论《民法典》中公平分担损失规则的司法适用

黄静茹

(安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241000)

《民法典》已于2021年1月1日起正式施行，其中第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”该条规定被称为《民法典》中的公平分担损失规则。与其前身《侵权责任法》第24条相比，《民法典》第1 186条将原来的“可以根据实际情况”改为“依照法律的规定”，这一修改是对该规则在司法实践中被滥用问题的积极回应，但仍然未能明确该规则具体适用要件的内在含义，并可能会带来该规则在司法适用中较难把握等问题。因此，《民法典》中公平分担损失规则在司法实践中如何得到合理有效适用值得我们研究关注。

一、《民法典》生效前公平分担损失规则的司法适用情况

要想探究《民法典》生效后公平分担损失规则在司法实践中的影响，就必须对《民法典》生效前该规则的司法适用情况进行分析。《民法典》生效前，公平分担损失规则的有效条款体现为《侵权责任法》第24条，该条款规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”由于该条款表述抽象，操作性差，留给法官自由裁量的空间过大，导致其在司法实践中被滥用等问题屡见不鲜。

(一)公平分担损失规则的内涵及功能

公平分担损失规则实质上是民法的公平原则在侵权法中的体现，其具体内涵是指，当事人双方对于损害的发生均无过错，但由于不符合法律明文规定的无过错责任适用情形，又不符合过错责任的主观构成要件，无法对行为人归责，而若受害人遭受的损害得不到补偿，显然有失公平。在此种情况下，裁判机关依据法律规定，按公平合理的原则判定双方分担损失。从法律条文中“分担损失”的表述上就可见该规则不是要求行为人承担责任，而无法称其为责任的根本原因是该规则的适用没有其他归责依据。另外，这种损失的分担不是死板的五五分，而是由法官依据公平分配理念，综合考量双方的实际情况(如经济状况)，来灵活决定分担的比例[1]。

其次，公平分担损失规则基于自身不同于归责原则的特殊性质定位，在民法领域发挥着不可替代的重要作用。意外事件导致的损失的补救路径只能是公平的损失分担制度，公平分担损失规则的功能就在于对意外损害进行合理分配，从而抚慰受害人心灵，达到对受害人最充分的救济，这与现代侵权法的首要功能相一致[2]。该规则的宏观功能在于弥补立法技术上的不足和社会保障制度的缺位，实现公平正义。微观作用在于个案平衡，在纷繁复杂的社会生活中，大量损害的发生不能归结为行为人的过错，甚至不能确定行为人，若完全由受害人自行承担不幸的损害后果，不符合公众的法道德、法情感。让与受害人的损害有某种联系且有一定经济实力的行为人适当做出一些捐助，不仅有利于实现对受害人的救济，而且有利于稳定社会秩序。

(二)《民法典》生效前适用公平分担损失规则的情形

《民法典》生效前，近几年在司法裁判中适用《侵权责任法》中公平分担损失规则的情形主要包括以下三类：

第一类，在机动车交通事故责任纠纷案件中适用公平分担损失规则。这类案件可以分为两种情形：一是机动车之间发生事故，二是机动车与非机动车、行人等之间发生事故。尽管这类案件归责原因不同，但裁判理由存在共性，可以归纳为法院在查不清事故原因的前提下，无法辨明哪一方当事人存在过错或双方的过错程度，而受害人的损失需要得到救济，于是在事故主体均无过错的情况下，法官裁判由双方按一定比例分担损失。第二类，在提供劳务者受害责任纠纷案件中适用公平分担损失规则。法院审理此类案件通常分三步走：首先确定行为人与受害人之间的劳务合同关系，然后明确受害人并非工作事务等工作原因受损，以及行为人不存在过错。最后断定受害人是在工作中因自身疾病或意外事件受损，与接受劳务者有一定关联，故从道义上、公平原则角度考虑，综合受害人工作状况、工作时长及被告的受益情况等，裁判经济上更强势的接受劳务者分担较弱势的提供劳务者一定数额的损失。第三类，在日常生活行为引起生命权、健康权、身体权纠纷案件中适用公平分担损失规则。此类案件的具体情形体现为在吃饭喝酒、言语交流等场合中，因异常因素的介入发生远远超出当事人预料范围的损失而产生的损失负担问题，此异常因素通常表现为受害人自身疾病。由于受害人自身因素切断了喝酒、争执等日常行为与受害人生命权、健康权、身体权损害之间的相当因果关系，无法对行为人归责，而受害人自身疾病的诱发又往往与喝酒、争执此类行为存在关联，故法官从情理角度出发，考虑到受害人受损程度以及公序良俗，判决由行为人给予受害人一定比例的经济补偿。

