知识产权检察公益诉讼法理基础与制度构造

崔汪卫,唐朝霞

□法学研究

知识产权检察公益诉讼法理基础与制度构造

崔汪卫,唐朝霞

（安庆师范大学 法学院，安徽 安庆 246133）

保护知识产权就是保护创新，检察机关要充分发挥其提起公益诉讼职能，为创新型国家建设提供有力的司法保障。检察机关提起知识产权公益诉讼具有充分法理基础，契合新时代精神，公益诉讼的提起既是可行的，也是相当必要的。立法机关应当明确检察机关提起知识产权公益诉讼的原告资格和受案范围，确立检察机关提起公益诉讼的前置程序、处分权受限、比例原则等基本原则，强化检察机关提起知识产权公益诉讼的制度设计，规定检察机关提起知识产权公益诉讼的途径，赋予检察机关享有优先审理权、调查取证权、和解权等诉权，承担公益诉讼所带来的不利后果。

知识产权；公益诉讼；检察机关；法理基础；制度构造

2020年11月30日，习近平总书记在中共中央政治局举行第25次集体学习时强调：“保护知识产权就是保护创新。”2020年10月29日，党的十九届五中全会通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》（以下简称《建议》），“创新”贯穿始终，成为《建议》的主基调和核心。为将党的十九届五中全会“创新驱动发展”部署落到实处，2020年11月6日最高人民检察院组建知识产权检察办公室，从国家利益、公共利益和人民利益出发，依法从严保护知识产权，服务保障创新型国家建设。知识产权检察办公室的设置适逢其时，然而，如何切实发挥其应有的职能作用，仍然值得学界深入省思。本文拟从检察机关保护知识产权，服务创新驱动发展战略实施的视角,对架构知识产权公益诉讼的法理基础与制度构造进行系统探究。

一、检察机关提起知识产权公益诉讼的法理基础

自2015年7月1日全国人大常委会授权检察机关在部分地区开展公益诉讼试点工作以来，检察机关在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域提起公益诉讼案件件数逐年增加，13个省开展为期两年试点，办理公益诉讼9053件（1）。2018年办理公益诉讼案件达113 190件，2019年126 912件，公益诉讼案件的受理范围不断拓展，让违法者为恢复受损公益“买单”（2）。但检察机关提起知识产权公益诉讼仍是新生事物，需要从法理上对此予以阐释。

（一）诉讼信托理论

诉讼信托是指委托人将其实体权利和诉讼权利交由受托人，由受托人以委托人的身份向司法机关提起保护委托人权益的诉讼。诉讼信托发端于英美法，最早出现于日本，逐渐引入我国台湾地区，并在我国大陆地区制定信托法时植入诉讼信托的概念。诉讼信托创设的初衷是为解决信托法上一些难题，与解决当事人适格有所不同。诉讼信托并不适用于所有的诉讼类型，其适用主要是维护社会公共利益之必需。就当前司法实践而言，各类公益诉讼的提起均以公益信托为由，任何私主体都不得随意放弃其应有的权益，否则将侵害社会公共利益。我国《民事诉讼法》第55条第2款针对破坏环境资源、食品药品安全领域侵害不特定多数人合法权益而损害社会公共利益行为，在“法律规定的机关和相关组织”提起诉讼的情形下，检察机关可以提起公益诉讼。此规定将环境资源、食品药品安全领域的“公益”一旦受到侵害且其他机关和组织不提起诉讼的，信托于检察机关并由其提起诉讼。《行政诉讼法》第25条第1款针对法律规定的机关在环境资源、食药安全、国有财产和土地等领域不履行监督职责或者违法行使职权致使国家和公共利益受损的，检察机关督促其依法履行职责，对不依法履行职责的，可以提起公益诉讼。此规定将法律规定的机关在相关领域不履行职责或者不作为的，督促其履行职责和提起诉讼的权利信托于检察机关，维护国家和公共利益。虽然《民事诉讼法》和《行政诉讼法》（下文简称“两大诉讼法”）相关条文并未提及知识产权领域，但上述条文有“等损害社会公共利益的行为”或者“等领域”字样，这为检察机关提起知识产权公益诉讼留下了拓展空间。由此可见，诉讼信托理论有效地解决了公益诉讼适格主体，为检察机关提起知识产权公益诉讼提供了法理基础。

