民法典中的商事担保制度及商法化分析

刘胜男

摘 要：《民法典》新增的适用于动产浮动抵押的超级优先权规则，能够帮助债务人更好的融资以改善经营状况，促进商事交易的进行。流质流押的合法化不仅符合当事人之间的意思自治，还有利于商事交易的多样化，促进市场经济的发展。此外，《民法典》修改了未经抵押权人同意不得转让抵押财产的条款，转采抵押财产自由转让原则，承认了抵押财产的追及效力。而这些规定无不体现我国《民法典》商法化的具体情况，有其价值且未有过度。但在某些制度上可能仍然存在商法化不足的情形。

关键词：商事担保;抵押;商法化

中国自1929年的《中华民国民法典》起，即实行了民商合一的立法模式，并延续至今。第十三届全国人大三次会议上正式通过的中国首部《民法典》，仍采用了民商一体的立法模式，但在某些制度上结合了商法的特点，对我国原有单行法中的规定作出部分修改和调整，使《民法典》相较以前之规定有商法化之趋势。而本文旨在针对《民法典》中有关商事担保制度中抵押制度的相关规定进行简要分析，并评析其商法化情况，是否存在商法化过度，亦或商法化不足。

一、民法典中商事抵押的相关规定

（一）可以抵押的财产

我国《民法典》第395条是有关债务人或第三人可抵押财产之规定，其中第四项所规定的"生产设备、原材料、半成品、产品"的抵押，主要存在于商事交易中提供抵押担保，该条文中的这一规定就是《民法典》有关担保制度商法化之体现。其中，就"生产设备、原材料、半成品、产品"为担保物提供担保之债务人或第三人，必定为商事交易中的商主体，而其就"生产设备、原材料、半成品、产品"所为的抵押行为，是一个特殊商行为。

但是该规定与原《物权法》第180条之规定别无二致，并未做任何修改。也就是说该规定不存在商法化加深的情况，仅是一个对原有民法规定中有关商法担保规定之沿袭，不再赘述。

（二）动产浮动抵押

动产浮动抵押权规定于《民法典》第396条中，是指对企业、个体工商户、农業生产经营者以其已有的，或者在将来营业活动中可以实现的经营性财产之全部或者部分，而设定的抵押权。该规定来源于英国的司法判决，其功能在于扩大公司的融资渠道。[1]因公司的动产通常是由生产设施、原料、半成品、产品组成，为了维持企业的正常运营，这些生产材料需要投入生产，因而一直处于变动不居的状态，而传统的民事抵押担保需要满足物权客体特定的原则，为了解决这一矛盾，使企业可以通过抵押生产材料实现融资以促进企业运转，创设了动产浮动抵押制度。

设定动产浮动抵押权的对象主要是在商事交易中的商主体，且抵押人仅限于"企业、个人工商户、农村生产经营者"。英国法律将设定动产浮动抵押的抵押人限于企业，日本可设定动产浮动抵押的主体只能是有限责任公司，美国与加拿大对动产浮动抵押人的资格没有加以限制。[2]对比于其他发达国家的动产浮动抵押权制度，中国的动产浮动抵押权人的范围主要涵盖了个人工商户和农村生产经营者，其主要原因是为了缓解中小企业和农民借贷困难的问题，并推动中小企业及农村经济的资金融通与发展。

动产浮动抵押具有很强的商法特点而区别于传统民法中的抵押。其一，动产浮动抵押权的标的物在抵押权设立时是不确定的，只有在满足了特定的条件，该抵押权的标的物即确定，这与传统民事担保在抵押权设立时标的物需具体特定的规则相区别。其次，动产浮动抵押权还是传统民法中"一物一权原则"的例外。在传统的民事担保中，当事人仅可在一个物上设立一项抵押权，这是"一物一权原则"的内在要求，而在动产浮动抵押中，抵押权的标的物为一个集合，在该集合中存在数个物，动产浮动抵押就是在数个物上设立一个质押权。此外，在《民法典》颁布以前，动产浮动抵押与普通质押权有一个重大的区别，即动产浮动抵押权在"结晶"前，抵押的标的物可以转让给第三人，且根据《财产权法》第189条之规定，动产浮动抵押权不能对抗在正常的经营活动中，已支付了合理对价而获得抵押财产的买受人。在《民法典》颁布以后，根据《民法典》第404条之规定，将《物权法》第189条第二款的适用范围拓宽至整个动产抵押领域，亦是动产浮动抵押制度商法化之体现，更是民法商法化的一个典型例子。

