贸易壁垒新形态下WTO平衡价值冲突的路径研究

杜玉琼， 裘 韵

价值追求与平衡理念贯穿于国际法的发展进程。从本源上考察，经济利益、政治权力和道德观念因素在全球化的过程中构成支撑国际秩序与国际法发展的社会学“三脚架”，这一相互关联的平衡结构在当代国际法的构成性价值中则反映为“安全”“发展”与“人权”的三角共存关系(1)李杰豪.体系转型与规范重建：国际法律秩序发展研究[M].北京：社会科学文献出版社，2019：39-43.。这一价值结构当然也存在于国际贸易规则体系中，现行的多边贸易规则就是在国家利益和全球共同利益的碰撞中，通过谈判建立起来的。随着贸易规则谈判议题的升级，越来越多的非贸易价值被陆续提出，如环境保护和人权价值等，整体表现为“国家利益”“贸易发展”与“人本价值”的三角关系，其中的价值碰撞则直接反映于贸易壁垒中，盖因广义上一国为了维护非贸易价值而采取的限制和影响贸易的措施都极有可能构成壁垒。深入了解价值冲突，把握平衡理念有利于在法的价值指引下调整国际贸易规则与实践发展的关系，促成国际法秩序的良性发展。本文拟以世界贸易组织(以下简称WTO)对价值冲突的平衡为视角，通过提炼贸易壁垒体系在数字经济影响下焕发的新形态及其中蕴含的价值冲突表现，分析过去平衡其他贸易壁垒中的价值冲突的经验在新形态中的可复制性，探讨经验不适应新问题的根源所在，并在此基础上结合多边贸易体制的现实危机，为以“发展”为导向的WTO改革提出可行的建议。

一、 贸易壁垒新形态引发的二重价值冲突

自20世纪70年代以来，国际贸易壁垒体系已经历了传统高关税壁垒向一般非关税壁垒的过渡、技术性贸易壁垒的产生、多元化的新型非关税壁垒盛行这三个阶段的发展。目前对数字贸易发展造成一定影响的非关税壁垒主要表现为限制数据的跨境流动、数据存储与处理的本地化要求、互联网服务准入壁垒、数字产品的知识产权壁垒等(2)USTR. Key Barriers to Digital Trade (2017) [EB/OL]. [2020-11-08].https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/fact-sheets/2017/march/key-barriers-digital-trade.。研究得出，贸易壁垒体系在结构上没有发生实质性改变，只是在形态上发生了变化。这一新形态主要表现为限制措施所针对的对象不再是产品或服务本身，而是重要的媒介要素——数据及其所承载的信息内容。这属于关乎贸易发展的内源性问题，因为数据自由流动才能产生商业价值，一旦数据的流动被桎梏或被施加诸多限制，依靠数据驱动的贸易就无法顺利开展；采取限制措施的理由通常声称为“隐私保护”“数据安全担忧”等正当性关切，既涉及人本关怀，又关乎敏感的政治主权问题，在此类借口下难以分辨采取措施的真实目的是否具有歧视性和贸易保护主义目的，同时上述关切所代表的价值追求在公私两个层面都将不可避免地在多边贸易体制内与贸易价值产生冲突，主要表现为以下两个方面：