（二）诉讼担当理论

诉讼担当是指权利人不便或者无力诉讼的情形下，由案外第三人代替权利人以诉讼主体资格参与诉讼并独立实施诉权，裁判效力及于权利人的行为[1]。传统当事人适格理论认为民事诉讼和行政诉讼提起者仅能为对诉讼标的有实体上权利义务之人，然而，现实生活中某些侵权行为因权利人不便或者无力诉讼，倘若不提起诉讼将损害社会公共利益，势必造成无法挽回的损失和侵权者逍遥法外。因此，诉讼担当理论是当事人适格理论的发展，在不少国家和地区的实体法抑或程序法中都有所体现，例如《日本民法》第25条、第936条、第940条、第943条等条款设定失踪人管理人、继承财产管理人制度；我国台湾地区“民事诉讼法”第6条规定有公益社团法人之诉；我国《著作权法》第8条规定著作权集体管理组织经著作权人和邻接权人授权，作为当事人就著作权有关权利进行诉讼和仲裁等。我国《民事诉讼法》第55条和《行政诉讼法》第25条作出明确规定，检察机关对损害某些特定领域的社会公共利益或者不履行法定职责损害社会公共利益的，不特定多数人不便或者无力提起诉讼的，可以提起公益诉讼。知识产权领域也是如此，知识产权是私权，知识产权纠纷理应由私主体提起诉讼。然而，知识产权权利人滥用权利不仅损害相对人的利益，而且不同程度地损害到社会公共利益。这在我国刑法上也有所体现，知识产权领域的各类犯罪纳入第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，可见侵害知识产权情节严重的行为破坏到社会主义市场经济秩序，损害到社会公共利益。检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，提起公益诉讼自是理所当然。

（三）利益平衡理论

利益平衡理念源于古希腊时代，亚里士多德认为，法律规则的一般性和刚性可能会让法官无法适用此规则解决个案，平衡的方法便可解决这一难题。当法律因太过于原则而不能解决个案之时亟需对法律进行矫正，平衡原则就成为最好的选择[2]。17世纪以来，西方众多法学家对各部门运用利益平衡方法进行过探讨，德国学者赫克和耶林、美国法学家庞德、英国学者边沁等在法律的利益平衡方面都提出了富有启发意义的阐释。20世纪60年代利益平衡理论作为解释法律的方法，由日本学者加藤一郎提出，解决法院解释法律时运用利益平衡，确定立法者根据某条特定的法律规则所旨在保护的利益[3]。20世纪90年代著名法学家梁慧星将利益平衡理论引入我国，成为我国司法领域难题普遍适用的重要方法。梁慧星认为，法官在审理案件过程中，综合案情并权衡诉讼双方的利害关系，作出公平合理的判决。在遇到法律问题存有两种解释时，判断如何取舍也有赖于利益平衡理论[4]。知识产权司法审判领域运用利益平衡理论，有利于实现法律所追求的平等和正义价值，有利于保障社会公共利益。国家保护知识产权之目的有直接目的与终极目的之分。其直接目的是保护知识产权人的利益，如专利法的首要原则是维护专利权人的合法利益，绝大部分条款都表现为对专利权保护的授权性规范和对侵害专利权的禁止性规范。然而，保护专利权人利益的终极目的是激励知识创造，进而不断地产生新技术并促进新技术广泛传播与运用，最大程度地为人类社会创造出经济福利。利益平衡理论为检察机关提起知识产权公益诉讼提供了理论支撑，亦为检察机关提起知识产权公益诉讼必须遵循的基本法理。

