非对抗式侦查的构思与展望——基于协商性司法引发的思考

高志峰

一、问题的引出：什么是非对抗式侦查

中国人民公安大学井晓龙教授将我国刑事侦查工作的发展划分为四个阶段：“首先是刑事侦查迅速恢复并快速发展时期；其次是刑事侦查开始改革探索并不断深入发展时期；再次是刑事侦查适应时代需求，刑事侦查品质明显提升时期；最后是刑事侦查全面深化改革,刑事侦查工作加速升级换代时期。”[1]在大量侦查实务工作经验积累与学术研究总结概括的基础上，公安刑侦工作提炼出诸多模型化的侦查工作模式，如“回溯型侦查模式”“主动型侦查模式”“从案到人型侦查模式”，多样的侦查模式反映了侦查工作在面对变化莫测的犯罪时进行的自我应对，是针对某一类型案件的侦查工作的具象化概括，单个的侦查模式只适用于个案或某一类案件，并不具有普适性。

协商性司法起源于美国，其中最具代表性的是其刑事诉讼中的“辩诉交易”制度[2]。在我国学术界，协商性司法也有了一定的研究成果，其中的代表为北京大学陈瑞华教授系统提出的有别于传统刑事诉讼的“刑事诉讼的私力合作模式”理念[3]。此外，中国人民公安大学的马明亮教授在其个人专著《协商性司法：一种新程序主义理念》中对协商性司法进行了系统性的论证。在实务界，认罪认罚从宽制度成为近年刑事诉讼改革的一大亮点。根据最高人民检察院发布的工作报告，2019年1月至2020年8月，在监察机关、人民法院、公安机关和司法行政机关的支持配合下，全国检察机关在依法严惩严重刑事犯罪的同时，适用认罪认罚从宽制度办结案件1416417件1855113人，人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%①参见最高人民检察院检察长张军在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上作的报告——《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》。。由此可见，协商性司法无论是在学术界还是实务界都获得了一定的认同，并且在实际运行过程中表现出强大的生命力。

在矛盾交织、诉讼各方利益相互冲突的侦查阶段，协商性司法是否也适用呢？这值得我们思考。其实无论是作为刑事诉讼私力合作模式的“刑事和解制度”，还是刑事诉讼公力合作模式的“认罪认罚制度”，在侦查阶段都有一定的体现,尤其是后者。侦查人员在对犯罪嫌疑人进行第一次讯问时，应告知其认罪认罚的相关规定，非对抗式侦查方式已初见端倪。可是何为“非对抗式侦查”，无论是学术界还是实务界并没有给出定义。笔者对非对抗式侦查的理解是：犯罪嫌疑人真诚认罪、悔罪，主动配合侦查工作，调查取证尽可能在非羁押状态下进行。在侦查人员的建议协调下，犯罪嫌疑人通过赔偿损失、退赔赃物、赔礼道歉等方式与被害人达成和解。理想化的非对抗式侦查工作应是“认罪认罚”与“刑事和解”的相互结合，即侦查过程中侦查人员合法、顺利取证，犯罪嫌疑人真诚认罪、悔罪，积极赔偿，被害人得到精神、财物补偿，三方利益得到兼顾，一团和气。当然，在尝试讨论非对抗式侦查的同时，笔者并不认为对抗式侦查应全盘否定，它所追求的人权保护与司法公正是绝对值得我们肯定的，此外，非对抗式侦查也并不具有绝对的普适性，在当今对抗性司法为主流的背景下，它或可作为一种例外的探索或补充，推动侦查工作走向更加理性与文明。

二、非对抗式侦查：现实的呼唤

侦查工作触及社会的方方面面，社会发展速度、犯罪动态变化、舆论文化导向、经济发展调整等，都会对侦查工作产生影响。因此，侦查模式并不是一成不变的，需要根据所处的环境变化做出相应调整，即社会环境变化推动侦查模式的变革。当下非对抗式侦查的现实社会因素已出现。

（一）侦查任务的调整

首先，犯罪形势的变化推动侦查工作的演进。根据公安部的统计，截至2020年，严重危害社会安全的八大类案件发案数连续6年下降①参见北京日报客户端《全国八类主要刑案数和查处治安案件数连续6年下降》，访问网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697076146337040165&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年10月16日。，维持在低发案率状态。与重大刑事案件发案持续走低状态不同，与人民群众密切相关的小案件始终呈高发状态，主要以危险驾驶罪、盗窃罪、故意伤害罪为主。实践中居高不下的小案件发案率与过去“重大案轻小案”的工作思路相悖，“更快破小案，更好控发案”成为新时代公安工作的重要任务。