(一) 数据安全与贸易发展需要的冲突

互联网时代，各国对主权问题的关注从传统的海陆空领域延伸至网络空间。尽管国际社会普遍接受了国家主权原则也可适用于网络虚拟空间，但这并不代表网络主权之争就此终结。新一轮的主权范畴争议不仅及于各国境内的基础设施，还辐射至网络空间内的数据及其承载的信息内容层面，导致“数据主权”问题受到越来越多的关注，尤其是数据的本地化要求与对跨境数据流动的监管。一国享有数据主权意味着国家有权自主规制在其境内收集或产生的数据,最严格的监管措施莫过于彻底的“数据保护主义”，要求跨境企业在境内收集或产生的数据只能存储在本地，禁止流动到境外，也有部分国家会适当放宽限制，在满足“事前征得数据主体同意或经有关部门审查”等条件的情形下允许数据流动至境外。当然，国家警惕数据跨境流动的举措并不是无缘由的主权威慑展示，在信息获取途径多元化和便利化的当下，服务使用者的个人信息频频遭遇泄露和不正当使用，这不仅侵犯了一国公民的个人隐私权，一旦大量国内公民个人数据被泄露还可能对国家安全造成严重损害，如2016年土耳其国家警察部门持有的将近5000万土耳其公民的个人信息遭泄露并在黑市售卖，其中还包含土耳其现任国家领导人的个人和亲属信息(3)黄志雄. 网络主权论——法理、政策与实践[M].北京：社会科学文献出版社,2017:176-178.；此外，个人、有组织的犯罪团体甚至政府部门都有机会在技术支持下，通过互联网窃取其他国家的重要数据或情报，或是发布一些带有煽动性的敏感信息，对他国的政治安全造成巨大威胁。

可见，从维护国家安全的价值取向出发，主权国家行使数据主权独立管理，保护本国数据，要求数据在本地存储并限制其自由流动以规避政治风险无可指责。但国际贸易的特征是实现商品和生产要素的自由流动，站在贸易自由的立场，数据本地化要求与限制数据跨境流动等措施显然与贸易自由发展的需要背道而驰。

(二) 隐私保护与贸易发展影响的冲突

除国家安全方面的隐患之外，在大数据时代，网络的发达与数据的分享还可能给人权保护带来一定风险，如传播有害或不良的信息内容、侵犯知识产权、泄露个人隐私等，进而使数字贸易发展的影响与个人的基本权利受保护的要求产生冲突。

跨境数据自由流动与隐私保护的冲突最直观的表现是美国与欧盟多年的数字贸易合作与矛盾。“隐私保护”始终是欧盟在各个谈判中不可动摇的“硬性要求”，甚至多次导致其相关的国际谈判无法顺利进行而搁浅，如美欧仍在进行的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(简称TTIP)谈判等。此外，欧盟与美国于2000年达成的《个人信息跨国流通安全港协议》就因无法平衡“跨境数据自由流动”与“隐私保护”的矛盾而被欧洲法院宣布失效，直至双方于2016年重新达成了在隐私保护规范上要求更严格的《欧盟—美国隐私盾协议》，该项协议旨在保护商业数据隐私，不仅要求协议方提供与欧盟同样水平的数据保护标准，还要求政府安全部门不得对这些数据采取任意或大规模的监控措施等(4)周念利，陈寰琦.数字贸易规则“欧式模板”的典型特征及发展趋向[J].国际经贸探索,2018(3)：96-106.。同时，出于“隐私保护”的考虑，欧盟一度支持“数据存储强制本地化”以限制跨境数据自由流动，与美国主张的数字信息全球自由流动理念明显对立。自欧盟《通用数据保护条例》(以下简称GDPR) 于2018年5月25日生效后，因其在适用上采用“长臂管辖”原则，虽非国际强行法，但该规则在事实上已经成为全球性的法律，任何与欧盟有贸易往来的数字经济企业都可能受GDPR管辖(5)裘韵.试析GDPR影响下奥运赛事承办方跨境传输个人数据的合规义务——以2022年北京冬奥会为例[J].体育科学，2019(7)：80-91.。同时，GDPR设计了最严格的数据保护标准与流通规则，虽然有利于提高他国数字经济企业对用户隐私保护的重视，甚至倒逼他国为了推动国内企业对外发展而完善数据保护制度，但不可忽视这一法规加诸外国企业的高昂的合规成本，以及被用作新技术壁垒以阻碍数据跨境流动，甚至拒绝他国数字经济企业进入欧洲市场的潜在可能。

必须承认，“隐私保护”有其正当性和共识性的非贸易价值，且这一私法层面的价值与贸易价值的冲突属于涉及“人本价值”的冲突。在国际法的基本道德价值追求中，若将安全和稳定视为国际社会和平共处的首要前提，将公平正义作为国际合作的内在要求，则对人的关怀必然是当今国际法的重要价值归宿(6)李杰豪.体系转型与规范重建：国际法律秩序发展研究[M].北京：社会科学文献出版社，2019：42.。因此，在国际贸易层面协调贸易价值与人本价值的冲突，是国际法人本化趋势的必然要求，在贸易壁垒的新形态中也有必要予以重视。

