，争议属于受案范围之内且未经过起诉期限的C1 的合法性。

（2）处理结果：违法性阻断

虽然张晶案符合这一问题域，但是法院的处理方式是违法性阻断。理由在于，当事人未针对先行行为提起行政救济，该行为未被撤销，依法具有公定力。

3.学说与案例的归结点

多数观点认为，缺乏先后行为的阻断机制，无违法性继承适用空间。学说、案例首要明确的是，我国语境下，即使没有起诉环节对先行行为的障碍，是否有违法性继承发生的障碍？

（1）违法性继承的障碍之一：先行行为是行政决定以外的其他行为

2015 年修订的《行政诉讼法》采用行政行为框定受案范围，结合肯定列举式规定，行政协议等非行政决定也在受案范围内。那么，行政决定以外的其他行为，是否有适用继承的空间呢？这首先需要明确前提制度，我国法律是否确立了无漏洞权利保护的救济机制，并可以直接在后续行为的撤销诉讼中争议非行政决定的先行行为。有学者认为，《宪法》第41 条、《行政诉讼法》第1 条，可以作为无漏洞权利保护的规范依托。〔31〕参见章剑生：《〈行政诉讼法〉修改的基本方向——以〈行政诉讼法〉第1 条为中心》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012 年第1 期。也有学者持相反立场。〔32〕参见赵清林：《类型化视野下行政诉讼目的新论》，载《当代法学》2017 年第6 期。在这一前提性问题还未明朗的情况下，违法性继承对此类先行行为的适用无法明晰。

（2）违法性继承的障碍之二：先行行政决定的公定力

另一种情形，先行行为是可诉的行政决定且在起诉期限内。当事人没有起诉，意味着，如果对公定力采取推定合法有效的解释，先行行为的公定力将阻碍继承发生。“张晶案”就以公定力为由，阻断违法性继承。

遗憾的是，不论案例还是学说都没有延展讨论违法性继承发生的判断标准。

（三）狭义、最狭义违法性继承的问题及继承标准

本项问题场景是，先行行为是行政决定且经过起诉期限，当事人就后续行为提起撤销诉讼，争议先行行为的合法性。

1.学说观点

在我国，尽管行政决定的效力理论与日本不尽相同，多数学者认为起诉期限经过构成阻断先后行为关系的制度因素，违法性继承是观察行政决定效力的窗口。

问题域的限缩不只是先行行为的限定，同样影响了违法性继承的判断标准。朱芒教授对上述（一）和（三）的问题域不加区别，这意味着（一）问题域经由个案提炼的判断标准，在其案件射程内对（三）问题域的案件也可适用。〔33〕参见前注〔24〕，朱芒文。王贵松教授专门在（三）的问题域下讨论继承标准，借鉴日本的理论与判例，认为我国法院的态度也应转变，对公定力的理解从推定合法有效到区分合法性与有效性。相应地，违法性继承也需要法官进行个案判断。〔34〕参见前注〔2〕，王贵松文。成协中教授主张，即使公定力并不构成违法性继承的障碍，继承也不单纯是行政救济法特有的问题，还需要结合实体法、行政诉讼法一同分析。〔35〕参见前注〔8〕，成协中文。

2.权威案例的立场

笔者检索《最高人民法院公报》及指导案例，此问题域对应1 个案例。

（1）问题场景

案例4 ：在“夏善荣案”〔36〕参见《最高人民法院公报》2006 年第9 期。中，先行行为D1 是规划局向第三人颁行的规划许可证，后续行为D2是建设局向第三人颁行的验收决定。依据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，D1 是D2 的法律要件，两者是法定的先后关系。D1 是行政许可并且经过起诉期限，原告对D2 提起的撤销诉讼中，争议D1 作为证明材料的真实性。