(三)《民法典》生效前公平分担损失规则司法适用中的问题

由于公平分担损失规则在司法适用中具有很大的自由裁量范围，导致在《民法典》生效前公平分担损失规则存在被滥用的问题，具体体现在以下四个方面。

第一，主观要件被忽视。行为人和受害人对损害的发生均无过错是公平分担损失规则在司法适用中需要具备的主观要件，也是《侵权责任法》第24条明文规定的首要适用条件。而在司法实践中，仍然存在主观要件被忽视的情况，如“李国玺与大连邮电通信公司案”①。在该案中联通公司的跨路线被大风刮落，受害人避让不及撞到跨路线上导致受伤。原告虽然是受害方，但法院查明受害方负有无机动车驾驶证、驾驶已过检验有效期的二轮摩托车之过错；被告邮电通信公司作为受委托管理该线路方，负有未充分履行管护义务之过错。因此，该案应适用过错责任原则，根据双方的过错程度分配赔偿责任比例。然而该案的裁判文书中显示，法官在以《侵权责任法》第24条为法律依据的前提下，判决被告承担的却是过错责任，体现出法官对公平分担损失规则的认识不清，忽视了该规则的主观要件，进而导致错用规则的问题。

第二，因果关系要件被忽略。无论是苛责还是负担都需要有合理理由，因果关系就是构成责任或分担损失必不可少的理由[3]。在适用公平分担损失规则的司法案件中，因果关系是最重要也是普遍被忽略的一个要件。在因果关系要件上，过错、无过错责任原则的适用均采相当因果关系标准，即要有法律上的原因，而公平分担损失规则的适用本就是依据公平原则对受害人施以一定救济，若采严苛的相当因果关系标准，此目的将很难实现。因此，该规则适用要件中的因果关系项必然比相当因果关系标准宽松得多。但更宽松的因果关系认定标准带来的却是因果关系要件被忽略，进而造成该规则被滥用的司法现状。在前述三类案件中，大部分都没有因果关系的证成，或是根本无法查清因果关系，进而直接导致在裁判理由中对因果关系的阐释不见踪影，此点在机动车交通事故责任纠纷案件中体现得尤为突出①。

第三，分担的损失范围过大。司法实践中损失分担范围的不当扩张主要体现在将精神损害纳入损失分担范围，尤其是在受害人伤残或死亡情况下的精神损害抚慰金的列入①。精神损害抚慰金应是对符合条件的过错侵权人的合理要求，这在个别法院的裁判理由中有所体现①。让无过错行为人分担受害人的财产性损害本就是对受害人的人道主义救助，若将精神损害也纳入其中，无疑会使行为人负担加重，违背了“公平”原则。另外，精神损害抚慰金的数额也没有确定的标准，让行为人分担精神损害是不具有正当性的。