二、 WTO平衡价值冲突的经验考察

贸易壁垒新形态所引发的价值冲突不仅与其他国际公法在规制的对象上存在交叉，还具有二重性，较以往贸易壁垒所反映的单一冲突更为复杂。虽然现行国际贸易法主张的贸易价值是一种相对的、理性的贸易自由，但这种可以带来经济利益的价值作为贸易体制内的主角，在具体的价值冲突中应当如何被权衡是有争议的。所幸，这并非是WTO第一次面对与其他国际法规则的冲突问题，部分非贸易价值在过去的争端解决案件中已获得保护。通过观察、梳理和总结WTO的争端解决机构(简称DSB)在先例中处理贸易与非贸易价值冲突的经验，可以发现，平衡价值冲突既要有足够的规则工具，也要有令人信服的裁决技术。

(一) 明确与其他国际规则之间的关系

以环境贸易壁垒为例，在发展贸易与环境保护的问题上，既要防止以环境保护为幌子的贸易保护主义，也要允许国家履行其他国际公约下的义务，落实保护环境的目标，这就需要破解WTO规则与多边环境协定的关系问题。由于在贸易与环境的关系上，没有像1994年《关税与贸易总协定》(以下简称GATT)第15条“汇率安排”那样明确规定“可就国际货币基金组织管辖范围内的汇率问题、数量限制和其他问题寻求合作”的授权或是直接就某一交叉问题指向其他国际规则的条款，经条约解释建立起联系就很有必要。

根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)第3条第2款，WTO法的解释应参考《维也纳条约法公约》第31条。按照该公约第31条第3款(c)项的指导，WTO专家组和上诉机构解释时需要考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，意在强调“国际法的统一性”，要求对WTO条约的解读在实践中不能与一般国际法相脱离，除非协定本身已经明确、彻底地排除了这种外部规则(7)冯寿波.《WTO协定》与条约解释:理论与实践[M].北京：知识产权出版社,2015：128-130.。事实上，上诉机构在美国—海虾海龟(WTO/DS58)案中为了解释GATT1994第20条(g)项中的“可耗竭的自然资源”这一短语的现实含义，已经援引过1992年联合国《里约环境与发展宣言》等非WTO法，WTO的法律文件《贸易与环境决议》中也明确提到了《里约宣言》等国际环境法律文书(8)冯寿波.《WTO协定》与条约解释:理论与实践[M].北京：知识产权出版社,2015：222-227.。

可见，在处理贸易价值与非贸易价值的冲突时，明确价值所属的其他国际法管辖的范畴及可参考的国际法律文件，有利于对交叉问题所涉关键概念的澄清，也有利于在国际法体系内协调利益冲突。

(二) 适用有条件的一般例外条款

一直以来，WTO条约中明确规定的例外条款就是专家组和上诉机构用于保护非贸易价值的重要工具，这是WTO一开始就为协调国内政策所预留的空间，允许成员方基于有一定价值追求的合理的政策目标，在符合条件的情况下采取措施向非贸易价值有所倾斜，包括公共道德、人类健康、环境保护等(9)HENRIK A. Protection of Non-Trade values in WTO appellate body jurisprudence: exceptions[J]. Economic arguments, and eluding questions, journal of international economic law, 2015,18(2):383-405.。核心的一般例外条款主要包括GATT1994第20条(10)GATT1994第20条规定：“在不以构成条件相同的国家之间任意或不合理歧视的手段或变相限制国际贸易的方式适用这些措施的要求下，本协定的任何规定不得解释为阻止缔约方采取以下措施：(a) 保护公共道德所必需的……”列举的十类情形和GATS第14条之一(11)GATS第14条之一规定：“本协定的任何规定均不得解释为妨碍任何会员国采取或执行措施，但这些措施的实施方式不得构成在条件相同的国家之间任意或无理歧视的手段，或变相限制服务贸易：(a) 保护公共道德或维护公共秩序所必需的……”列举的五种情况，其中部分情形有所重合，如涉及“保护人类、动物或植物生命或健康”的例外，也有部分条款具有相似性，在法理上相通，如涉及“公共道德”的例外。此外，虽然WTO的一揽子协定中也有部分协定会单独设置例外条款，但其内容直接指向GATT第20条，如TRIMS协定第3条规定：“GATT1994规定的所有例外应酌情适用于本协定的规定”。