（四）公地悲剧理论

公地悲剧理论是由美国学者Garrett Hardin在《The Tragedy of the Commons》一文中提出，他从理性人的视角分析每一个体都希望个人利益最大化，他们对公共资源均有使用权，而没有权利阻止他人使用，进而造成资源过度使用和枯竭。滥采滥挖矿藏、过度捕捞、滥伐森林、滥用知识产权等，都是“公地悲剧”的典型例子[5]。以我国现行的知识产权法为例，《著作权法》明确指出该法保护的法益既包括著作权人的权益，也包括社会公共利益，即有益于精神文明、物质文明的作品的创作与传播，促进社会主义文化事业的繁荣发展；《商标法》指出该法既要维护商标权人的权益，也要保障消费者的利益，促进市场经济的发展；《专利法》规定该法要保护专利权人的权益，激励其发明创造，进而推动发明创造的应用，提高整个社会的创新能力，促进技术进步和经济发展。上述三部法律都考虑到个人利益与公共利益的平衡保护，过度保护知识产权人的利益势必造成“公地悲剧”现象的发生。检察机关作为社会公共利益的代表，一旦出现知识产权滥用现象损害到社会公共利益时理应站出来，代表不特定的多数人利益以国家公诉人的身份提起知识产权公益诉讼，阻止知识产权滥用现象的滋生蔓延。例如，我国商标实行注册取得制度，这势必导致商标抢注现象并相继引起商标严重囤积，而商标权人无法充分实施其注册商标，阻碍市场经济的发展，检察机关对此即可以国家公诉人的身份提出公益诉讼，避免“公地悲剧”现象的发生。前大法官江必新曾指出，检察公益诉讼审判工作是解决“公地悲剧”、破解经济发展“外部性”难题的重要着力点，对于完善国家利益和社会公共利益保护体系具有重要的现实意义[6]。

二、知识产权检察公益诉讼与时代精神的契合性

时代精神是激励一个民族奋发图强、振兴祖国的强大精神动力，可以透视其国民的理性程度与成熟水平，因而成为衡量一个国家文明进步的重要标准。改革创新是我国当今时代精神的核心，坚持走中国特色自主创新道路、实施创新驱动发展战略是时代精神的重要体现。检察机关要坚持“保护知识产权就是保护创新”的理念，坚持司法服务知识创新、服务经济发展。从这个意义上说，知识产权检察公益诉讼与时代精神具有高度的契合性，检察机关对侵犯知识产权损害社会公共利益的行为提起公益诉讼既是可行的，也是相当必要的。

（一）检察机关提起知识产权公益诉讼的可行性

1.符合我国现行法律和国家政策

尽管“两大诉讼法”在规定公益诉讼的范围上都没有将知识产权领域纳入其中，但是这并不表明知识产权公益诉讼违背法律规定，相反其具有充分的法律依据，也与国家政策具有高度的契合性。第一，从“两大诉讼法”确立公益诉讼制度的初衷来说，其制度确立主要基于公共利益的维护，防止私权恣意而损害社会公共利益，造成“公地悲剧”现象。知识产权保护不仅涉及到知识产权人的合法权益，更关系到社会公共利益的维护，从某种程度上来说保护知识产权人的合法权益的目的就是通过激励其创造创新，进而增进社会福祉和公共利益，其终极目标仍然是社会公共利益。检察机关作为公共利益的代表，理应就知识产权滥用行为提起公益诉讼。第二，从“两大诉讼法”关于公益诉讼的条文规定上来看，条文都使用“等”损害公共利益和法律规定的机关怠于履职或者不作为的，法律规定的组织可以提起公益诉讼，“等”是公益诉讼范围的延伸，知识产权公益诉讼就内含其中，法律条文囿于内容限制无法将所有情形逐一列举，只能通过概括式立法来规定公益诉讼的范围，这也为公益诉讼的范围拓展提供了法律依据，检察机关便可以此为据拓展公益诉讼范围[7]。第三，从国家政策文件精神的视角而言，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在“加强对法律实施的监督”部分明确提出“拓展公益诉讼案件范围”的要求[8]，这一政策性规定为作为国家法律监督机关的检察机关探索拓展多种公益诉讼的形式提供了政策依据[9]。检察机关针对知识产权滥用而损害社会公共利益的行为提起公益诉讼，是其落实中央精神、规范办案行为的具体行动。