（2）处理结果：行政行为违法性阻断

本案并没有适用违法性继承，其实是在尊重先行行为公定力的基础上，作折中处理。法院仅把先行行为当作证据，在后续行为的撤销诉讼中，以审查证据三性的方法处理先行行为。

3.学说与案例的归结点

学说和案例讨论的重心是，此问题域的继承阻碍和判断继承的标准。

（1）违法性继承的阻碍：先行行为的公定力、不可争诉、法的安定性

公定力是否构成此问题域的继承障碍？学界目前存在争议。〔37〕有学者将公定力解释为推定合法有效，此种情形下公定力就是违法性继承发生的障碍，参见赵锋：《续发型行政行为的司法审查规则——兼论行政行为的违法性继承》，载《人民司法》2014 年第11 期；有学者认为前种解释存在较多弊病，认为更为合适的解释是区分合法与有效，公定力仅指行政决定的有效，此时公定力就不再是违法性继承的障碍，参见前注〔2〕，王贵松文。一般而言，如果主张将公定力解释为未经撤销前，行政决定推定合法有效，违法性继承的处理方式就与公定力相左。“夏善荣案”，以行政行为违法性阻断的处理方法，法院侧面表明先行行为的公定力构成继承障碍。反之，如果将公定力解释为区分合法与有效，进一步说，公定力是指未经撤销前，行政决定有效，那么，违法性继承只是确认先行行为违法，并没有否定其效力。

先行行为经过起诉期限是否构成违法性继承的障碍？多数学者认为，先行行为经过起诉期限不可争讼与违法性继承的适用关联不大。即使先行行为经过起诉期限具有形式确定力，但其内涵指向先行行为的不可诉请争议。违法性继承只是在后续行为中确认先行行为违法，而与此含义无涉。〔38〕参见前注〔8〕，成协中文；前注〔2〕，王贵松文。

至于法的安定性，虽然先行行为经过起诉期限不可争讼，不构成违法性继承的障碍，但是这一制度本质在于保障行为的安定。多阶段行政程序中，行政决定效力确立的法的安定性，无疑确保了整个过程的稳定和可预测性。但是分而划之，有可能对当事人权利造成损害。违法性继承被看作是在法的安定与权利保护之间进行协调。〔39〕参见前注〔2〕，王贵松文。

（2）继承的判断标准及法理依据：实体法与诉讼法的复合视角还是纯粹诉讼法视角

由于没有案例，目前这一问题域继承标准的讨论集中在学说上。主要有两种解释思路：实体法与诉讼法的复合视角以及纯粹诉讼法的视角。

在诉讼法与实体法复合的视角内部，形成了两种论据完全不同、但是解释方法大致相似的观点。第一种观点认为，在公定力采用推定合法有效的语境中，违法性继承作为公定力的例外，继承的解释路径还是实体法附加权利救济的复合视角。〔40〕参见前注〔37〕，赵锋文。第二种观点主张，我国尚无完整的有关行政行为公定力规范建构，因而公定力不一定是违法性继承的障碍。但这也不是说违法性继承的发生完全取决于法官的个案判断。实体法依然为平衡行政程序、个人权利之间提供了直接依据。实体法上涉及违法性继承的具体行政关系包含：依据—结果、前提—结果、事实要件—结果。救济法上，需要考量诉讼制度是否为先行行为提供了必要救济，法的安定性与个案实质正义的协调，行政过程的效率与阶段性利益的保护。〔41〕参见前注〔8〕，成协中文。

而采取纯粹诉讼法视角的观点，则主张我国可以采用区分合法与有效的观点解释公定力。由此，行政行为的违法性继承不再是行政行为公定力的例外。此前实体法视角的讨论，对于解释违法性继承毫无意义。制度上存在阻断先行、后续行为的起诉期限，实质在于维持超过起诉期限的行政行为的稳定性。违法性继承则意味着，对先行行为稳定性的僭越。由此，继承与否转而成为法院在个案中裁量的问题，要在法的安定性和权利保护必要性之间做出选择。

四、指导案例88 号的进路：新类型的违法性继承

在我国，行政行为违法性继承的问题，从最广义、广义到狭义、最狭义都有涉及。上述学说和案例表明，问题场景的差别，直接影响了违法性继承障碍，从而不同问题域的违法性继承在判断标准、法理依据上都有区别。因此，对于个案的讨论，首先需要明晰违法性继承所处的问题场景。

（一）指导案例88 号的问题场景及继承障碍

指导案例88 号，如本文第一部分所述，存在法定的先后关系，并且先后关系因为先行行为经过起诉期限而被阻断，由此落入行政行为违法性继承的问题域。结合先行行为的状态，P1 是行政决定并且原告起诉P2 时，P1 已经过了起诉期限，本案对应的是狭义、最狭义的违法性继承问题域。