在环境贸易壁垒中，“环境保护”和“人类健康”等非贸易价值与贸易价值的冲突是争端解决实践中较为常见的，根据WTO秘书处编写的《与GATT第20条第(b)(d)和(g)项有关的GATT/WTO争端解决实践》，GATT第20条项下的这三项“环境保护例外”条款在既往案例中均被WTO成员方援引用于为被诉的环保措施抗辩，专家组和上诉机构解释例外条款并判断成员国能否援引某一具体例外条款为违反WTO义务抗辩的过程，就是平衡价值冲突的过程。通常情况下，在专家组或上诉机构审议GATT1994第20条的适用时，主要采取“两步走”的验证方法。第一步是给被诉的措施定性，考察其是否属于被诉方所援引的第20条项下(b)(d)或(g)款中的一种，若符合，则该项措施可取得“临时的正当性”。在定性的过程中，(b)(d)和(g)款的检验要求又不相同：在(b)款下，美国-汽油案(DS2)的专家组裁决提供了“两要素”的定性思路，即先审查与措施有关的政策是否属于“保护人类、动植物的生命或健康的政策”范围，再判断该项“不一致的措施”是否属于为实现这一政策目标所“必须”，只有通过这两步检验，才可视为(b)款项下的例外措施；关于(d)款，韩国牛肉案(WTO/DS161)的上诉机构也提出两项审查要求，一是涉案措施的目的是为了“确保遵守”不与GATT1994相抵触的国内法律或条例，二是该项措施是为确保遵守所“必须”的；至于与环境问题挂钩可能性最大的(g)款，DS58案的上诉机构提出“三步分析法”，要求所涉措施应属于(g)款意义上的“保护‘可耗竭的自然资源’的措施”，该项力求合理的措施应当是“关系到”对可耗尽自然资源的保护措施，且该项措施必须“与限制国内生产或消费的措施同时生效”，只有经过这三步筛查后仍符合条件的，才可作为(g)款项下的例外，接受下一步审议。第二步则依据第20条序言要求，即“对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制”，对涉案措施的实施方式进一步验证(12)WTO.GATT/WTO Dispute Settlement Practice Relating to GATT Article XX, Paragraph (b)(d) and (g)，WT/CTE/W/203, 8 March 2002.。

可见，在环境贸易壁垒争端中，不论成员方援引(b)款还是(d)款，都绕不开“必要性”测试这一正当性证明，这是WTO协调成员国的管制主权与“自由贸易”目标冲突的必要手段，也是专家组和上诉机构处理贸易争端必须考虑的权衡性问题(13)DU M. The necessity test in world trade law: what now? [J].Chinese journal of international law, 20161,5 (4):817-847.。此外，第20条前言中规定的针对措施具体实施方式的“非歧视原则”和“对贸易的最小限制原则”则是多边贸易体制下平衡价值冲突的底线，旨在避免例外条款被滥用，因而前言部分的这两项标准远比具体条款更难证明。迄今为止，成员方经“必要性测试”并通过“非歧视原则”和“对贸易的最小限制”的检验而抗辩成功的例子相对较少，足以说明WTO争端解决机构对待价值冲突问题的态度之谨慎。