其次，审判中心主义下的侦查取证标准有所提高。党的十八届四中全会提出的审判中心主义为诉讼制度改革指明了方向。在审判中心主义确立前，我国长期实行侦查中心主义，即刑事诉讼的中心位于侦查阶段，徐静村教授将这一工作模式形象地比喻为“公安机关做饭，检察机关端饭，法院吃饭”。侦查中心主义下的侦查机关在证据收集的程序、方式方面存在不足，后续的审查起诉、审判工作对证据的审查流于形式，容易出现冤假错案，如“佘祥林案”“呼格吉勒图案”，就是这一模式下的弊端体现。审判中心主义明确审判为整个刑事诉讼的中心，侦查、审查起诉仅为审前准备工作，案件事实认定、证据能否作为裁判依据均由法庭决定。在审判中心主义下，有罪判决的证据在“质”与“量”方面的要求得到进一步提升，证据的数量、形式、收集方式、真实性、相关性等被纳入法庭审判范围。在此背景下，侦查破案不再被简单定义为“找人”，而是迈入公诉的轨道，与检察机关一起共担诉讼风险。当然，在警力无明显增长、技术支撑无显著进步的情况下，侦查取证工作容易陷入僵局，如何破解因证据不足或因取证不规范被认定为“非法证据”而导致的侦查困境成为现实亟须解决的课题。

（二）对被害人保护力度不够

被害人学起步相对较晚，大约起源于20世纪中叶，其代表学者为德国犯罪学家冯·亨蒂、门德尔松以及亨利·埃伦伯格等[4]。我国对被害人学的研究始于20世纪80年代，但关于被害人学的研究至今鲜有涉足。与理论研究同样不被重视的是被害人在刑事诉讼过程中的被边缘化，同为刑事诉讼的当事人，无论是学术界还是理论界对被害人的关注度与犯罪嫌疑人相比均存在较大差距。在现行诉讼法理论和诉讼构造模式下，检察机关既代表国家又代表被害人对犯罪嫌疑人提起公诉，虽然具有相当大的合理性，但也存在片面强调犯罪行为的社会危害性，并在相当程度上存在忽视刑事被害人利益诉求的瑕疵[5]110。尽管近年来各地出台了一些关于被害人救助的政策，但由于资金保障不到位、救助程度受限等多方面原因，收效甚微。侦查阶段被害人保护的缺失体现在以下两方面：

第一，被害人诉权难以实现。在传统“犯罪本位”司法体制下，“犯罪嫌疑人”是侦查阶段所有工作的重心，相应地，关注和保护犯罪嫌疑人的权利一直是我国刑事司法改革的重点。在此制度设计下，被害人诉权保护长期被公权力“制度性地选择性遗忘”[6]。在侦查阶段，被害人的诉权涉及多个方面，其中最主要体现在立案与撤案部分。我国侦查程序采取的是程序性启动模式，即侦查机关在对某一案件开展侦查工作前，需要经过立案程序的审核，而立案与否由侦查机关自行决定，有时候对普通刑事案件的态度会存在“不破不立”的情况[5]111。对于侦查机关不予立案的处理，法律虽为被害人设置了一定的救济程序，但在实践中往往难以奏效。同理，由于对案件作撤案处理是由侦查机关自行决定，因此往往导致外部监督不完善、不到位。实践中，出于多方面原因考虑，部分刑事案件被降格为治安案件，极大损害了被害人的权益。

第二，被害人参与程度低。尽管《刑事诉讼法》在法律层面赋予了被害人申请回避、申诉控告、申请补充鉴定和重新鉴定的权利，但由于侦查程序的封闭性设计，被害人参与侦查程序并在其中发挥作用的程度并不高，难以知悉侦查的进展情况以及涉案人员、财物处理的相关情况，大多数情况下被害人只能充当证人的角色，为侦查机关提供相关的线索或证据。在部分案件中，侦查人员只注重对犯罪嫌疑人涉嫌罪行的查证，忽视了被害人的合理请求，致使被害人在遭受犯罪嫌疑人侵害之后，还要面临侦查机关造成的“二次侵害”，例如性犯罪案件中对被害人名誉权的保护等。