第四，损失分担比例确定标准不明。由于确定损失分担比例的标准没有相关法律或司法解释予以明确，导致行为人与受害人的损失分担比例没有统一标准，进而造成了司法实践中同案不同判现象普遍等诸多问题。在前述三类案件中，损失分担比例缺乏确定标准带来的问题主要体现为三个方面：其一是裁判理由的缺失，这也是最普遍的问题。不管是判决一定比例或一定数额的补偿，法官在裁判文书中都没有对影响损失分担比例的因素进行综合分析，仅以“综合考虑”四字确定了分担比例或数额。其二是不核算损失，法官直接判决由被告给予原告一定数额的补偿①。其三是类似案件不同处理。比如“周好仂与梁军生命权、健康权、身体权纠纷”一案①与2017年的郑州“劝阻吸烟案”①存在诸多相似之处，都是双方争执诱发受害人自身疾病致损，但最终的裁判结果却截然不同：前者法院判决被告承担10%的补偿责任，后者却是被告无需分担损失。由于现实生活具有复杂性，每个案件都有其特殊所在，类似案件不同处理也无可厚非，但相似案情下的裁判结果差异过大、判决理由的模糊化处理、确定损失分担比例的考量因素不公开明确等问题都会减损我国司法的公信力，影响社会稳定，因此关于损失分担比例的标准必须得以明确。

(四)《民法典》生效前公平分担损失规则司法适用问题的原因分析

司法实践中公平分担损失规则滥用问题的原因可以概括为客观原因与主观原因两个方面。

首先，客观原因具体体现为《侵权责任法》中的公平分担损失规则的规定本身表述抽象，操作性差，且缺乏具体适用要件的规范释明。公平分担损失规则的功能定位与归责原则等规定不同，因此它们在构成要件上有所差异，且在要件解释上，一般侵权责任构成要件的解释限定对该规则的参考性不是很大。而目前司法解释尚未对该规则进行进一步解释说明，导致司法实践中适用混乱。其中，公平分担损失规则的适用要件中最不清晰的就是因果关系要件的解释。有学者将该规则适用要件中的因果关系认定为事实上的关联，但事实上的关联在法律规定中尚无可寻的衡量条件，在整个侵权法体系中也几乎没有出现的机会。侵权法上可供参考的因果关系理论是相当因果关系说，此时的因果关系被定义为法律上的因果关系，是在事实上的关联基础上进行发生可能性的判断，一般标准比较严格，过错责任和无过错责任就是以此为构成要件之一的。而公平分担损失规则中的事实上的关联标准缺乏定义说明，不同法官宽松或严格的认定都会使裁判结果截然不同，因此该规则缺乏适用要件的统一释明是造成司法适用混乱的原因之一。

其次，主观原因具体体现为法官对自由裁量权的滥用。《侵权责任法》中公平分担损失规则规定的模糊赋予了法官过大的自由裁量权，主要体现在法律条文中“根据实际情况”和“可以”的表述，这使得每个法官可以充分发挥主观能动性，依据个人判断决定是否适用该规则。只是在未充分了解该规则的情况下，业务水平不够高的法官往往会为了省时省力而不假思索地把一些相关案件都往公平分担损失规则的袋子里装，这无疑是对该规则设立初衷的违背。设立该规则的立法原意或许是提供给法官一个可以屈伸的裁量空间，以弥补立法的漏洞，在司法裁判中找到最合适的解释说明，并更好地发挥出救济受害人的作用。然而我国司法工作人员队伍的能力素质还参差不齐，很难对该规则的适用有一个完全正确的判断。再者，个别案件社会舆论反应强烈，有的法官为了降低裁判风险会选择中庸之道。

二、《民法典》中公平分担损失规则的规定

《民法典》侵权责任编为应对公平分担损失规则的滥用现象，针对《侵权责任法》第24条的不足作出重要修改，《民法典》第1 186条成为公平分担损失规则的新规定，也是该规则现行唯一生效实施的规定。要探讨《民法典》中公平分担损失规则在司法实践中如何得到良好适用，有必要从《民法典》中该规则适用条件的改动、该规则的性质定位、预期影响三个方面来准确把握该规定。