2.积累有可供借鉴的域内外经验

以美国为代表的发达国家拥有世界最先进的技术，每年都为该国创造高额的利润，这一切都归功于美国业已建立起较为完善的知识产权法律保护体系，知识产权公益诉讼在其中扮演着最为重要的角色。美国《谢尔曼法》《克莱顿法》等授权司法机关对知识产权等领域损害社会公共利益的行为提起公益诉讼，即“私人检察总长制度”（Private Attorney General）[10]。《美国法典》第28卷第518条规定：联邦总检察长可参与他认为美国利益要求他参与的争议，以及他认为符合美国利益的任何民事或行政案件。英国、澳大利亚等国家也有类似的制度，“用公法名义保护私权之诉”，检察总长享有代表国家进行公益诉讼的资格[11]。在我国“两大诉讼法”修改之前，知识产权公益诉讼一般都是通过以刑事附带民事诉讼的形式由检察机关提起的，而今随着国家层面提出“拓展公益诉讼案件范围”，我国部分地区率先由地方立法机关以地方性法规的形式拓宽公益诉讼的范围，积极开展反知识产权垄断领域公益诉讼的探索（3）。2020年12月1日福建省检察机关首个知识产权检察办公室在福州鼓楼区检察院设立，明确将知识产权领域公益诉讼纳入其办理案件的范围[12]。近年来各地司法机关积极探索知识产权检察公益诉讼，比较有影响力的如深圳市龙华区人民检察院针对新冠期间销售假冒医用口罩提起刑事附带民事公益诉讼，在要求以假冒注册商标罪追究被告人刑事责任的同时，根据相关民事法律的规定，要求被告人按照流入市场假冒注册商标口罩的销售金额，支付三倍的惩罚性赔偿，并在国家级媒体上公开赔礼道歉[13]。检察机关提起此公益诉讼有力地震慑了商标侵权行为，使人民生命安全和社会公共利益得到有效保障，同时也为知识产权检察公益诉讼的逐步推行提供样板。

3.检察机关有无可比拟的专业优势

尽管我国“两大诉讼法”赋予法律规定的机关、社会组织提起公益诉讼的权利，域外国家甚至赋予公民个人提起公益诉讼的权利，但是检察机关代表国家对侵犯知识产权损害社会公共利益的行为提起知识产权公益诉讼具有无可比拟的专业优势：第一，检察机关诉讼经验优势。公诉权是检察机关所独有的法定权力，其在证据收集、非法证据排除、证据规则运用、讯问和庭审技巧等方面具有丰富的办案经验和诉讼技巧，而法律规定的机关、社会组织和公民个人在办案经验和诉讼技巧方面都是“外行”，无任何专业优势。第二，检察机关诉讼地位优势。检察机关素以国家公诉人身份参与诉讼，在诉讼过程中形成公、检、法分工协作、配合制约的工作关系和良好传统，由检察机关提起知识产权民事公益诉讼可发挥对审判机关审判活动的监督，提起知识产权行政公益诉讼能够与被告人平等对话。相比之下，社会组织和公民个人无法形成对审判活动的有力监督，也无法与行政公益诉讼被告人在诉讼活动上平等对话。第三，检察机关法律监督优势。公益诉讼的被害人往往是不特定的多数主体，倘若由这些主体逐一提请诉讼势必过度地浪费司法资源，而检察机关具有法律监督职能，一旦不特定的多数主体利益受到损害，检察机关便以公共利益的代表提起诉讼维护这些主体的合法权益，避免过度消耗有限的司法资源。第四，检察机关诉讼成本优势。诉讼活动的进行必须付出大量的人、财、物等诉讼成本，并需承担诉讼的败诉风险，这对于社会组织和公民个人来说都可能因诉讼成本而放弃诉讼的念头。但是，检察机关提起公益诉讼，可以避免上述情况的出现。检察机关背后有国家财力的保障，其可以提起高质量的公益诉讼，并不担心败诉所产生的诉讼风险[14]。