在此问题域内，此前“夏善荣案”的审理法院采用了违法性阻断的立场。而本案则相反，裁判理由的思路是先行行为违法导致后续行为违法，裁判要旨对此作了必要的修正。要旨三仅以先行行为违法为由，撤销后续行为。从处理方式上看，指导案例88 号开创了最狭义违法性继承在我国适用的空间。

在狭义和最狭义的违法性继承问题域下，先行行为经过起诉期限，切断了两者在行政诉讼中一并救济的可能。制度上的阻断为违法性继承的发生带来了障碍。“夏善荣案”表明先行行为的公定力是阻碍继承发生的要素。此外，学者们还主张先行行为的形式确定力、先行行为的安定性，同样构成违法性继承的障碍。以上提示的继承障碍，在指导案例88 号中有哪些表现呢？

1.先行行为的公定力不是违法性继承的障碍

我国语境下，曾经以推定合法有效来解释公定力的学术观点，如今有所松动。部分学者在批判此观点的基础上，尝试以“合法—有效”区分的观点解释公定力。部分学者甚至抛弃了行政决定的公定力转而引入德国的存续力。〔42〕参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014 年版，第290-291 页。司法实践中，较多案例依然采用推定合法有效的观点，也有案例淡化了推定合法的要素。〔43〕比如在“如皋市金属冷拉型材有限公司与如皋市住房和城乡建设局行政许可案”中，法院认为：“人民法院在对房屋拆迁复合行政行为的行政案件进行合法性审查时，对整个拆迁行政行为的合法性进行的全面审查，涉及其他机关的行政审批行为的，应当对该前置行政行为的合法性一并进行审查”，本案法院就没有考虑先行行为的公定力，参见浙江省宁波市中级人民法院行政裁定书（2013）浙甬行终字第2 号；而在“张殿珍诉、潘学明诉光山县发改委建设项目立项批复案”中，法院明确指出，“虽然土地交书对于被诉批复而言是在先的行政行为之一，但其做出后具有公定力和确定力。在该确认书被依法撤销前，其仍然具有法律效力”，参见河南省潢川县人民法院行政判决书（2014） 潢行初字第5 号。在公定力的学说、案例相对混乱的背景下，还需个案分析，指导案例88 号采取的是哪种公定力的解释，是否构成违法性继承的障碍。

要旨二表明，需要对有效期的事实状态和法律评价加以区分。由此，法院肯定了附有效期的先行许可的效力。尽管不可以倒果为因地认为，此案确认先行行为违法就是对公定力合法与有效区分的解释，但至少要旨二已经呈现了这种倾向，即是否有效与是否合法是两个层面的东西，不可混用。

2.先行行为的形式确定力不是违法性继承的障碍

按照学界对于行政决定效力的一般看法，行政决定经过起诉期限具有形式确定力。〔44〕参见前注〔13〕，姜明安书，第200 页。多数学者认为，形式确定力指向先行行为的不可诉请撤销，而非不能在后续行为的撤销诉讼中争议先行行为违法。因而，不可争讼并不构成违法性继承的障碍。

至于指导案例88 号提示的观点呢？如前所述，裁判理由、要旨都没有表明先行行为所受的制度障碍，更无从谈起此种情形是否构成违法性继承的障碍。本案中，先行行为经过起诉期限，具有形式确定力。笔者以为，可以采纳学界的观点，形式确定力只与先行行为的不可诉请撤销性相连，并不限制法院在后续行为的诉讼中对于先行行为的合法性审查。

3.违法性继承处在权利保护与法的安定性的权衡中

前两部分的论证先行行为经过起诉期限具有形式确定力，其实是为了确保行为背后法的安定性。多位学者指出，行政决定的效力支撑着法秩序的稳定。多阶段行政程序就是借由每一阶段法效力的稳定性，串联起完整的行政过程，以此提高行政活动整体的可预测性。违法性继承，固然不与公定力、形式确定力相抵触，但是允许当事人对已过起诉期限的行为，争议合法性并由法院确认违法的做法，动摇了先行行为的安定性，从而影响整个行政环节的稳定。〔45〕参见夏新华、谢广利：《论关联行政行为违法性继承的司法审查规则》，载《行政法学研究》2017 年第6 期；参见前注〔8〕，成协中文。但是，法的安定性并不是法律的唯一价值。为了防止行政机关运用多阶段行政程序将纷争分而划之的危险，而可能侵害当事人权利，允许这一问题域下违法性继承的存在，这无疑表明，在法的安定性和当事人权利保护之间，法院选择了后者。

