民法典视野下土地经营权性质的再探讨*

肖 鹏

一、问题的提出

农村土地“三权分置”在2014 年中央1 号文件中得到政策确认以来，如何实现其妥当的立法表达引发了诸多争议，在坚持集体土地所有权的前提下，逐渐形成了“用益物权+用益物权”①参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015 年第3 期。“用益物权+债权”②参见高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016 年第4 期；温世扬：《从〈物权法〉到“物权编”——我国用益物权制度的完善》，载《法律科学》2018 年第6 期。和“成员权+用益物权”③参见高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，载《法学研究》2016 年第3 期。等三种模式，阐释土地承包权和土地经营权的权利性质，并进一步构建我国农村土地权利结构。其中，土地经营权的权利性质是争议的核心焦点之一。2018 年《农村土地承包法》修订，农村土地“三权分置”的立法表达虽然初步完成，但是由于学界对土地承包权、土地经营权的争议较大，并未形成统一的认识，立法表达采用了较为模糊的处理方式，典型的表现在于：土地承包权的规范过于简单，④土地承包权的规定，仅在《农村土地承包法》第9 条出现。虽然可以确定土地承包权的主体应当是农户，但是土地承包权的性质、内容等，均无明确的法律规定。土地经营权的性质争议搁置⑤《农村土地承包法》对土地经营权性质争议的搁置，最典型的表现是融资担保制度。《农村土地承包法》第47 条确认土地经营权可以融资担保，但是融资担保并非法律术语。从我国意定担保物权的现行规则来看，如果将土地经营权确认为物权，则应当适用抵押制度；如果将土地经营权确认为债权，则应当适用质押制度。同时，土地经营权性质争议的搁置，也得到了立法者的确认。全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟认为，“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。”参见刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019 年第1 期。。

《农村土地承包法》对土地经营权性质的模糊表达方式，不但使得对其相关法律规则进行科学完善成为必要，⑥参见陈小君、肖楚钢：《论土地经营权的政策意蕴与立法转化》，载《新疆社会科学》2021 年第1 期。也对学界关于土地经营权性质的探讨产生了重大影响。在《农村土地承包法》修订之前，无论是采用何种权利构造模式表述农村土地“三权分置”，立法表达中土地承包权、土地经营权的权利性质应当一以贯之，是学界的基本共识。就土地经营权的性质而言，要么是债权、要么是物权，这植根于我国民事权利体系中债权物权的二分法。《农村土地承包法》修订之后，物权说和债权说均可以在现行法中找到足够的支持证据⑦参见郭志京：《民法典视野下土地经营权的形成机制与体系结构》，载《法学家》2020 年第6 期。，使得对土地经营权性质的界定出现了物权说⑧参见蔡立东：《从“权能分离”到“权利行使”》，载《中国社会科学》2021 年第4 期。、债权说⑨参见高圣平：《〈民法典〉与农村土地权利体系：从归属到利用》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第6 期。之外的二元论，即根据不同标准将土地经营权区分为债权或者物权⑩参见宋志红：《再论土地经营权的性质——基于对〈农村土地承包法〉的目的解释》，载《东方法学》2020 年第2 期。。2020 年《民法典》制定，土地经营权在民法典物权编用益物权分编土地承包经营权章中加以规范。但是，土地经营权入典并未终结土地经营权性质的争议。在《民法典》制定实施之后，土地经营权债权说、物权说和二元论的争议，依然是农村土地“三权分置”立法表达研究的核心议题。土地经营权权利性质源于农村土地的权利分置逻辑，关乎土地经营权相关制度的完善，应当考虑《民法典》与《农村土地承包法》的制度衔接，确有再探讨⑪在2018 年《农村土地承包法》修订之前，笔者认为土地经营权应当被界定为用益物权，这与农村土地权利分置的整体逻辑密切相关：土地承包权、土地经营权分置的基础在于土地承包经营权的身份属性。分置后土地承包权规范土地承包经营权中的身份关系，土地经营权应当取代土地承包经营权作为用益物权，成为纯粹意义上的财产权。但是，现行法中土地经营权的产生主要基于农地流转，应当对其权利性质重新作出解释。参见肖鹏：《土地经营权的性质研究——基于土地经营权抵押贷款规范性文件的分析》，载《中国土地科学》2016 年第9 期；肖鹏：《农村土地“三权分置”下的土地承包权初探》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2017 年第1 期。的必要。