（二）检察机关提起知识产权公益诉讼的必要性

1.为建设创新型国家提供制度保障

创新型国家是指以知识创新为基本要义，提高自主创新能力，形成具有国际核心竞争力的先进国家[15]。建立国家创新体系，走创新型国家之路，已成为世界许多国家政府的共同选择。追溯美国知识产权保护的历史，该国知识产权保护一直呈现强保护的趋势，导致这重大变革的重要原因是上世纪70年代至90年代美国存在一种普遍的信念，即国家处于衰落时只有强调技术创新作为经济增长的刺激才能遏制衰落（4）。2011年英国颁布《知识产权国际战略》，鼓励本国知识密集型企业通过知识产权开拓国际市场；同年日本政府推出《知识产权战略推进计划2011》，以应对全球化、网络化时代的新挑战[16]。我们党的十八大报告提出实施创新驱动发展战略，推进创新型国家建设，转变经济发展方式，加强知识产权保护。十八届三中全会提出探索设置知识产权法院，为创新型国家提供有力的司法组织保障，从此知识产权诉讼在我国诉讼体系中地位不断提升，知识产权保护重要性得到日益彰显。2020年11月30日习近平总书记在主持中央政治局第二十五次学习时提出“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”“一个国家的创新力越强，对知识产权保护的力度就越大”等重要论述。构建检察机关提起知识产权公益诉讼制度，是落实习近平总书记重要论述、建设创新型国家的有效路径，为建设创新型国家提供有力的制度保障。

2.解决其他诉讼主体诉讼能力不足问题

知识产权是一门专业性、技术性很强的学科，这就要求审理知识产权案件的法官不仅需要懂得法律专业知识，同时还应当具有科技、管理等方面的背景，特别是涉及专业性、技术性较强的专利案件尤为如此。同样，知识产权诉讼的提起对诉讼主体的诉讼能力提出较高的要求，也应当具备与法官同样的专业素质。法律规定的机关、社会组织和公民个人在诉讼经验和诉讼能力方面与检察机关相比，其面临着诉讼能力的不足，检察机关作为诉讼主体更显得尤为必要。因为：第一，检察机关积累有办理知识产权案件的丰富经验，我国刑法将知识产权领域的犯罪放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章，对侵犯知识产权，破坏市场经济秩序的行为予以严厉打击，在长期的办案过程中积累了丰富的办案经验。第二，公益诉讼检察职能的增强为知识产权民事案件的办理提供有利条件，最高人民检察院设立公益诉讼检察厅（第八检察厅），并整合资源成立知识产权检察办公室，这在一定程度上为检察机关办理知识产权案件特别是知识产权公益诉讼提供组织保障。第三，法律规定的机关、社会组织或者公民个人的知识产权公益诉讼意识淡薄。知识产权侵权行为不仅损害到知识产权人的合法权益，也对社会公共利益造成巨大损失。法律规定的机关、社会组织或者公民个人的公益诉讼意识较为淡薄，一旦自己利益得到保护便对侵权行为“敬而远之”，甚至在提起知识产权诉讼过程与被告人达成某种协议使得自己权益得到保护时撤回诉讼请求。

3.提高知识产权司法保护效率的必然选择

诉讼追寻的目标是公平与效率，缺一对于权利人而言都显失公平。知识产权诉讼是一项技术性很强的诉讼，当前诉讼制度造成了知识产权案件审理效率不高、诉讼拖延等现象，严重影响知识产权司法保护的效率。检察机关提起知识产权公益诉讼可以有效地提高知识产权司法保护的效率。第一，检察机关可以督促审判机关及时作出司法裁判。众所周知，检察机关是法律监督机关，可以对审判机关的司法活动进行全程监督，监督的重点不仅是公平合理裁判，同时还包括及时有效裁判。检察机关提起知识产权公益诉讼势必会有效地提高司法审判效率。第二，检察机关提起知识产权公益诉讼可以节约司法资源进而提高司法效率。倘若知识产权侵权行为造成多人财产和人身等损害，极可能造成众多被害人重复诉讼、法院多次审理的情况，这势必过度消耗有限的司法资源。检察机关提起知识产权公益诉讼，不仅节省了权利人的精力、财物等方面付出，而且节约了司法资源，提高了诉讼效率，达到多人重复诉讼的同样效果。第三，检察机关提起知识产权公益诉讼可以有效杜绝“政府失灵”现象。尽管知识产权行政机关查处知识产权侵权纠纷案件具有技术优势和处理高效的特点，但是行政机关也存在失灵的问题，存在多种利益冲突，特别是地方保护主义的存在，对某些知识产权侵权损害社会公共利益仅以行政罚款来代替诉讼，使侵权者逃脱法律制裁进而纵容侵权行为。