（三）犯罪嫌疑人的权利难以实现

无论是大陆法系还是英美法系，刑事诉讼的天平总是向加害者一方倾斜，保护被告一方的合法利益成为各国刑事诉讼通识，甚至被上升为衡量该国人权工作的重要指标。刑事诉讼迈向文明的一大标志即为被告人的合法利益得到了国家在立法与司法方面的关照。近年来，我国在犯罪嫌疑人权利保护方面取得了长足进步，出台了一系列政策文件，例如《法律援助值班律师工作办法》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等。然而，正如左卫民教授指出的，刑事侦查是诉讼中距离国际标准和原则最远的环节，更是矛盾集中存在与体现的阶段，而最基本的国际标准和国际公认的原则就是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序[7]。在实体公正与程序公正、效率与公平无法兼顾时，为追求对犯罪的打击以及对社会秩序的维护，侦查机关往往会倾向实体公正与效率一方，在此背景下，犯罪嫌疑人的合法权利面临遭受侦查机关侵害的风险。

第一，审前羁押率较高。不同于域外国家的审前羁押制度，我国的审前羁押分为刑事拘留和逮捕两部分，前者由侦查机关依据案情自行决定，后者则须经检察机关审查，由检察长决定是否签发逮捕证。根据最高人民检察院的工作报告，审前羁押从2000年的96.8%降至2020年的53%①参见最高人民检察院检察长张军在第十三届全国人民代表大会第四次会议作的报告——《最高人民检察院工作报告》。。需要说明的是，此数据仅指逮捕数，并不涉及刑事拘留。相对于逮捕率的大幅下降，刑事拘留一直处于高位运行状态。有研究指出，某市2014年至2016年3年中的刑事拘留适用率均超过90%[8]。与国外“释放为原则，羁押为例外”的“保释”制度相比，取保候审作为羁押的替代性措施，并不属于犯罪嫌疑人的诉讼权利，并且在实际运行中取保候审的适用率极低。根据笔者的调研，在东北某市，侦查阶段适用取保候审须由县区级公安机关正职领导批准。部分侦查机关高频率使用刑事拘留措施，除诉讼保障功能外，不乏以羁代侦、服务侦查破案等羁押功能的变异。在刑事拘留高适用率的背后，不难看出侦查中心主义理念依旧扎根于部分侦查人员的观念中，部分侦查人员一切以侦查破案为中心，倾向采取有罪推定式侦查，对本无必要羁押的犯罪嫌疑人采取了羁押措施，这无异于代行审判权，将刑罚作前置化处理，不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人的自由权，也与当下我国司法制度改革中推行的以审判为中心的诉讼理念相违背。

第二，非法取证偶有发生。从神示证据制度的“水审”“火审”到法定证据制度的刑讯逼供“合法化”，再到当下的和平讯问方法，调查取证方式由过去的野蛮逐步走向理性与文明。然而，非法取证在侦查实务工作中真的销声匿迹了吗？答案是否定的。首先，《刑事诉讼法》对所禁止的“威胁、引诱、欺骗”讯问方法的内涵与外延缺乏明确规定，公安机关在案件侦查过程中缺乏可操作性的参考标准[9]。部分侦查人员过于依赖口供，“口供至上”的理念在其心中依旧根深蒂固，“疲劳审讯”“饥饿审讯”的方式依旧存在，变相肉刑的讯问方式并没有得到绝对禁止，部分侦查人员在讯问时游走于法律边缘，甚至突破法律的限制，采取非法的讯问方式以获取口供。其次，部分侦查人员在辨认、指认、鉴定等实施过程中敷衍了事，违反相关程序规定。最后，由于我国在证据排除方面采取二元制规则，对于通过勘验、检查、查封、扣押、搜查获取的物证、书证等，即使在取证方式上违反相关程序性规定，也不适用绝对排除规则，而是允许通过后续补证的方式使其“转化”为合法证据，这在一定程度上放任了侦查人员的取证行为，“无证搜查”“无证扣押”依然存在。

（四）受社会文化影响

侦查作为一国刑事诉讼的重要组成部分，并不是无源之水，无本之木，它必然要深深扎根于一国的社会文化之中，并随着社会文化的发展丰富其内涵与外延。正确的侦查发展观是不断进行自我调整以适应当下政治、经济、文化发展的需要，这其中既有对本土优秀诉讼文化理念的继承，也有对先进外来诉讼理念的接纳，那种不加批判的继承以及全盘移植西方的做法都是不可取的。

第一，社会矛盾的变迁。进入新时代，我国的主要矛盾发生了历史性变化，刑事诉讼作为社会生活的一部分，也应随着社会矛盾的变化进行相应调整。对于中国民众来说，司法公正不仅仅是案件实体裁判的公正，更是获得及时审判、诉讼各方当事人得到尊重并最大限度获益的正义[10]。推动刑事诉讼向高效、公正发展是当下侦查发展观的应有之义。