二、现行法中土地经营权的派生逻辑

土地经营权的派生逻辑，与其权利性质直接相关。《民法典》基本沿袭了2018 年《农村土地承包法》修订中确立的土地经营权产生的三种情形。

（一）基于农地流转产生的土地经营权

《民法典》第339 条规定的是基于农地流转产生的土地经营权。⑫参见《民法典》第339 条的相关规定。考虑到《民法典》第342 条对其他方式承包的规定，《民法典》第339 条规定的土地经营权显然只能适用于家庭承包方式，除了删除与出租没有实质差异的流转方式转包和没有规定“向发包方备案”这一管理性规定外，其与《农村土地承包法》第36 条规定土地经营权派生逻辑是一致的。在家庭承包方式中，土地承包经营权人基于土地承包经营权合同（即承包合同）取得土地承包经营权，此为农村土地“两权分置”。问题的关键在于：如何理解采用法定方式向他人流转土地经营权？

仅就《民法典》第339 条来看，土地承包经营权向他人流转土地经营权的合法性基础是其本身具备土地经营权，即土地承包经营权人应当首先在土地承包经营权之上为自己设立土地经营权，然后将该土地经营权通过出租、入股或者其他方式向他人流转。此种解释方式符合“用益物权+用益物权”的权利结构模式。但是此种解读问题在于，一方面此种流转背景下受让方的权利性质难以统一，仍需要取决于流转方式：采用出租等债权流转方式流转的，受访方取得土地经营权租赁权；采用入股等物权流转方式流转的，受让方取得土地经营权。另一方面如此理解也难以与《农村土地承包法》相互衔接。《农村土地承包法》除了流转土地经营权外，还存在“土地经营权流转”这一术语，而且从整体的法律表达来看，两者实质上并无差异。

（二）基于融资担保产生的土地经营权

《民法典》第381 条明确规定了土地经营权抵押，而没有采用融资担保这一《农村土地承包法》⑯参见《农村土地承包法》第47 条的相关规定。中的术语，即土地经营权抵押的，在抵押权实现时应当将地役权一并转让⑰参见《民法典》第381 条的相关规定。。考虑到土地经营权性质的探讨在后文之中，此处仍采用了融资担保。将流转作为土地经营权设立了方式后，可以更好地理解《农村土地承包法》中作为受让方的土地经营权人在其持有的土地经营权上设立融资担保的规定。其主要的疑问是，承包方如何在承包地的土地经营权上设立融资担保。

《民法典》第339 规定的土地经营权设立方式涵盖了其他方式。从《农村土地承包法》的规定来看，代耕纳入其他方式并无疑问。核心的争议在于融资担保是否应当归入土地经营权设立的其他方式？有学者对此持肯定态度，认为其他方式至少应当涵盖抵押。⑱同前注⑦。笔者认为，融资担保不应当是土地经营权设立方式。土地经营权融资担保与出租、入股、代耕等存在重大差异，不宜混为一谈。无论是土地经营权抵押还是质押的设立，重视的均是土地经营权的交换价值，无须对农村土地的有形支配，⑲参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011 年，第620 页。也不涉及经营土地权利的让渡。而土地经营权出租、入股或者代耕，则需要将经营农村土地（即有形支配）的权利让渡给受让方。因此，承包方以土地经营权设立融资担保时，土地经营权并未真正产生。

因此，《农村土地承包法》规定的承包方以承包地的土地经营权向金融机构融资担保，不应理解为基于抵押或者质押产生土地经营权。这里需要阐明此种情形下土地经营权设立的时间和方式。合理的解释是，承包方并未以土地经营权进行融资担保，而应当是以土地承包经营权作为抵押物或者质押物。在融资担保实现时，不应处分土地承包经营权，而是应当处分土地经营权。土地承包经营权人通过出租、入股或者其他方式等法定方式设立土地经营权，受让方取得土地经营权，⑳参见李国强：《〈民法典〉中两种“土地经营权”的体系构造》，载《浙江工商大学学报》2020 年第5 期。金融机构就流转价款优先受偿。