(一)《民法典》第1 186条对《侵权责任法》第24条的修改

与《侵权责任法》第24条相比，《民法典》第1 186条将原来的“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，这一修改无疑是对该规则在司法实践中被滥用问题的积极回应，不仅体现了我国大陆立法的需要，也有对其他国家或地区立法的借鉴。首先，关于此修改的我国大陆立法背景。《侵权责任法》第24条表述模糊，操作性差，缺乏适用要件的限定释明，使部分法官在案件审理中滥用该规定赋予的自由裁量权，进而导致同案不同判等司法乱象。因此，将该规则的适用限定在法律规定的范围内是司法现实的需要。其次，关于此修改的其他国家或地区立法借鉴。横向比较其他国家或地区公平责任(比较法上多称公平责任)的相关规定，多数国家与地区对公平责任的适用是十分有限且明确的。比如，《德国民法典》第829条②规定，对于处于无意识或精神错乱，无法自由决定意志状态的人、未成年人、聋哑人所导致的一般侵权损害，在无法要求监护人承担损害赔偿时，根据情况由其本人予以合理赔偿[4]。我国台湾地区的民法典第187条3、4项，第188条2项规定，无行为能力人或限制行为能力人、无意识或精神错乱的人、执行职务的受雇人不法侵害他人权利，被害人不能得到赔偿时，可以申请法院进行双方状况考量，进而由法院责令行为人或其法定代理人、雇用人作出一定的赔偿。由此可见，德国和我国台湾省公平责任的适用范围仅限于法律明文规定的三种人的侵权致损。因此，将该规则的适用前提确定为“法律的规定”，可以认为是向比较法上的靠拢。

(二)《民法典》中公平分担损失规则的性质定位

从《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第132条到《侵权责任法》第24条，再到《民法典》第1 186条，公平分担损失规则的体系位置和法条用词一直处于变动之中，从“当事人”到“受害人和行为人”，从“分担民事责任”到“分担损失”，从“可以根据实际情况”到“依照法律的规定”，该规则不断完善，但对于该规定的性质定位一直未有定论。关于该规定性质认定的分歧主要在于该规定是否属于我国侵权法的一项归责原则。王利明教授主张该规定体现的是公平责任原则，应当作为侵权法的一项辅助归责原则③。张新宝教授则认为该规定并非我国侵权行为法的归责原则④。从此次《民法典》中公平分担损失规则的规定，可以对该规则的性质认定有一个更加清晰明确的认识。从立法体系角度看其性质定位：相较《侵权责任法》将公平分担损失规定放在“责任构成和责任方式”下，《民法典》侵权责任编的体例安排更加科学和符合立法趋势，其将公平分担损失规定置于第二章“损害赔偿”中，而过错、无过错责任原则规定于第一章“一般规定”的第1 165、1 166条，足以见得公平分担损失规定的立法定位，其必然不是和过错、无过错责任原则并驾齐驱的侵权责任的归责原则，应当是对损害赔偿的补充规定，是一条例外规则。

(三)《民法典》中公平分担损失规则的预期影响

《民法典》侵权责任编一审稿发布之时，就有学者认为应当强化过错责任原则，取消和稀泥的若干规定[5]。但是在社会救济制度尚不健全的今天，笔者认为公平分担损失规则的存在仍有必要，且该规则将会在司法实践中继续发挥重要作用。针对前述《民法典》生效之前适用《侵权责任法》中公平分担损失规则的三类案件所展现出来的问题，我们可以用已生效的《民法典》第1 186条对其进行评估，预测《民法典》中公平分担损失规则的新规定将对司法实践产生怎样不同程度的影响，从而为该规则的有效适用提出合理建议。下面从《民法典》第1 186条能够解决的司法实践问题、未能涉及的问题、将带来的新问题三个方面阐述其预期影响。

首先，关于《民法典》第1 186条能够解决的司法实践问题。该条文规定将公平分担损失规则的适用前提直接限定在“法律”范畴内，很大程度上限制了法官的自由裁量权，能够有效解决该规则的滥用问题。此外，直接以是否符合相关法律规定的具体情形来决定是否适用该规则，能够在一定程度上避免不同法官因对该规则的主观、主体、因果关系等要件的认识不一而出现的同案不同判现象。