第二，传统思想的继承。时至今日，儒家“和为贵”的思想依旧为我们所倡导，不仅体现在日常生活人际关系的调整，在刑事诉讼中也能找到其身影：从广义的角度来说，一地的刑事案件发案率成为考察该地安全稳定的重要指标；从狭义的角度来说，个案中双方当事人若能达成和解，被告人所受的刑罚处罚将大为减轻。

第三，恢复性警务模式的启迪。恢复性警务模式起源于恢复性司法，是指警察在执法过程中、在执行相关法律政策时，尽力考虑弥补受害人及受害单位、社区等损失，依法促成社会关系的修复，达到责任人自我悔悟、真诚悔过认错的一种警务执法活动。美国的VOM和解方案是恢复性警务的经典模式[11]。恢复性警务倡导社区公众参与案件的侦办工作，充分发挥公众力量打击犯罪，矫治违法犯罪行为人，这与我国公安工作中的群众路线不谋而合。此外，恢复性警务以被害人利益为中心，对犯罪嫌疑人采取重教育矫治的方式，而不是一味地施以刑罚，减少了因犯罪而导致的报复性行为，降低了刑罚的“副作用”，可以最大限度修复社会关系，对因群众纠纷而引发的轻微刑事案件具有极强的借鉴意义。

三、对非对抗式侦查的展望

非对抗式侦查没有具体的模板可供侦查人员套用，它或许更可作为一种理念，拓宽侦查人员的视野，在个案中寻求最佳办案方式。在具体的案件侦办工作中，对抗与非对抗并不是绝对对立的，只要案件当事人之间或当事人与侦查机关之间出现了非对抗因素便可视为非对抗式侦查在侦查阶段的某一环节成立。基于对非对抗式侦查的向往，笔者尝试对非对抗式侦查进行粗略描述。

（一）侦查机关主导

公诉制度下，侦查机关把控案件的走向，甚至在一定意义上能够决定诉讼的结局（对案件作撤案处理时），非对抗式侦查需由侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人三方共同参与。侦查机关作为国家公权力的代表，具备一定的中立性，为保证诉讼的公平与正义，理应由其主导进行。

第一，认罪认罚程序设置前移。尽管《刑事诉讼法》规定认罪认罚适用于诉讼的任何一个阶段，但相比审查起诉、审判阶段而言，侦查阶段的认罪认罚适用率较低。在排除认罪认罚未被纳入绩效考核、侦查人员对认罪认罚认同感低等因素后，其主要原因在于侦查机关缺乏对认罪认罚的主导权。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第23条规定，侦查机关不得对认罪认罚的犯罪嫌疑人作出具体从宽承诺，这一条致使犯罪嫌疑人对侦查人员提出的认罪认罚建议持怀疑态度，极大限制了认罪认罚功能在侦查阶段的发挥。因此，可赋予侦查人员一定的认罪认罚主导权，在综合评定犯罪嫌疑人供述对侦查取证的贡献程度、立功情况、被害人意见基础上，侦查人员可在起诉意见书中提出相应的从轻处罚建议。将“不同诉讼阶段认罪认罚减轻刑罚的幅度”制度化，让犯罪嫌疑人真正了解到主动供述、配合侦查有利于减轻罪责。

第二，侦查机关积极促成刑事和解、谅解。我国刑事诉讼中的被害人赔偿、补偿主要通过附带民事诉讼进行。实践中，常出现被告人在刑事审判获刑后不愿进行民事赔偿的情况，被告人赔偿责任的履行一直是执行的一大难题。相比通过审判确定民事赔偿责任，犯罪嫌疑人与被害人在侦查阶段达成和解对于双方当事人而言是一个双赢的局面：犯罪嫌疑人能获得较轻的刑罚处罚，被害人精神、物质损失能够及时得到补偿。当下，侦查阶段刑事和解案件占比低，究其原因有二：其一，绩效考核并未将刑事和解纳入其中，以及对办案终身责任制影响下规避风险的考虑，侦查机关适用刑事和解的意愿不强；其二，2012年修订的《刑事诉讼法》一锤定音，明确规定公安机关在刑事和解的事件程序中有监督、建议权，公安机关不能主动促成甚至主导和解[12]。笔者认为，为确保刑事诉讼的公平性与正当性，刑事和解应建立在案件事实清楚、双方当事人自愿原则基础之上。正如安德鲁·瑞格比在《暴力之后的正义与和解》中所言，暴力和解的过程存在两个阶段——正义与宽恕。刑事和解应在侦查人员的主持下进行，为保证协商的公平性，可以打破常规邀约被害人、犯罪嫌疑人、律师等以会议的形式进行，由侦查人员主持达成和解、谅解协议，监督犯罪嫌疑人履行赔偿、补偿义务，并视协议的履行情况，在充分听取犯罪嫌疑人、被害人及当事人律师意见后，向检察机关提出相应的量刑建议。