（三）基于其他方式承包产生的土地经营权

《民法典》仅在第342 条规定其他方式承包的承包方可以流转土地经营权。但是，并未明确规定承包方的权利称谓。故而，其他方式承包中承包方的权利自然应当以《农村土地承包法》的规定为准，即土地经营权。21参见参见《农村土地承包法》第49 条的相关规定。此种土地经营权直接派生于土地所有权，发包方和承包方签订承包合同，承包方取得土地经营权，从而将土地承包经营权特定化为家庭承包方式中承包方的权利称谓。22参见高圣平：《土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编（草案二次审议稿）〉》，载《法商研究》2019 年第6 期。

根据土地承包经营权的取得方式，2002 年《农村土地承包法》将其分为家庭承包的土地承包经营权和其他方式承包的土地承包经营权，区分的依据在于两种承包方式功能定位的差异。家庭承包是按照国家有关规定进行的“人人有份”的承包，具有社会保障的性质，而其他方式承包是通过市场化方式获得土地承包经营权。23参见胡康生：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002 年版，第107 页。同时，对前者实行物权保护，而对后者实行债权保护。24参见柳随年：《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-10/18/content_5300882.htm，2021 年5 月20 日访问。《物权法》中土地承包经营权的规定基本是对《农村土地承包法》的延续，最大差异在于第一次不区分取得方式明确了土地承包经营权的用益物权性质，“所有权+用益物权”的农村土地权利结构最终得以确立。25参见肖鹏：《“三权分置”下的农村土地权利结构研究》，载《中国土地科学》2018 年第4 期。值得关注的是，《物权法》虽然将其他方式承包取得的土地承包经营权认可为用益物权，但是并未作出有别于《农村土地承包法》的进一步规定。不同承包方式取得的土地承包经营权的差异仍然存在。26比较典型的差异是，家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押，而其他方式承包取得土地承包经营权抵押则被法律所允许。参见《物权法》第180 条和第184 条的相关规定。2018 年《农村土地承包法》修订中，考虑两种承包方式功能定位的差异，将其他方式承包中承包方的权利明确为土地经营权。27参见黄薇：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2019 年版，第210 页。

值得关注的是，为了与家庭承包方式中土地经营权流转方式保持一致，2018 年《农村土地承包法》第53 条将原来土地承包经营权转让修正为土地经营权出租。28同上注，第221 页。《民法典》第342 条规定其他方式承包中土地经营权流转方式与《农村土地承包法》的规定一致。其疑问在于，此处的流转能否等同于家庭承包方式中的土地经营权流转？如果将两者等同，受让方取得土地经营权，则可能面临承包方和受让方同时陷入土地经营权困境。这里的关键是对其他方式承包中承包方的权利性质的界定，将在后文进一步阐释。

三、土地经营权债权性质的重新厘清

在明晰现行法中土地经营权派生逻辑的基础上，需要对土地经营权的权利性质作出进一步的探讨，这既是对其派生逻辑的验证，也是完善其相关制度的基础。

（一）土地经营权物权定性的困境

尽管土地经营权定位为用益物权，可以得到现行法和实践样态的支撑，但是土地经营权定性为用益物权也面临诸多困境。其核心的问题在于，出租方式的合理解释。从农地流转的实践来看，土地经营权物权说意味着否定已经大量存在的债权性租赁流转。29参见刘锐：《〈民法典（草案）〉的土地经营权规定应实质性修改》，载《行政管理改革》2020 年第2 期。从权利体系的阐释看，土地经营权物权说难以对通过出租方式设立土地经营权作出合理解释，而只能将出租方式作出特殊化处理：出租不适用《民法典》租赁合同的规定、自设土地经营权再通过出租流转、将出租设立的土地经营权作为债权。

辽宁销售针对定向群体客户，制定差异化促销方案。如利用“春耕惠农”政策开展油卡非润互动促销，进一步挖掘了农业客户对润滑油的潜在需求。今年春耕期间，铁岭分公司50多名加油站经理对周边971个村屯进行了划片走访，特别是加强与农村合作社等大客户的联系，登记润滑油客户306个。走进政府农机博览会，宣传春耕惠农政策，发放传单5000份，现场摆置昆仑润滑油，当场卖出机油30多桶。截至9月20日，铁岭分公司店销润滑油243.3吨，同比增长344.79%。