指导案例88 号提示的观点，可以结合本案法定的先后关系具体分析。如前所述，先行行为有效期届满，后续行为以此为前提展开活动。就法的一般规范而言，这种先后关系不太常见。因为后续行为是以先行行为失去法效力为前提，如果两个行为没有正好指向同一对象，则无法构成法定的先后关系。从而，P1、P2 之间并不属于法律预先明确规范的先后关系。严格来说，本案甚至不属于多阶段行政决定或者多阶段行政程序。〔46〕参见李建良：《论多阶段行政处分与多阶段行政程序之区辨——兼评最高行政法院 96 年度判字第1603 号判决》，载《中研院法学期刊》 2011 年第 9 期。与此相对，行政许可的实践中，此类行为较为常见。期限届满，对于行政许可而言，意味着法效力的自动丧失，相应地，当事人丧失许可资质。考虑到经验、对相对人信任、市场管理等法外因素，行政机关在进行同类新的许可时，往往会对此前拥有资质、许可权的人予以同等条件下的优先考虑，或者继续把许可权利赋予同一行为对象，〔47〕参见倪洪涛：《论行政特许延续的阻却》，载《行政法学研究》2018 年第1 期。从而确保先行行为法效力丧失的安定。与先行行为法效力丧失密切相关的是行政许可的有效期限。本案争议P1 有效期的合法性，触及了法的安定，从而可能影响下一阶段P2。

（二）要旨提炼的继承标准及法理依据

公定力、先行行为经过起诉期限不可争讼，都不是本案的继承障碍，那么，继承也无需以跨越这些障碍为依据。但是，先行行为经过起诉期限，稳定的P1—P2 联系已形成。此时，法院审查确认P1 行为违法，动摇了行为之间法的安定。违法性继承的发生表明在权衡权利保护和确保行为法的安定性之间，法院更加注重当事人的权利保护。

1.实体法依据：以先行许可法定有效期届满为先行—后续行为的连接类型

本案法定的先后关系以当事人为纽带，以P1 到期为P2 的行为前提。从法定的先后连接上，与先前司法案例和学理提炼的行为关系均不同。它既不是“沈希贤案”提示的法律要件与结果关系，也不同于有学者类型化的前提—结果、依据—结果、法律要件—结果的关系，更不同于有学者抽象的先后行为具有“目的—手段”的一致性。

如前所述，法定的有效期表明法律预先划定了个人利益、公共利益的平衡范围：有效期内，相对人经营许可的合法权益受到法律保护；有效期届满，行为失效，相对人经营权丧失，有竞争关系的第三人得以通过新的许可获得权利。对行政机关来说，合法的作出行政许可的法定有效期，才能发挥规范预先设定的协调功能。针对行政许可法定有效期的违法行为，不论实体违法还是程序违法，都打破了规范设定的协调机制，可能损害行政相对人、第三人的权利。

回到先行—后续行为的连接上，先行许可行为与后续许可行为之间恰恰正是以先行行为法定的有效期届满为前提。一方面，承认先行—后续行为法定的连接关系，正是维持先行—后续行为法效力的稳定；另一方面，行政机关就先行许可法定有效期的违法行为，又与规范预先设定的平衡机制相左。法的安定性已为法定的连接关系确认，有鉴于此，违法性继承与否的权衡天平无需向法的安定性倾斜。违法继承通过确认先行行为法定期限违法的方式，“重申”法定有效期的规范作用，保护相对人（有竞争关系第三人）的权利。

本案对应程序违法的情形，此时，以形式确定力为基础维系P1 法效力丧失的稳定，破坏了法定有效期在个人权利、公共利益之间稳定的协调作用。具体而言，行政机关作出先行许可时，未明确告知相对人许可的有效期，程序违法实质损害了协调机制一端的相对人的合法权利。因而，违法性继承的发生，正是对这一协调机制的纠正。

2. 行政诉讼法的考量：个人权利充分救济的必要

要旨三采用了违法性继承的处理方法，却和要旨二相矛盾。最高人民法院如此表达的原因，此时揭开了答案。实体法为违法性继承的发生提供了权衡依据，要旨三还揭示了行政诉讼法的考虑。