其次，《民法典》中的公平分担损失规则未能涉及的问题有三：第一，未对因果关系要件作统一释明。因果关系要件被忽略是司法裁判中的常见情形，究其根本原因还是在于因果关系解释不明。尽管一部分专家学者认为此处的因果关系指行为人与损害后果之间事实上的关联，但事实上的关联缺乏一定合理性的同时也没有统一的界定。第二，未对损失范围进行划定，即损失是否包括精神损害尚未明确。第三，未对决定分担比例的标准作解释说明，即影响损失分担比例的因素尚未明确。

最后，从“可以根据实际情况”到《民法典》侵权责任编二审稿的“可以依照法律的规定”，再到最后《民法典》第1 186条将“可以”删去，立法者一步步将该规则的适用范围缩小，明确了该规则的适用条件。但是，它在解决了适用条件过于模糊带来的滥用问题的同时，也带来了一些新的问题：第一，《民法典》第1 186条作为“参引性规范”[6]的性质定位容易使该规则在司法实践中被架空，在符合相关法律规定的分担损失的具体情形时，法官会直接适用该规定，导致第1 186条很容易被忽视[7]。第二，“法律”本身范围指定不明容易导致法官在寻找法律依据时没有方向，究竟可以依照的规定范围仅是侵权责任编，还是整个民法体系，又或是所有部门法，尚需进一步解释明确。第三，目前可以依照的相关法律并不全面、不完善，且社会生活具有复杂性、多变性，必须以已有的法律规定作为适用公平分担损失规则的前提会使该规则的适用范围过于狭窄，造成该规则的适用走向僵硬化。在司法实践中会出现即使完全符合该规则的适用要件，但因为没有相关法律的规定而不得适用的情形，导致无法实现对弱势受害人的救济，违背了设立该规则的初衷，阻碍了司法裁判进程。

三、公平分担损失规则司法适用问题的解决建议

既然公平分担损失规则仍有其存在的必要性，且将继续发挥不可替代的重要作用，那么就有必要针对业已生效的《民法典》中的公平分担损失规则在司法实践中的预期影响，尤其是将“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”这一极大限缩该规则适用范围及法官自由裁量权之举措所带来的法官在司法裁判中无所适从等问题予以解决。

(一)对“依照法律的规定”进行解释

首先，可以说“依照法律的规定”让《民法典》第1 186条成为了一条“参引性规范”，针对可能由此带来的该规则被架空问题，笔者认为无需过于担忧，理由是其作为原则性规定也发挥着提示性规范的作用，可以在司法实践中提示法官，当符合公平分担损失规则的适用要件时，应找到相应法律依据加以适用，而不是直接以该原则性规定为判决依据。因此，该规则只是一定程度上在表面被架空，其实质上仍将发挥重要作用。

其次，“依照法律的规定”将公平分担损失规则的适用范围限定在法律规定的情形。有学者认为此规定表明该规则的适用属于法律保留事项，除了法律、行政法规、司法解释等都不能规定[8]。笔者部分赞同此观点，并认为可以对“法律”的范围进行进一步限定，即“法律”应当限定在民法领域，理由是，公平分担损失规则本就是民法中公平原则在侵权法领域的具体化，其价值指引被包含在民法的价值体系之中，若把“法律”范围扩展到行政法等部门法中，无疑是不合理的扩大。另外，“法律”范围不应限定在侵权责任编，理由是公平分担损失规则本就不是对侵权人的规制，而是在无过错的受害人和行为人之间分担损失，若将范围限定在侵权责任编无疑会使该规则可以依照的法律范围过于狭窄，阻碍该规则应有功能的发挥。