首先，出租不适用《民法典》合同编规定的租赁合同，30参见李国强：《〈民法典〉中两种“土地经营权”的体系构造》，载《浙江工商大学学报》2020 年第5 期。其设立的是用益物权。此种观点虽然可以作为土地经营权物权说的解释路径，但是将会与整个民法体系产生严重冲突。一方面，从《民法典》规定来看，合同编第十四章专章规定了租赁合同，出租产生租赁权并无争议。而且土地经营权出租期限应当适用租赁合同的相关规定，这在司法实践中也得到了认可。31《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第16 条第1 款规定：“当事人对出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照民法典第730 条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”另一方面，从集体建设用地的相关规范来看，2019 年《土地管理法》修订明确了集体经营性建设用地入市制度，第63 条第3 款明确了只有出让方式才能设立集体经营性建设用地使用权，第4 款再次对集体经营性建设用地出租和集体经营性建设用地出让作了区分表述，32参见《土地管理法》第63 条的相关规定。从而明确了出租方式的债权设定属性。33参见宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，载《中外法学》2020 年第4 期。此外，土地经营权还面临再流转的问题。从《农村土地承包法》的规定来看，土地经营权再流转的形式同样应当包括出租、入股等方式。即便是土地经营权属于用益物权，通过出租方式再流转的，也只能适用权利租赁的规定，受让方取得的是土地经营权租赁权，属于债权；通过入股方式再流转的，受让方取得土地经营权，属于用益物权。

其次，土地承包经营权人自设土地经营权然后再通过出租流转，即需要解释次级用益物权设立的合理性，也面临流转中受让方权利定位的难题。土地承包经营权人自设土地经营权的理论依据在于“用益物权+用益物权”的权利构造模式，其合理性有待商榷。一方面土地承包经营权人自设土地经营权不能与地上权人设立次级地上权简单等同。德国法虽然存在地上权人可以设立次级地上权的规定，34参见［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004 年版，第652 页。但是其目标是为了解决土地的空间利用问题，35参见孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社1997 年版，第228 页。并满足无法筹到足以购买完整地上权资金的其他主体，尤其是社会弱势群体利用土地的需求。36参见于飞：《从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善》，载《法学杂志》2020 年第2 期。但是，土地承包经营权与土地经营权的设立，并没有土地的不同空间利用的区分，而是在同一承包地块之上同时存在两个均具备占有、使用和收益的权能的用益物权，不可避免地会出现后者架空前者的局面，37参见袁野：《土地经营权债权属性之再证成》，载《中国土地科学》2020 年第7 期。这不但在事实上不可能，38参见吴义龙：《“三权分置”论的法律逻辑、政策阐释及制度替代》，载《法学家》2016 年第4 期。也不符合用益物权以物的利用为内容，同一标的物不得同时存在用益内容相同的两个用益物权的原则。39参见王泽鉴：《民法物权（第二版）》，北京大学出版社2010 年版，第270 页。而且从农地流转的实践来看，土地经营权人往往也不是缺乏资金的弱势群体。同时，土地承包经营权人自设用益物权性质的土地经营权，同样面临流转后受让方的权利性质和名称难以统一的问题，这与前文所述土地经营权再流转的困境类似，不再赘述。

最后，将出租方式设立土地经营权作出债权定性，并进一步将其排除在《民法典》土地经营权规范范畴之外，交由《民法典》合同编的租赁合同来调整，40参见房绍坤、林广会：《土地经营权的权利属性探析——兼评新修订〈农村土地承包法〉的相关规定》,载《中州学刊》2019 年第3 期。从而只将流转期限为5 年以上经过登记的土地经营权作为用益物权。41参见房绍坤：《民法典物权编之检视》，载《东方法学》2020 年第4 期；温世扬：《〈民法典〉物权编的守成、进步与缺憾》，载《法学杂志》2021 年第2 期。如果《民法典》不将出租作为土地租赁权设立的形式之一，上述解释并不存在逻辑障碍42参见郭志京：《民法典视野下土地经营权的形成机制与体系结构》，载《法学家》2020 年第6 期。。在《民法典》的既有框架中，无法回避出租设立土地经营权的规定，上述解释路径只能将部分土地经营权认定为用益物权，从而导致无法完成土地经营权权利性质的一体化构造，最终只能采用土地经营权性质二元论。43参见高海：《“三权”分置的法构造——以 2019 年〈农村土地承包法〉为分析对象》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2019 年第1 期；姜楠：《土地经营权的性质认定及其体系效应——以民法典编纂与 〈农村土地承包法〉的修订为背景》，载《当代法学》2019 年第6 期；王铁雄：《土地经营权制度入典研究》，载《法治研究》2020 年第1 期。尽管《民法典》和《农村土地承包法》的现行规定，以及土地经营权流转实践的丰富多样性，均可以为土地经营权性质的二元论提供支撑。44参见屈茂辉：《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》，载《当代法学》2020 年第6 期。但是，从民事权利的体系化构建出发，从没有一种民事权利出现“时而是物权，时而是债权”的先例，45同前注⑨。这不符合民事权利规范中物债二分的基本规则46同前注⑮。。土地经营权也不应当例外，其权利性质应当作单一化的界定。换言之，土地经营权的权利性质，只能被界定为物权或者债权。