三、知识产权检察公益诉讼的制度设计

知识产权检察公益诉讼是一种新型诉讼，制度设计尚未成型并付诸司法实践。这就需要我们在立法上对知识产权检察公益诉讼相关法律制度作出明确的规定，为检察机关提起知识产权公益诉讼提供法律依据。

（一）赋予检察机关提起知识产权公益诉讼的原告资格

检察机关提起公益诉讼源于18世纪的法国，检察机关作为社会公共利益的代表以原告向法院提起公益诉讼。我国尽管“两大诉讼法”规定公益诉讼时赋予检察机关在某些特定的领域有权提起诉讼，但是列举式立法中并未有“知识产权”领域，仅以“等”领域进行概括式立法，不少学者认为这为立法机关对检察机关拓展公益诉讼领域提供了操作空间，然而对此予以列举式的规定显得更为直截了当，检察机关提起知识产权公益诉讼亦变得理所当然，这也符合我国宪法对检察机关法律监督职能的定位。法律赋予检察机关提起知识产权公益诉讼时，应当设定前置条件，即在法律规定的机关、组织或者公民个人没有提起诉讼时，检察机关可以对损害社会公共利益的知识产权侵权行为提起公益诉讼。对于“两大诉讼法”规定诉讼原告资格将公民个人排除在外，笔者认为此种做法值得商榷，检察机关提起知识产权公益诉讼的前置条件还应当包括与知识产权有切身利益的个人。

（二）检察机关提起知识产权公益诉讼的受案范围

鉴于知识产权是私权，知识产权侵权行为尚未造成国家利益和社会公共利益受损的，国家公权力不宜介入，而应当由私主体自行处理。只有知识产权侵权行为损害到社会公共利益时，国家公权力方可介入并依法予以处理。因此，检察机关提起知识产权公益诉讼的范围应当从立法上作出明确的规定。

知识产权检察公益诉讼的范围有：（1）损害社会公共利益的知识产权案件。此类案件主要涉及到将知识产品或者信息当作个人的财产并将由此而形成的权利视为个人财产权，严重阻碍了知识产品和信息的共享，损害社会公共利益的行为。（2）滥用知识产权，损害社会公共利益的案件。我国《反垄断法》第55条将知识产权滥用行为列入其规制的范围，滥用知识产权的行为不仅影响到他人对知识产品或者信息的合理使用，同时扰乱了市场正常的竞争秩序，不利于营造健康有序的市场环境。滥用知识产权的行为主要包括无正当理由拒绝他人使用、知识产权人对不同受买人给予价格歧视、知识产权人滥用市场支配地位、知识产权人滥用诉权等损害公共利益的行为。（3）知识产权行使不当造成公共利益受到侵害的案件。例如专利权的无效、商标权的异议等，知识产品或者信息的持有者所享有的知识产权仍然处于待定状态，但阻碍了这些知识产品或者信息供社会公众使用而造成的不特定多数人利益受损。（4）其他侵害公共利益的知识产权侵权案件。除上述以外，其他任何损害社会公共利益的案件，检察机关均可以提起知识产权公益诉讼。例如，传统知识、基因资源、民间文学艺术等不当使用行为。

（三）提起知识产权检察公益诉讼的基本原则

知识产权检察公益诉讼不同于传统的民事诉讼，其涉及到社会公共利益，检察机关提起知识产权公益诉讼应当遵循以下原则：

第一，检察公益诉讼前置原则。检察公益诉讼前置原则，也称为“穷尽权利救济”原则，是指知识产权侵权造成权利滥用而采取行政救济措施无法解决之前，不得请求审判机关对知识产权滥用造成公共利益和权利人利益之行为进行裁决；知识产权侵权造成权利滥用损害社会公共利益，需要提起公益诉讼的，应当由法律规定的机关、社会组织和公民个人提起，在上述主体无法或者不愿意提起诉讼的情况下，由检察机关作为诉讼原告向法院提起公益诉讼。

第二，检察机关处分权受限原则。不同的诉讼主体提起知识产权公益诉讼，其权利都应受到应有的限制。例如，为防范恶意捏造、恶意炒作等滥诉行为的发生，社会组织和公民个人滥用诉权提起知识产权公益诉讼的，应当承担赔偿责任；申请诉前禁令的，还应当提供相应担保。检察机关在提起知识产权公益诉讼时其处分权也受到一定限制，检察机关对提起知识产权公益诉讼的案件不得随意撤诉，必须符合法律规定的撤诉条件且征得审判机关、案件利害关系人的意见。