最后，针对相关法律尚不健全导致该规则适用僵化问题，笔者认为此规则的适用应当适当地增添一些灵活性。比如，在没有可以依照的法律规定，但又完全符合公平分担损失规则的适用要件时，也可以适用该规则。但为了避免其再次沦为法官滥用的工具，我们还需要通过别的手段来加以规制。对此，有学者认为可以通过强化法官论证义务的方式，限制公平分担损失规则的适用，即在法律无明文规定时，若确需适用该规则，需要法官充分论证适用的合理性[9]。对此，笔者认为，造成司法实践中滥用公平分担损失规则问题的一大症结就在于法官滥用裁量权，不对该规则的适用要件与案情进行详细分析论证，就直接作出适用的决定，因此强化法官论证义务是必要之举。只是，在该条法律规定中强调法官的论证义务并不妥帖，理由是充分论证本就是法官在断案时应尽的职责，只在此条中加以强调，并不合适。我们可以通过最高人民法院发布指导性案例的方式来强调法官的论证义务，并在司法解释中补充规定：“当没有相关法律规定时，若确需适用《民法典》第1186条，行为人与损害之间的联系应当充分符合因果关系要件，并综合双方当事人的经济状况等实际情况予以衡量。”这样规定不仅可以解决《民法典》第1 186条未来适用的僵化问题，还可以提醒法官分析论证案情是否符合公平分担损失规则的关键性构成要件，然后再作出是否适用该规则的决定，从而大大降低该规则被滥用的几率。

(二)对因果关系要件进行限定性解释

因果关系要件不仅在刑事犯罪领域十分重要，在民事侵权领域也必不可少。因为因果关系的存在是归责或分担损失正当化的必要条件之一，但此要件在公平分担损失规则中的内涵界定是最模糊的，也是司法适用中争议最大的。大部分学者认为公平分担损失规则所要求的因果关系不用达到相当因果关系标准，只需行为人与损害后果之间存在事实上的关联[10]。事实上的关联是最广义的因果关系，一般在时间、地点、事件上行为人和受害人的损害有了关联即认为符合该因果关系要件。但如此界定，会导致成立因果关系的情形过于常见，且衡量标准仍不清晰，因此需要在此基础上深入解释，加以限定。自由与平等是法律的实质基本原则[11]187。在法律适用上应当找到自由与平等的平衡点，对因果关系的限定性解释就是要找到这个平衡点。对因果关系的内涵界定过于宽广是对平等的过度追求，这不利于保障行为自由，会使人人自危，不愿发扬优良传统美德，甚至不敢参与正常的社会活动。这只是形式上的平等，不是实质上的公平。因此，对因果关系要件进行限定性解释应当是在事实上的关联至相当因果关系标准这一范围内找到一个合适的点，这个点就是风险要素。故公平分担损失规则的适用要件之一——因果关系要件，应当解释为在行为人与损害后果在时间、地点、事件上有了事实上的关联的前提下，还需要行为人的行为开启或维持了一定风险，使受害人遭遇损害事件的概率增大[12]。

(三)对分担的损失范围进行划定

首先，要分担损失就必须有损失的存在，且此损失应当在量上较大，不宜为受害人单方所承受。若损失微小也要求分担，无疑是对司法资源的浪费，且分担损失是出于对受害人公平道义上的救济，若受害人有能力单方承担损失，就不存在救济的必要性。其次，基于公平分担损失规则是在无过错的双方之间合理分担损失，该损失范围的划定应尽可能合理且易被双方接受。因此，也是大多数学者支持的，此处的损害后果仅指财产性损害，可能是财产直接遭受的损失，也可能是人身权受损后的医疗费用，但不包括精神损害等非财产性损害，理由有二：一是财产性损害易估量，有较为客观的标准，争议不大，分担损失的双方容易接受，而精神损害难以评定，且精神损害抚慰金具有严格适用标准，在侵权责任中都很少适用，遑论具有救济性质的损失分担；二是两种损害的赔偿或补偿方式不同，财产性损害的赔偿方式有金钱赔偿或恢复原状，而非财产性损害的赔偿方式除了金钱赔偿，就是赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，这些一般都无法在双方当事人之间进行分担[13]。因此，对损失范围进行划定，应明确公平分担损失规则中的损失仅指财产性损害，不包括精神损害等非财产性损害。

