论口袋罪视角下寻衅滋事罪的限制

河北经贸大学 朱子凡

聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女和其他流氓活动是1979年《刑法》中规定的流氓罪的四种行为。随着经济和时代的发展，罪刑法定观念深入人心，并且出现了许多新型犯罪行为，如果一味地入罪于寻衅滋事有违刑法的理念和严谨。随后的立法中取消了流氓罪，在1997《刑法》中设立了寻衅滋事罪。

1 寻衅滋事罪口袋属性的历史背景

1979年《刑法》作为我国第一部刑法，虽然在我国法制史上具有里程碑式的意义，但是保留了类推适用这一制度，加上立法技术不完善、体系单一，其条文看上去更显宽泛而不细致。1979《刑法》中还包括反革命等具有政治意味的罪名，这些罪名在当时的立法上是粗糙的，也不难看出寻衅滋事罪的历史背景也是具有一定时代特征的。寻衅滋事作为流氓罪的一种行为，而流氓罪在当时与其他罪名的界限是模糊不清的，导致很多同案不同判的情况。

在1997年《刑法》修正之前，理论界对流氓罪的修正有着很多观点和分歧，最终的结果是取消了流氓罪但将寻衅滋事罪保留了下来。随着寻衅滋事罪的确立，该罪名保留并继承了流氓罪这一口袋罪的属性，随着社会经济的发展出现了许多犯罪方式，也使得寻衅滋事罪被司法机关随意曲解和适用。在此，我们必须从多个角度去思考、探索寻衅滋事罪在立法、执法上的缺失，重新审视寻衅滋事罪的合法性和及其否符合中国目前的法治理念。

2 口袋罪产生的原因

寻衅滋事罪被视为口袋罪有很多的原因，在此列举几个主要的原因。

从立法上：寻衅滋事罪是流氓罪的延续，它本身就是从1979年流氓罪演化而来的，而且是流氓罪的行为方式之一，可以注意1979年流氓罪的法条：第一百六十条聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓罪这一罪名在1978年《刑法》修改后不存在了，其行为模式作为主体部分仍保留了下来，只是分成了《刑法》的三个具体的罪名。而在1997年寻衅滋事罪的法条中这样表述：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。和流氓罪一样列举了很多种行为方式，这本身就是价值判断，价值判断受到主观因素影响很大，在立法和执法上都由决策者说了算，没有统一的标准，具有很大的随意性。

从执法上：入罪的门槛低。首先可以对比非法经营罪，该罪也是一个口袋罪，但是和寻衅滋事这一口袋罪又有所不同。非法经营罪判断的入罪门槛是“非法”，在经济活动中只要有法律限制某一类经济活动，就可以将该非法经营活动入罪。而寻衅滋事罪的门槛并没有那么明确，在司法实践中也很模糊。比如两个人在街上斗殴，一方将对方打成轻微伤，因为没有达到轻伤的标准，不能将该种行为定为故意伤害罪，在没有罪名可以适用的时候往往按照寻衅滋事罪处罚。值得注意的是，按照轻伤标准，故意伤害罪会处以三年以下刑期。而寻衅滋事罪则会处以五年以下更重的刑期，这与罪行相适应与刑法理念相悖。

从刑法解释上来说，寻衅滋事罪可以根据需要解释一切行为。在主观上要求行为人故意挑起事端，具体客观行为包括：辱骂、殴打、恐吓、起哄闹事等，可以涵盖日常生活中所有挑事行为，这些概念都非常模糊，主观影响极大。

3 寻衅滋事罪的规范适用

法律条文的表述模糊不清导致口袋罪内容不明确，使得公民无法准确判断自己的行为是否为刑法所规范，刑法的指引功能也无法发挥。司法人员由于口袋罪的不确定性在实务操作中也无法准确把握。为了保持司法的理性，应当从立法和司法层面来规范口袋罪。立法者要对寻衅滋事罪的表述内容尽可能精确，甚至在司法解释上要做出规定，法律的性质决定了不可能包含所有的行为，最终的操作还是要到司法层面解决，司法人员要牢牢把握“此罪与彼罪”“罪与非罪”的差别。

在司法实践中，司法人员要在条文的框架下合理解释口袋罪，规范适用目的解释、体系解释、言词解释等各种解释办法。同时提炼出刑法条文普通用语的规范含义，区别法律用语和生活用语，解释刑法条文规范用语的意义。

司法上要求进一步明确司法理念，杜绝法律工具主义。不能认为一个行为具有社会危害性就一定要安一个罪名，使得某类罪名逐渐口袋化。口袋罪更多的是一种司法现象，规范适用要更加注意在司法层面明晰。

4 寻衅滋事罪的存废选择

关于寻衅滋事罪的存废，理论界各有观点。大多数学者的观点是从立法上的缺陷和司法上的困境来质疑该罪的合法性和合理性。有的学者认为刑法的其他罪名完全能涵盖寻衅滋事罪的几种行为，在各个罪名上也不能完全独立。在司法实践过程中，该罪的处理方式违背了司法理念，失去了合法性和合理性，因此该罪应该被废止。与之相对的是，有的学者提出应当保留寻衅滋事罪。我国作为成文法国家，通过法律条文完整地概括出所有行为方式是不可能的。社会生活是复杂的，立法者不可能在规范的基础上对未来的事做出预料以及判断，在经济社会快速发展的今天，会出现许许多多的新型犯罪形式，如果取消该罪就不利于打击新型犯罪及维护刑法的稳定。再者，立法者是无法对法律进行充分解释的，如果不给司法人员自由裁量的空间也是不现实的。

理论上关于寻衅滋事罪存废的观点有以下几个：第一，完全废除寻衅滋事罪。该种观点认为寻衅滋事罪缺乏正当性和必要性，司法上也缺乏可操作性，应当完全废止。第二，分解合并，将几种行为方式归纳为其他罪名的行为方式，或者可以通过行政处罚的方式来处理。第三，剔除式废止。该观点仍然认为寻衅滋事罪具有一定合理性与正当性。第四，分解独立。该观点认为行为方式可以归入其他罪名或者独立称为罪名。总之，应当对寻衅滋事罪进行细化、转化、分化从而达到弱化的目的，但这些只是手段，最终目的还是要求在立法上寻求废除该罪名。

笔者更赞同上述第二种观点即分解合并，将寻衅滋事罪的几种行为模式归入刑法的其他罪名之下，或者通过行政处罚的手段来处罚。从目前的情况来看一味地追求废除是不现实的，也是不合理的。上述其他每个观点都有其依据和优点，但是在理论和实践中也有许多问题，因此笔者赞同第二种观点。目前的司法环境，要不断进行规范并最终在立法层面废除寻衅滋事罪。

5 结语

本文从口袋罪的视角对寻衅滋事罪在立法和司法层面进行分析，结合司法实践的困境提出在立法和司法层面的规范处理途径。笔者认为，口袋罪不仅仅是立法上的缺陷，更是司法实践中的曲解和主观性造成的，在目前的形式下在寻衅滋事罪的规范上更要讲究理性。通过分解处理并结合行政处罚来达到弱化效果，然后在立法上最终的废除。