就先行行为P1 来说，结合原告的诉求，《行政诉讼法》没有单独针对行政许可有效期的救济渠道。具体而言，行政许可法定的有效期是行政许可内容的一部分，随许可一同存在，因为有效期在内容上与许可无法完全分离，当事人只能以行政许可整体提起诉讼。

从P1、P2 的关联来看，由于行政机关没有履行法定明确的告知义务，本案当事人误将未告知等同于没有有效期。以相对人的视角观察P1、P2，就会得出要旨三“行政机关作出P1 时未告知期限，事后以到期为由终止相对人合法许可权益的”的判断。进一步说，其一，当事人无法预测被告以P1 有效期届满为由进行P2；其二，当事人对P2 产生错误认识，以为P2 是对当事人基于P1 取得权利的违法剥夺。诉讼法对P1 权利救济并不充分，当事人只能在P2 的关联诉讼中寻求救济。

可见，从诉讼法的角度，违法性继承的发生，正是法院在个案权衡——法的安定性和当事人权利保护中，更加关注当事人权利救济的充分性。换言之，如果诉讼法没有对当事人就先行行为的侵害提供充分救济，那么需要违法性继承通过确认先行行为违法的方式“矫正”。要旨三揭示了两点先行行为救济不充分的考量因素：其一，《行政诉讼法》没有为原告诉请的先行行为提供充分的救济渠道；其二，因行为机关的因素导致原告无法及时诉请。

五、结语

将行政行为的违法性继承置于特定的问题场景中，可能会发生阻碍继承的重重障碍，因而，行政行为的违法性继承也并非当然发生。依据我国《行政诉讼法》的规定，日本行政法学理上最广义、广义、狭义、最狭义的四层违法性继承问题，在我国都有存在的可能。

最广义的违法性继承，不论学说还是权威案例，都认可这一问题域下适用违法性继承的可能。那么，违法性继承的障碍与继承的标准是什么？以集中讨论的公报案例“沈希贤案”为例，法院以确认先行行为违法的方式肯定违法性继承，却没有给出继承发生的理由。学界就继承理由的讨论尚存争议。继承发生的判断标准也有两种观点：第一，先行与后续行为在“目的—手段”上一致且由不同行政机关作出，具备此种特质，则以公定力的例外承认违法性继承；第二，除了考虑先行与后续行为的关系还需考虑《行政诉讼法》是否为当事人就先行行为提供救济渠道。

广义的违法性继承，不论学说还是案例，都对这一问题域下适用违法性继承的可能存在较大质疑。有关继承发生的障碍与判断标准没有延伸讨论。与之相对，指导案例88 号提示了狭义和最狭义的违法性继承问题场景。学界倾向于认为，先行行为的公定力和形式确定力以及法的安定性原则，会为违法性继承的发生设置障碍。本案裁判要旨的观点是：先行行为的公定力和形式确定力只与行为效力相关，与先行行为的合法性无涉，故而违法性继承转换为个人权利保护与法的安定性的权衡问题。对此，学界提供两种判断思路：一种观点认为，违法性继承只是诉讼层面法院对个人权利救济与法定安定性的权衡；另一种观点则主张，违法性继承与否除了诉讼层面的考量，还要有实体法上的依据。与此相对，指导案例88 号认可违法性继承的理由与学界观点不尽相同。其一，实体法与诉讼法并行的判断，表明违法性继承并不是行政诉讼法特有的问题；其二，以先行许可法定有效期届满为先行—后续行为的类型，开创了违法性继承适用新行为关系的空间。具体而言，裁判要旨提炼的判断标准是：第一，实体法层面，当先行—后续行为以先行行为法定的有效期届满为连接点，先行行为的违法情形又指向法定的有效期。在确保先行行为有效期发挥正常法效力的基础上，违法继承通过确认先行行为法定期限程序违法的方式，“重申”法定有效期的规范作用，保护许可相对人合法权益。第二，诉讼法层面，行政行为的违法性继承是法院对先行行为救济不充分，而在后续行为的诉讼中对当事人的“积极回应”。如果诉讼法没有对当事人就先行行为的侵害提供充分救济，那么需要违法性继承通过确认先行行为违法的方式加以“矫正”。