(三) 适用敏感且复杂的安全例外条款

安全壁垒一直是多边贸易体制内较为棘手的问题。理论上，要使多边体系具有可持续性，就必须开辟一定空间使各国能保护其国家安全关切，此类例外条款的模糊设计从促成国际协定达成的角度来看是有意为之的，但如何确保这一条款不为贸易保护主义滥用具有挑战性，对安全壁垒中贸易价值与国家安全价值冲突的处理直接关系到一国的主权，须更加谨慎。在WTO协定中，安全例外条款仅包括GATT第21条和GATS第14条之二，两者所列举的安全例外事项基本一致，且在和平年代尚有发挥余地的条款主要集中在第21条和第14条的(b)款(iii)项，即“缔约方为保护其基本安全利益，在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动”，对这一例外的解读是争议最多的，盖因其中两个决定性的关键词“基本安全利益”与“国际关系中的其他紧急情况”都在条款中以“其认为必要”的方式赋予WTO成员国最大限度的“界定权”。但事实上，开放“界定权”的风险在于如果成员方通过解释泛化“基本安全”概念，就极有可能在安全目的的伪装下采取有商业目的的措施，此时成员国解释条款时的精神将成为防止滥用安全例外条款的唯一保障(14)Analytical Index of the GATT：Article XXI Security Exception [EB/OL]. [2020-11-08].https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/gatt1994_art21_gatt47.pdf, last visited on August 16, 2018.。

实践中，因国家安全价值的特殊性与敏感性，例外条款被使用的频率相对较低，仅个别案件具有参考性。在“乌克兰诉俄罗斯与转运有关的措施”(WTO/DS512)案出现以前，援引GATT第21条的案例大多发生在GATT时期，进入WTO时期后，却很少有案件再援引国家安全例外条款，转而成为在技术性贸易壁垒通报中频繁使用国家安全的理由。而GATS第14条之二，更是被“冷冻”至今，缺少可以参考的经验。作为WTO时期唯一一起通过了专家组裁决报告的案件，WTO/DS512案的裁决具有里程碑的意义：该案是WTO争端解决机构首次对安全例外条款，尤其是对(b)款中“基本安全利益”的范畴进行解释，为GATT1994第21条和GATS第14条之二在实践中的适用提供了指引，具有一定的参考价值。在该案的裁决中，专家组澄清了DSB对援引安全例外条款抗辩的案件的管辖权，明确了在援引GATT1994第21条(b)款时，是否满足该条款下的情形须由DSB结合案件事实进行客观判断，并依据“善意”原则，允许被诉方对“基本安全利益”和措施的“必要性”进行主观解释，但要求涉案措施对保护当事方主张的基本安全利益至少具有外表上的合理性(15)Report of the Panel.Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R,para.8.1-8.3.。其中，值得注意的是，该案专家组虽然将“基本安全利益”的范畴交由主权国家自主决定，仅依据“善意”原则要求当事方举证，但在解释“国际关系中的紧急情况”时，明确将政治与经济利益排除在“基本安全利益”之外，除非足以产生“国防和军事利益，或维持法律和公共秩序利益”，事实上通过解释缩小了“基本安全利益”的范围(16)Report of the Panel.Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R,para.7.75.。由此，可能产生的问题是，产生于GATT和GATS起草时期的安全例外条款的框架可能难以适应新型安全风险，也难以契合当代主权国家内涵丰富的“安全观”，势必面临“国家安全”概念泛化的挑战，“非传统安全”有无必要纳入安全例外之范畴值得进一步探讨，本文篇幅有限，不再赘述。

三、 WTO平衡价值冲突中存在的制度性问题

鉴于前述已提到，新形态中的一般价值冲突在性质上与环境贸易壁垒等相似，而WTO在此前平衡价值冲突方面也已经积累了一定的经验，可在此基础上进一步探索处理新价值冲突的思路。但是，由于贸易壁垒的新形态具有特殊性，WTO在处理价值冲突中还有一些法律问题需要进一步研究和完善。