第三，比例原则。比例原则是行政法领域的基本原则，其同样适用于知识产权等私权领域[17]。比例原则是指为保护较大利益须侵及较小利益的，不能超过必要的限度而造成不必要的损害。检察机关提起知识产权公益诉讼时也应当遵循比例原则，在奉行公共利益至上的同时还应当兼顾知识产权人利益，选择侵害相对人利益最小的适当方式。但是，如果侵权行为系恶意侵权，因其侵权造成公共利益受损较大、影响较广，其除进行法定赔偿、恢复原状、赔礼道歉等法律责任外，还必须进行惩罚性赔偿。

（四）检察机关提起知识产权公益诉讼的具体制度

检察机关提起知识产权公益诉讼应当遵循法律的规定，然而当前检察机关提起知识产权公益诉讼制度仍然处于摸索阶段，我们应当从立法层面对知识产权检察公益诉讼进行合理的制度设计。具体来说：

第一，提起知识产权检察公益诉讼的途径。检察机关提起知识产权公益诉讼的方式有两种：（1）检察机关支持有利害关系人提起知识产权公益诉讼。根据《民事诉讼法》第55条的规定，检察机关可以支持法律规定的机关或者组织提起公益诉讼（5），例如，假冒“星巴克”咖啡侵权案即由检察机关支持社会组织提起知识产权民事公益诉讼（6）。检察机关支持利害关系人提起公益诉讼，能够有效防止滥诉现象的发生。（2）无利害关系人或者利害关系人无力或者不愿意提起损害社会公共利益的知识产权诉讼，则由检察机关依职权提起公益诉讼。

第二，赋予检察机关提起公益诉讼的诉权。检察机关提起知识产权公益诉讼过程中享有的诉权主要有：（1）优先审理权。检察机关提起知识产权公益诉讼主要涉及到社会公共利益维护，审判机关应当优先审理此类案件，维护社会公共利益，防止造成司法资源不必要的浪费。（2）调查取证权。知识产权公益诉讼案件通常涉及到的证据专业性、技术性较强且为被告所掌控，法律应当赋予检察机关诉前调查取证权，切实解决知识产权公益诉讼举证难问题。（3）和解权。知识产权公益诉讼提起后，检察机关可以与被告人达成和解协议，和解协议的达成应当满足以下条件：一是侵权行为已经停止；二是法庭辩论终结前提出；三是和解协议不会损害到社会公共利益；四是和解协议应当经审判机关许可。（4）有权提出惩罚性赔偿。我国民法典和知识产权部门法都规定，被告出现知识产权故意侵权并情节严重的，被侵权人有权提出惩罚性赔偿。当前立法不足是法律还尚未明确检察机关有权提出惩罚性赔偿的诉讼请求。从法理上说，检察机关对私主体提起知识产权公益诉讼，与被告处于对等法律地位，其享有提出惩罚性赔偿的权利。

第三，承担公益诉讼所带来的不利后果。检察机关代表社会公共利益提起知识产权公益诉讼，其并非诉讼利害关系人，对诉讼标的也没有实体内容的处分权。因此，检察机关对审判机关所作的判决、裁定确定的义务没有任何约束，与此同时，由于反诉必须针对与本诉有事实上或者法律上直接利害关系的公民、法人或者其他组织提起，而检察机关与诉讼无事实上或者法律上的牵连关系，因而案件中的被告人无法对检察机关提起反诉，这势必导致被告人即便胜诉也无法要求检察机关承担相应的赔偿责任。这就要求法律明确规定，检察机关提起知识产权公益诉讼确实违反法律规定，应当承担公益诉讼所带来的不利后果，被告可以对自己所造成的损失寻求司法赔偿的救济措施，以保护其在诉讼中的合法权益。

（1）最高人民检察院原检察长曹建明在2018年3月9日第十三届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高人民检察院工作报告中指出：“2015年7月起在13个省区市860个检察院开展为期两年的试点，办理公益诉讼案件9053件，覆盖生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等所有授权领域。”参见最高人民检察院网站https://www.spp.gov. cn/ spp/gzbg/201803/t20180325_372171.shtml，2020年11月30日最后访问。