(四)对损失分担比例的标准进行明确

在受害人单方承担损失显失公平的情形下，让行为人分担受害人的损失是公平分担损失规则的要求，但对损失分担比例的标准尚需进行明确。首先，应当考虑行为人行为的性质，即行为归属于正面行为还是负面行为。若是由正面行为引起的受害人损失，应当让行为人分担最小比例的损失，甚至不分担损失，这也是对社会主义核心价值观的弘扬体现。比如2017年引起广泛关注的郑州“劝阻吸烟案”最终的二审判决认定行为人无需分担损失。笔者认为改判的一个考量因素就是，在电梯里劝阻吸烟本身属于正面行为，让积极承担弘扬文明的社会主义核心价值观这一社会责任的行为人分担损失不合情理。其次，考虑行为人对损害发生贡献的原因力，即行为人的行为或物件在导致受害人损失上所占的比例。之所以有此比例的存在是因为在公平分担损失规则的适用场合往往是有意外事件或受害人自身疾病等因素的介入，这些因素才是导致损害的直接或主要原因，因此需要衡量行为人在致损上所占的比例。行为人贡献的原因力越小，分担的损失就越少。最后，综合考虑当事人双方的经济状况及受害人的受损程度。既不是仅考虑行为人一方的经济状况，也不是仅考虑受害人一方的经济实力，而是对比双方综合考量。若受害人经济实力强于行为人，且所受损失在受害人能够承受的范围内，就可以使行为人分担的比例降到最低；若行为人经济实力显著强于受害人，而受害人受损程度并不高，也有必要让行为人分担较大比例的损失。因此，对损失分担比例的标准进行明确，应综合考虑行为人行为的性质、行为人对损害贡献的原因力、当事人双方的经济状况及受害人的受损程度三个方面的因素。

(五)《民法典》中公平分担损失规则司法适用步骤的建议

在对《民法典》中公平分担损失规则的适用要件已行解释说明的前提下，法官可以在司法实践中按照以下步骤决定是否适用该规则及如何合理适用：第一，确定案件不属于特定责任类型，如机动车交通事故责任、提供劳务者受害责任等有相应法律条文明确规制的类型。第二，排除适用过错责任原则的可能，确定受害人和行为人对损害的发生均无过错，并明确案情也不符合法律明文规定的无过错责任适用情形。第三，确定有较大的财产性损害发生，并判定行为人的行为与损害后果间是否存在事实上的关联。若存在，再以风险开启或维持标准判断是否成立因果关系。第四，成立因果关系的情况下综合考虑法价值、法政策的要求，在保护法价值与救济受害人之间进行利益衡量，若分担损失会使更大的法价值受损、公民的法情感低迷，则不予适用。第五，在完成上述确定和排除后，决定适用公平分担损失规则，进而综合行为人行为的性质、行为人对损害贡献的原因力、当事人双方经济状况对比及损害程度三个方面因素来确定损失分担的比例。

注释：

① 文中参考的民事判决书均来自无讼案例网站:https://www.itslaw.com/home.

② 《德国民法典》(1998年修改版)第829条：“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827 条、第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”

③ 王利明教授认为其应当作为一项辅助归责原则的理由：归责原则的体系上，适用公平责任原则的情形无法纳入其他归责原则；归责的基础上，其依据分担能力来分配责任；功能上，公平责任原则同时确定责任成立和损失分配。

④ 张新宝教授认为：“一是缺乏法律依据，因为侵权行为的归责原则集中在《民法通则》第106条第2款和第3款；二是《民法通则》第132条的规定不是公平责任的适用对象，解决的不是责任之基础问题，而是损失之分担问题；三是从认识论考察，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不允许公平责任先入为主。又认为根据《民法通则》第132条的规定当事人所承担的不是责任，而是分担损害。”