（三）抵押中的超级优先权

《民法典》第416条是一个全新的规定，即为适用于动产浮动抵押的"超级优先权规则"，该规则很大程度上借鉴了UCC 第九编中与"价金担保权"相关的法律制度。[3]其合理性在于，动产浮动抵押权的设定，会使得向债权人所购买的生产机器设备、原料等产品自动地变成了浮动抵押权下的标的物，而如果此时并不对处于在后顺位的出卖人的价金请求权加以保障，就可能造成抵押人难以出售、购买产品或取得融资，其生产经营将受到严重影响。因此。按照《民法典》第416条之规定，如果以某一动产所有权担保的主债权为抵押物的价款，并于标的物交付后的十日内办结登记的，那么该抵押权人就可优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

假设甲在一月一日为银行选择了动产浮动抵押，并办理了抵押登记。一月十日，甲采用了赊账的方法向乙购买了一台机器后，乙请求甲方为其进行担保，与甲方约定当乙将机器交付给自己后，就为乙在机器上设立抵押权。假如没有根据《民法典》第416条的规定，甲一月十日购买的机器，自乙将机器交付于甲后，该机器即自动成为银行动产浮动抵押权的标的物，则根据《民法典》第414条之规定，甲在一月一日前为银行设立的动产浮动抵押权，要优先于甲一月十日前为乙设立的普通抵押权。如果甲经营不善到期不能还款，则乙因其处于劣后的受偿顺位可能难以实现其债权，那么就会导致乙在一开始就不愿以动产抵押的方式赊账出卖机器给甲，甲就难以实现融资的目的。

相反，如果适用《民法典》第416条就会有完全不一样的结果，因为该机器所担保的主债权是甲购买该机器的价款，若乙在交付该机器后的十日内为乙办理抵押登记，即使机器已自动成为银行动产浮动抵押权的标的物，根据"超级优先权规则"乙仍然优先于银行受偿。因此，甲就可以通过上诉这种渠道获得融资，以改善经营状况。

（四）流押条款

在《民法典》颁布以前，对流质流押条款，我国立法采禁止的立场。根据《物权法》第186条之规定，双方当事人不得于债务履行期届满之前约定，债权人在履行期届满时不履行债务的，抵押财产即归抵押权人所有。如果当事人为此约定，则约定无效。而对流质契约之禁止主要是出于对债权人之保护，以避免债权人利用债务人陷于困难而损害债务人之利益。并且流质契约中提供担保的标的物的价值往往都超过债务本身，如果认可流质契约的效力，则会侵害其它债权人的利益。基于以上的利益衡量，我国以往作出了禁止流质契约效力的立法选择。

在比较法上，德国、瑞士等欧洲的大陆法系国家对流质条款仍采禁止态度，但美国《统一商法典》赋予了流质契约以合法性。另外，有许多国家对流质契约的态度出现了变化，如法国、意大利、中国台湾地区，均经过修改确认了流质契约的法律效力。[4]由此可见，流质契约之禁止在部分发达国家和地方呈逐步开放的态势。

中国在《民法典》实施之后，按照民法典第401条之规定，如果当事人在履行期届满之前约定，债务人不承担到期债务时抵押财产归债权人所有的，债权人不能取得该抵押物之所有权，而仅能就抵押财产优先受偿。该规定亦改变了以前流质契约无效的立法选择，转而认可了流质契约的效力，并且表明约定流质条款的抵押权人具有优先受偿权。

二、民法典商事担保制度商法化分析

（一）是否存在商法化过度

此次《民法典》的颁布，对抵押担保制度部分存在重大修改，其中包括流押的合法化以及设立了超级优先权规则。因我国是民商合一的国家，原有担保物权的规定对商法以及商事交易的考量不足，此次《民法典》中的不少修改都结合了商法的特色，综合了商事交易的实际情况，体现了民法典的商法化进程。对于这些修改以及全新的超级优先权规则是否存在商法化过度，笔者将进行逐一分析。

1.动产浮动抵押

《民法典》对具有商法特色的動产浮动抵押权没有进行实质改动，只对其进行了细微修改和措辞调整，基本保持了原有规定。动产浮动抵押制度本是为扩大公司的融资途径，使公司不但能够利用原料、半成品、存货等设立抵押权，还能够运用他们去维持公司一般的生产经营问题。并且在公司的生产经营过程中，浮动抵押的标的物在"结晶"之前保持在不定状态，抵押的财产即可买入或出售，这样增加了生产资源的有效使用，也达到对公司财产的充分调配，不但符合商事交易中的效率原则，也缓解了中小企业与农民借贷困难的问题，具有实意。