（2）2019年、2020年最高人民检察院检察长张军分别在第十三届全国人民代表大会第二次会议和第三次会议上全面介绍了当年全国检察机关提起公益诉讼的情况，其中，张军检察长在2020年5月25日第十三届全国人民代表大会第二次会议上所作的最高人民检察院工作报告指出：“牢记检察官公共利益代表的神圣职责，深化双赢多赢共赢理念，办理民事公益诉讼7125件、行政公益诉讼119787件，同比分别上升62.2%和10.1%。”参见最高人民检察院网站https://www.spp. gov.cn/spp/gzbg/202006/t20200601_463798.shtml。

（3）2020年6月18日上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《上海市人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》，该决定第2条第2款规定：“检察机关遵循积极、稳妥、审慎的原则，可以围绕上海‘五个中心’建设和经济社会发展，依法探索开展城市公共安全、金融秩序、知识产权、个人信息安全、历史风貌区和优秀历史建筑保护等领域的公益诉讼工作。”

（4）由于强调技术创新和对知识产权不断增长的热情，1985年至2001年间，美国专利商标局均授予的专利数量由111 000件增至269 000件；联邦民事案件中涉及知识产权争议的案件比例翻了一倍；从1980年至2001年，美国律师协会知识产权部的成员从5526名增加到21 670名，而这一时期的最后5年中增加了39%。还有其他一些迅速增长的相关数据。参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著《知识产权法的经济结构》，金海军译,北京大学出版社,2005年版，第2-3页.

（5）2020年10月26日，无锡市中级人民法院正式受理江苏省消保委对销售假“星巴克”咖啡的公司提起民事公益诉讼案件,。江苏省消保委主张2100万元的惩罚性赔偿，这是江苏省首起惩罚性赔偿公益诉讼，也是目前全国消费民事公益诉讼惩罚性赔偿最高诉求。此案就是在刑事判决生效的同时，由新吴区检察院发函建议，支持江苏省消保委提起民事公益诉讼。

（6）《民事诉讼法》第55条第2条规定“前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉”。此处“可以”一词具有规范指引意义，并非所有社会组织的获得支持起诉申请都会得到肯定行答复，其必须满足一定的条件或者标准。作出如此规定，理由有二：其一，检察资源的有限性原则；其二，基于公益诉讼案件难易程度进行考量。参见秦天宝《论环境民事公益诉讼中的支持起诉》，《行政法学研究》2020年第6期，第25-36页。

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Legal Basis and System Construction of Public Interest Litigation of Intellectual Property by Procuratorial Organs

CUI Wang-wei, TANG Chao-xia

(School of Law, Anqing Normal University, Anqing 246133, Anhui)

To protect intellectual property is to protect innovation. The procuratorial organs should give full play to their functions of public interest litigation and provide strong judicial guarantee for the construction of innovative countries. It is feasible and necessary for procuratorial organs to bring public interest litigation of intellectual property. The legislature should make clear the plaintiff qualification and the scope of accepting cases for the procuratorial organs to file public interest litigation of intellectual property, establish the basic principles such as the prepositive procedure, the restriction of the right of disposition and the principle of proportion, strengthen the system design of the procuratorial organs to file the public interest litigation of intellectual property, and stipulate the ways for the procuratorial organs to file the public interest litigation of intellectual property. The procuratorial organs are endowed with the right of trial priority, the right of investigation and evidence collection, and the right of reconciliation, and bear the adverse consequences of public interest litigation.

intellectual property; public interest litigation; procuratorial organs; legal basis; system construction

D923.4

A

2096-9333（2021）04-0112-08

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.04.17

2021-05-15

安徽省社科规划项目“民法典对于坚持和完善中国特色社会主义法治体系的贡献与促进”（AHSKY2020D87）；安徽省质量工程重点项目“‘互联网 + ’人工智能背景下知识产权法课程教学改革研究”(2019jyxm0284)。

崔汪卫（1979- ），男，安徽桐城人，副教授，法学博士后，主要从事知识产权法研究；唐朝霞（1996- ），女，安徽合肥人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。