(一) 例外规定中的“隐私保护”问题

在现有的经验中，通常运用的一般例外条款大多是GATT1994第20条，而具备贸易壁垒新形态的限制措施却更有可能适用GATS第14条之一。服务贸易理事会于1999年7月19日通过的《电子商务进度报告工作方案》明确了GATS第14条一般例外条款适用于电子商务，特别是涉及保护隐私、公共道德和防止欺诈的部分(17)WTO.Work Program me on Electronic Commerce Progress Report to the General Council，S/L/74，27 July 1999.。然而，到目前为止，WTO争端解决案件中涉及服务贸易的仅有30起，在WTO出版的法律索引中，涉及第14条的案件仅包括美国-赌博案(WTO/DS285)和阿根廷-金融服务案(WTO/DS453)，可参考的经验较少。此外，尽管GATT第20条与GATS第14条之一的分析步骤一致，部分条款有重合，但与贸易壁垒新形态密切相关的“隐私保护”例外条款恰巧是GATS独有的，且该条款从未被使用过。“保护用户隐私与安全”是贸易壁垒新形态中常被提及的价值追求，与GATS第14条(c)款(ii)项规定的“保护与个人信息处理和传播有关的个人隐私以及个人记录、账户机密性的措施” 的情形表面相符，但能否用于平衡新形态中的价值冲突还需要做进一步分析。

首先，解读条文的文义。在(ii)项中要求措施确保遵守的法律或法规之目的在于“保护个人隐私、个人记录和账户的机密性”，可见，“个人隐私”之前还有一个重要限制条件为“与个人信息处理和传播有关”。从原文的用词来看，“dissemination(传播)”通常指信息的散布或推广，但联系下文中“个人记录与账户机密性”来看，在本条款中实际指个人信息在收集、使用、传输、访问等所有环节中不被泄露；而“processing(处理)”按照字面含义可解释为对个人信息的加工与使用，是否包括对信息的存储还存在争议。按照GATS计算机服务部门中“数据处理(Data processing)”的定义，“处理”本身包括对数据的采集、存储、检索、加工、变换和传输等操作，但“信息(information)”与“数据(data)”本身并不是同一个概念的两种不同说法，不能直接相互替代使用。一般认为，数据是信息的载体，信息是数据处理后的内容和结果。因此，对个人信息的处理是否包含存储环节仍具有不确定性，以要求建立本地数据中心为代表的本地化措施能否援引该条款存疑，能够初步判断具备GATS第14条(c)款(ii)项规定的情形外观的仅有限制数据跨境流动的相关措施。

其次，贸易壁垒的新形态并未直接针对某一服务贸易，这意味着验证新形态下限制数据跨境流动措施的“必要性”将面临更多难题。理论上，就必要性的程度而言，“美国诉中国出版物与视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案(WTO/DS363)”的上诉机构曾提出，“必需”的含义不限于“有助于”，但并不要求“不可或缺”(18)Report of the appellate body. China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for CertainPublications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R,para.310.。因此，成员国援引第14条(c)款(ii)项抗辩至少需证明该限制数据跨境流动的措施对保护用户隐私的重要性或贡献程度，若提出的表明证据被认可，但对方又指出存在可替代的符合WTO协定的措施，则还需进一步证明“替代措施”不足以实现保护用户个人隐私的目标或存在不合理之处。从实践角度来看，各国出台的与个人信息保护有关的法律，如欧盟的《一般数据保护条例》、新加坡的《个人数据保护法》、日本的《个人信息保护法》以及我国的《网络安全法》等都涉及了数据跨境传输要求，因此，为促进此类个人信息保护法律的实施而出台的限制数据跨境传输措施之“必要性”似乎不难证明。但此处的问题在于：“保护隐私”与“保护个人信息权利”是两个不同的政策目标，“保护个人信息权利”的价值理念在于“个人对自己的信息享有支配、控制并排除他人侵害的权利”，显然其保护的范畴已经超过了“隐私信息”，以此为政策目标的贸易限制措施还能否被划入GATS第14条(c)款(ii)项的范围值得深思。

最后，在措施实施方式的一致性问题上，即是否存在歧视待遇或构成对贸易的变相限制的判断任务最为艰巨，也最能体现贸易壁垒新形态的特点。因为新形态中的多数限制措施并不只是对跨境提供服务的外国提供商提出的要求，对其本国互联网企业同样要求数据的本地存储与处理和隐私保护要求，从境内传输数据至境外也同样需要经过有关部门的严格审查。因此，从表面看，措施确实符合实施方式的一致性要求，但实质上会对外国互联网服务提供商在跨境提供服务的质量、效率、成本等方面存在影响，对该跨境贸易构成潜在的限制，仅有少数措施，如征收高昂的“数字服务税”以保护本国产业等措施，存在可辨识的歧视性。