（二）社会力量广泛参与

第一，贯彻落实侦查公开事项。刑事诉讼由神秘走向公开是人权理念的彰显，是公权力让步私权利的体现，是社会公众追求“看得见的正义”的期望。侦查公开包括对案件当事人的公开以及对社会公开两部分，前者涉及案件当事人依法享有的诉讼权利，后者则是社会公众对国家公权力行使过程中的监督。相比审判阶段的庭审公开、文书公开，侦查大多处于隐秘状态，这其中既有保障侦查顺利进行、保护涉案人员隐私的正当性考虑，也在一定程度上侵犯了诉讼参与人的知情权，对于案件双方当事人及其家属来说有点像在黑暗中等待一个无法预测的未来。非对抗式侦查应秉持以人为本理念，充分保障案件当事人的知情权，让案件当事人切身感受到司法公平，提升其对侦查机关的信服度。此外，对于依法向社会公开的事项要及时公开，创新侦查公开方式，让社会公众参与侦查工作，拉近侦查机关与人民群众之间的距离。

第二，律师介入侦查工作。侦查阶段，作为国家公权力代表的侦查机关与诉讼当事人之间的力量对比明显处于失衡状态，为弥补当事人尤其是犯罪嫌疑人诉讼力量的不足，律师的参与尤为重要。《刑事诉讼法》虽然赋予了律师在侦查阶段的建议权、申请变更强制措施权等，但就实际情况来看，律师在侦查阶段发挥作用的程度并不高，其根源在于律师被排除于侦查工作之外。律师介入侦查工作并非绝对强化当事人之间或当事人与侦查机关之间的对抗，相反，出于追求诉讼当事人利益最大化的考虑，在维护己方当事人合法权利的同时，律师可以积极促成犯罪嫌疑人认罪认罚以及诉讼双方当事人和解或达成谅解。2020年8月出台的《法律援助值班律师工作办法》在其第2章第6条、第7条、第8条、第10条着重介绍了值班律师在犯罪嫌疑人认罪认罚案件中的职责，由此可看出立法者的意愿，以期在保障犯罪嫌疑人合法权利的基础上，进一步推动值班律师在认罪认罚案件中发挥的积极作用。当下，值班律师制度仍在实践探索中，促进其完善与发展，除落实经费、人员方面的保障外，最主要的是强化值班律师与办案机关之间的沟通。在侦查阶段，侦查人员应在法律规定范围内积极配合值班律师履行职责，可尝试邀请值班律师参与讯问，由值班律师向犯罪嫌疑人宣讲认罪认罚相关政策。值班律师参与讯问既能监督侦查人员的讯问取证工作，又有助于促进犯罪嫌疑人认罪、悔罪，提高侦查阶段的认罪认罚率。

（三）健全制度保障

第一，改革考评制度。如前文所述，侦查机关作为非对抗式侦查的主导角色，其对这一模式的积极性对于案件是否适用非对抗式侦查以及推广具有重要作用。当下，罚没数、刑事拘留数等指标在部分公安机关依然存在[13]，极大限制了非对抗式侦查在实务工作中的适用。为调动侦查人员在侦查工作中运用非对抗式侦查的积极性，可尝试将刑事和解、认罪认罚适用率纳入考评范围，作为评奖评优、职位升迁的考核指标。

第二，将“枫桥经验”引入侦查过程。发源于20世纪60年代的“枫桥经验”在调解纠纷、化解矛盾、维护稳定方面创造出了典型的群众路线社会治理模式。新时代枫桥经验依然表现出强大的生命力，应不断探索扩大枫桥经验的适用领域，创新枫桥经验的新模式。对于因矛盾纠纷引发的轻微刑事案件，在查清事实、明确责任的基础上，可由侦查人员主导，邀请基层村委会、居委会工作人员或专职调解组织进行调解，教育犯罪嫌疑人，弥补被害人损失，促使双方当事人达成和解。

四、结语

刑事司法实践中，认罪认罚制度、刑事和解制度的大量适用为非对抗式侦查奠定了理论与实践基础，引导侦查走向理性、公平、保护人权等良性发展道路。然而必须看到的是，非对抗式侦查尚缺乏一定的理论基础，这与司法进程、立法关注、侦查实践等诸多因素密切相关，理论的缺乏使非对抗式侦查适用缺乏有力依据，尚需立法者、侦查学研究学者的思考与探索，同时也需侦查人员在办案过程中认真总结相关经验。和谐、稳定、快速发展的新时代下，非对抗式侦查拥有美好的前景，必然能有所发展。