但我国对动产浮动抵押制度的运用，从主体上作出了限制，主要限于"企业、个体工商户、农业生产经营者"。对于动产浮动抵押权未经登记不能对抗善意第三个人，也不得对抗在正常的经营活动中已经支付合理对价获得抵押财产的买受人，兼顾了买受人和其他担保物权人的利益。因此，笔者认为就动产浮动抵押制度而言，不存在商法化过度的情况。

2.动产抵押的登记对抗

关于与动产抵押权登记对抗的规定，《民法典》进行了修改，将《物权法》第189条第2款适用于动产浮动抵押的规定扩大至全部动产抵押领域，即普通的动产抵押权也可适用正常经营买受人规则。

其合理化的理由主要有二，其一在于降低买受人的调查成本。比如甲因新家装修需要购置家具，而家具城中的部分家具已经为他人设定了普通抵押权，若甲要避免其购置的家具上没有负担，则他需要逐一调查其选中的家具上是否负担了一个普通抵押，这徒增甲的调查成本，同样也使得交易耗时费力。在日常生活中，每天都会发生难以计数的商事交易，若每一次交易当事人都要亲自去调查交易的动产上是否设立了抵押权，未免太过繁复。商事交易最讲究效率原则，它所要求的是最简单的交易方式，为了减少上述繁复的交易过程及其高昂的调查成本，避免当事人在每一次交易中都必须查询担保登记，使一般的动产抵押也对适用正常经营买受人规则，实有裨益。[5]其二，这同样也符合抵押权人的预期。作为抵押权人，将钱借给债务人，定是希望债务人的生产经营能够有很好的改善，债务人生产的产品能够更好的销售，这样更有利于抵押权人债权之实现，符合债权人的期望。

由此来看，将普通动产抵押扩展适用正常经营买受人规则有利于增加商事交易效率，降低交易成本，能够更好的促进经济的流通，符合商事交易的效率原则，对经济生活的发展实有裨益。因此《民法典》第404条的正常经营买受人规则很好的结合了商事交易的特点，其商法化具有实践意义，有其合理性。

3.抵押财产的转让

按照《物权法》第191条之规定，在抵押期内，抵押人未经抵押权人许可，无权转让抵押财产，除非对受让的第三人代为清偿以消灭抵押权，但在日常交易过程中，抵押人未经抵押权人许可出售抵押财产的情形尤为多见。此时，依照《物权法》第191条之规定，对于抵押人的无权利处分，如果受让人为善意，支付了合理的对价并交付，且符合善意取得之要件，则受让人就可善意取得该抵押财产之所有权，抵押权人的抵押权由此自消灭。此外，在抵押期间抵押人不能转让抵押财产不利于物尽使用，有违商事交易的原则。

《民法典》第406条是对《物权法》第191条的修改，根据《民法典》第406条之规定，抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的不影响抵押权的效其实质为抵押物以自由转让为原则，并且承认了抵押物的追及效力。但是这一规则在适用上也有诸多限制。根据正常经营买受人规则取得抵押物的买受人就不受追及，但须符合以下三个条件：①销售该动产属于抵押人的正常经营活动;②买受人已支付合理价款;③买受人取得了动产。其次，该规定也受到《民法典》第406条第2款的约束，如果抵押人转让抵押财产可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让抵押物获得的价金提前清偿或提存。此外，关于尚未登记的动产抵押权，根据《民法典》第403条之规定，如受让方已依照物权变动规则获得抵押物之所有权且对受让方为善意，则动产抵押权的追及效力亦会被阻断。[6]

由此可见，采取抵押物自由转让原则，更能够有助于抵押物物尽其用，确保经济的融通，保障商事交易不会因为物上存在抵押权而以失败告终;承认抵押权的追及效力亦能够更好的保护债权人的利益。并且，结合其他制度对抵押权追及效力进行限制，也不会侵害受让人的利益，能够更好的平衡当事人间的利益，促进商事交易的达成，有利于市场经济的健康持续发展。