(二) “公共道德”概念泛化的风险

除“隐私保护”外，“公共道德”例外条款也是贸易壁垒新形态中适用可能性较大的价值平衡工具，尤其是在巴西-税费措施案(WTO/DS472)专家组认可“数字鸿沟”属于“公共道德”目标，模糊了“公众关切”“公共政策”与“公共道德”间的界限之后，学界产生了关于“公共道德”内涵的泛化及“数字鸿沟”由此成为发展中国家或是不发达国家发展本国产业的“万能挡箭牌”的担忧，认为这极有可能打破贸易价值与非贸易价值在例外条款中的微妙平衡，成为成员方干预竞争市场的工具。

虽然该案涉及的是数字技术产品而非服务，援引的条款是GATT第20条(a)项，但该条款的规定与GATS第14条(a)项是类似的，且GATT1994第20条相关规定的判例的解释可适用于GATS第14条，这一点在WTO/DS285案得到认证。该案上诉机构在阐述GATT1994第20条和GATS第14条之间的相似之处时指出：两者采用相同做法分别规定了货物和服务领域的一般例外，即都通过条款申明，各成员有权追求本条款各段确定的目标，即使这样做会违反相关协定其他条款的义务，只要规定中的所有条件都得到满足即可；同时，这两项规定中还使用了类似的语言，尤其是“必要”一词和前言部分中规定的非歧视原则和对贸易的最小限制要求(19)Report of the appellate body.United States—Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R,para.291.。因此，按照WTO/DS472案中的法律解释和逻辑进行假设性推理可发现：如果成员方在GATS服务部门中原本承诺了给予跨境提供外语内容的服务以市场准入和国民待遇，但后来又以地处偏远的山区居民较城市居民文化水平低，存在“数字内容鸿沟”，无法使用外语服务为由，限制外国互联网服务提供商在其境内提供该项服务的同时，又促使本国企业以母语提供同样内容的服务，如此明显构成服务贸易壁垒的情况下，若承认“数字鸿沟”为“公共道德”目标使其成为例外，必然导致贸易价值和非贸易价值之间的不平衡(20)李冬冬.数字鸿沟议题在WTO法中的道德化：成因、危害与应对[J].南京大学法律评论，2019(2)：389-405.。

诚然，随着信息技术的迭代，“数字鸿沟”成为一个广受关注的问题，一般指“处于不同经济发展水平的个体、地区或国家在获取信息和通信技术方面的不平等”(21)同①.。不可否认，“弥合数字鸿沟”背后也确实有着“机会平等”等价值追求，但“公共道德”与“公共政策背后的价值观念”之间有本质区别，将两者混淆实质上是任意扩大前者的内涵，使原本就具有敏感性的“公共道德”掺杂了更多的政治因素，偏离了旨在支持正当价值的例外条款的设计初衷。

四、 WTO平衡新形态贸易壁垒价值冲突的路径分析

当前，恰逢多边主义危机与国际贸易规则重构之变局，在以“发展”为导向的WTO改革进程中，贸易壁垒及其所折射出的价值冲突议题应是永恒重点，盖因消除贸易壁垒、促进贸易自由化始终是多边贸易合作努力的大方向。因此，有必要从全局观的角度出发，深入探索WTO平衡新形态贸易壁垒价值冲突的路径。

(一) 加快多边数字贸易规则的构建

谈判功能是WTO的“三大支柱”之一，新的多边贸易谈判呼吁构建专门的多边数字贸易规则。自2016年起，成员方就“重燃”了对WTO框架下电子商务议题的兴趣。2019年1月，76个WTO成员在达沃斯世界经济论坛上发表联合声明，确认以现有的WTO协议框架为基础，开展与电子商务有关的谈判，旨在实现更高的贸易标准，并呼吁更多的成员国加入谈判。目前谈判虽已展开，但各方在贸易壁垒新形态的规制理念上存在明显的立场分歧，并呈“三足鼎立”之势：美国坚持自由主义立场，为推动其本国数字产业的海外扩张，主张消除对数字贸易的各种障碍；欧盟持规制主义观念，在涉及数据隐私和个人信息权利等方面主张政府的有效干预；中国、俄罗斯等新兴经济体则更注重国家和产业的安全，警惕数字贸易发展的风险，被认为属于重商主义立场(22)彭德雷. 数字贸易的“风险二重性”与规制合作[J]. 比较法研究, 2019,161(1):176-190.。要实现多边层面的合作，就要在理念的分歧中寻求“最大公约数”，其中就包含着平衡贸易与非贸易价值的需要。

因此，为促进谈判顺利开展，并早日形成可在多边层面适用的数字贸易规则，WTO有必要促使成员方在相关议题上先达成“安全”“贸易自由”“人权”等价值在整体上保持平衡的共识，在这一基础上，再逐步协调各方的立场分歧，构建具体的规则条款，使新规则能够充分反映价值平衡，避免可用于协调价值冲突的规则工具不足而导致争端解决机构日后负担过多的压力。

(二) 切实贯彻WTO争端解决中的比例原则

虽然目前WTO面临诸多困境，但在全球范围内，仍是权威的国际贸易争端解决机构，当WTO成员方之间因贸易壁垒的新形态产生矛盾和冲突时，诉诸DSB仍是和平协商处理问题的最佳途径。在数字贸易多边规则达成之前，基于“技术中立原则”，法律对于商事交易所使用的技术手段应当一视同仁，这意味着即使数字化导致争议的问题可能“超纲”，也不会影响受案管辖范围，WTO仍可以继续在涉及贸易壁垒新形态问题的争端中发挥平衡价值的作用。

平衡，是通过对利益进行衡量，依据最终目的对所维护的法的价值进行评估，并做出恰当的选择。在此过程中，除了明确解决冲突的规则外，还有必要结合通常用于判断关系的原则予以辅助，如比例原则。该原则在总体上要求手段与目的的关系适当，相冲突的利益之间保持平衡，主要由审查目标的“均衡性原则”、关注贡献程度的“适当性原则”和多项选择对比的“必要性原则”三方面构成(23)韩秀丽.论WTO法中的比例原则[M].厦门:厦门大学出版社，2007：29-34.。实际上，一般例外条款中本就包含对比例原则的证明要求，尤其是在前述提到的GATS第14条(c)款的规定中，比例原则的“均衡性”“适当性”与“必要性”三方面的要求已完整内化为援引条款需满足的“法律法规符合WTO协定”“措施旨在确保法律法规得到遵守”和“相关措施是必需的”三项条件，这意味着不论成员国为了实现其国内政策目标而限制自由贸易的真实意图为何，都需要经过比例原则的检验。

(三) 借鉴不同价值取向的区域贸易协定

加强国际合作，从双边、小多边的探索逐步回归到大多边层面的合作治理。在区域和双边的层面，极力倡导数据自由流动的美国在其此前主导的《跨太平洋伙伴关系协定》(简称TPP)谈判和更新后的《美国-墨西哥-加拿大自由贸易协定》(简称USMCA)中都加入了用于平衡贸易自由与合法的公共政策目标(环境保护、人权保护、公共道德和公共健康等)之间的冲突的“公共政策目标例外条款”。但在容许的例外范围上，USMCA的要求显然更为严格，表现为将容许的价值冲突之例外圈定在USMCA第32.1条规定的“一般例外”条款和GATS第14条(a)款“公共道德与公共秩序”例外条款的有限范围内(24)郑玲丽.区域贸易协定数据本地化与例外问题研究[J].国际商务研究,2020(4)：85-96.。相比之下，由于欧盟赋予个人对其数据的处分权以“基本人权”的价值属性，明显将对个人数据的保护目标置于首要位置，这一价值取向在其参与的自由贸易协定谈判中也有所体现。

因此，在多边层面的规则滞后的情况下，容许WTO成员方可以充分利用区域场所，在不违背WTO基本原则的前提下，尝试构建用于协调贸易与非贸易价值冲突的数字贸易规则，通过追踪不同价值取向的区域贸易协定实施的效果，可以为相关规则能否进入多边层面进行整合提供参考。