4.超级优先权规则

超级优先权规则是《民法典》中一个全新的规则，该规则亦是民法典商法化的重要体现。超级优先权适用于浮动抵押，该规则在商事交易中具有以下两个优点。从规范意旨的角度而言，超级优先权规则对债权人的价金起到了担保作用，有助于债务人更好的融资，也解决了债权人的后顾之忧，从而促进了财产在是市场经济中自由流转。从利益衡量的角度而言，超级优先权规则不仅对抵押人有利，甚至可能对在先的动产浮动抵押权人有利。因为抵押人在获得了融资后，其金融状态和发展状况就可能改善，这是更有利于实现债权人之债权的。此外，这一规则还能够激发融资者之间的竞争，更有利于市场经济的健康发展和持续壮大。

UCC第9-324条（a）款的规定中设置的宽限期是20天，其主要是为了促进交易的完成，并设置了一个合适的期间进行公示登记。而我国处于其他利害关系人利益的考虑，将该宽限期限定在10日内，是立法基于利益衡量的结果。[7]总而言之，超级优先权规则具有独立存在的价值，有利于财产的融通，具有实意。

5.流押的合法化

流押流质条款其本质上就是用来避免债权人欺压债务人，因此中国《民法典》的第401和428条，都确认了流质契约的法律效力，现对流押流质的立法态度不是无效，而是仅能就抵押财产优先受偿。随着我国市场经济的发展繁荣，我国的民间借贷也不断壮大，但由于我国原来的立法禁止流押流质，导致在民间借贷中大量非典型担保出现，也给司法实践带来不少难题。流质流押的合法化在这一点而言也可谓意义非凡。流押流质的放开其实际上是有利于担保物权的私人执行，类似于事先的一个折价约定，能够更好的符合当事人之间的意思自治，促进交易和市场经济的发展，有利于商事交易的多样化发展。并且《民法典》亦规定了，即使当事人之间有流质契约，也只能依法就抵押财产优先受偿，同时兼顾了债务人的利益，较为恰当。

（二）是否存在商法化不足

此次颁布的《民法典》在抵押担保的相关规定上做了一系列调整，整体上较以前的规定更加的商法化，很多制度都融入了商事交易的特点，比如超级优先权规则更加有利于债务人在商事交易中融资，流质流押的合法化在保护债务人的同时亦能更好的兼顾当事人的意思自治，其商法化整体上称不上商法化过度。但是有关抵押部分似乎还有的地方商法法化有一些不足。

我国民法典的商法化相对而言还是比较保守。比如在动产浮动抵押制度上，我国《民法典》对原有的规定并未进行太大的修改，基本保留了原有的规定，只作了微小的调整。但有学者认为，我国有必要建立接管人制度。理由在于，我国的动产浮动抵押制度在现实中运用的比较少，制度缺乏灵活性，并且基于对动产浮动抵押客体范围的限制，有许多对企业经营有重大意义的财产难以设立动产浮动抵押。相反，引入接管人制度能够不仅能够增强债权人对抵押人财产的控制力，亦能够在债务人违约或做出危害抵押财产的行为时更好的保护自己的利益。[8]对此，笔者认为可资参考。

三、结论

此次《民法典》中有关抵押担保的规定，在许多制度上都融入了商法的原则，综合了商事交易的原則，解决了原有法律规定在司法实践中存在的一些问题，使商事主体在从事商事交易的过程中，能够更容易获得融资，更有利于生产经营，其整体的商法化情况值得肯定。但是在某些制度上，我国的法律规定仍然不构完善。总体而言，《民法典》有关抵押担保的相关规定不存在商法化过度的情况，甚至有的制度还存在商法化不足的情况，在制度规定不构完善的地方还有待司法解释作出进一步阐释。

参考文献：

[1]钟维.民法典编纂背景下我国浮动抵押制度的释评与完善[J].广东社会科学，2018（4）：232.

[2]崔建远.物权法[M].2版.北京：中国人民大学出版社.2011：490.

[3]张玉涛.民法典编纂视野下动产抵押登记对抗规则的解释适用[J].上海法学研究.2019（19）：185.

[4]张善斌.民法典中流质条款解释论研究[J].河北法学.2020（9）：10.

[5] 朱虎.民法典动产和权利担保的变革[J].人民法院报.2020 （5）：1-2.

[6]高圣平.民法典动产抵押物转让规则的解释论[J].比较法研究.2020（4）.：84-85，88.

[7]张玉涛.民法典编纂视野下动产抵押登记对抗规则的解释适用[J].上海法学研究.2019（19）：186.

[8]钟维.民法典编纂背景下我国浮动抵押制度的释评与完善[J].广东社会科学，2018（4）：237.