（二）土地经营权债权性质的证成

在物债二元区分逻辑前提下将土地经营权划归其中一元，47参见刘云生：《土地经营权的生成路径与法权表达》，载《法学论坛》2019 年第5 期。债权说在解释论上最为顺畅48参见谢鸿飞：《〈民法典〉中土地经营权的赋权逻辑与法律性质》，载《广东社会科学》2021 年第1 期。。从土地经营权的派生逻辑来看，土地承包经营权人通过出租或者其他方式49从《农村土地承包法》的整体来看，其他方式主要是代耕。代耕与出租的差异主要是代耕人一般不需要支付对价，其产生的土地经营权只能被定性为债权。需要说明的是，土地承包经营权人可以通过其他方式设立土地经营权，一方面是法律为土地经营权设立方式的创新留有了空间，另一方面也是土地经营权应当被界定债权的体现，这是因为物权的设立方式应当是法定的，而不能由当事人任意选择设立方式。设立土地经营权的性质为债权，并无阐释上的疑难。土地经营权债权性质证成需要解决的是其它派生逻辑中土地经营权的性质问题。50融资担保并非土地经营权的设立方式，作为债权的土地经营权能否抵押以及如何抵押的问题，将在土地经营权债权性质的体系效应中统一阐释。

第一，土地承包经营权人以入股方式设立土地经营权的性质。入股的一般理解是民事主体将自己的财产出资公司或者农民专业合作社，从而成为股东或者成员。51根据《公司法》和《农民专业合作社法》的规定，股东或者成员的出资均应为货币或者可以用货币估价并可以依法转让的非货币资产。土地经营权债权说的难题之一在于作为债权的土地经营权能否作为出资对象。一方面，无论是《公司法》还是《农民专业合作社法》均未明确禁止债权出资。52《农民专业合作社法》第13 条第2 款禁止的债权出资，是成员对该社或者其他成员的债权不得出资，土地经营权入股不属于此种情形。另一方面，土地经营权入股应当区别于公司股东的出资或者农民专业合作社成员的出资。如前文所述，土地经营权入股应当理解为土地经营权的设立行为，土地承包经营权人通过流转合同为公司或者农民专业合作社设立土地经营权，土地承包经营权为股东或者成员获得收益，是设立土地经营权的对价，即《农村土地承包法》中的流转价款。因此，土地经营权是物权还是债权，与债权能否出资无关。从法律效果上看，入股则是土地承包经营权人将土地经营权转化为股权以享有股金分红的处分方式，53参见单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，载《法学》2016 年第9 期。性质上属于对权利的债权性处分，即仅将土地经营权处分给他人。54参见朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015 年第11 期。无论是政策中对土地承包经营权人保底收益的强调，还是立法中对公司解散时入股土地退回土地承包经营权人的规定，55参见《农村土地经营权流转管理办法》第16 条规定：公司解散时入股土地应当退回原承包方。均是对入股设立土地经营权债权说的有利支撑。

第二，其他方式承包中土地经营权的性质。有学者认为，其他方式承包取得土地经营权与原土地承包经营权仅仅是权利名称的差异，逻辑上无法认定为不同性质的权利，应当属于用益物权。56同前注。笔者认为，此类土地经营权认定为债权并无太大阻碍。如前文所述，其他方式承包中派生土地所有权的土地经营权，从名称上经历了土地承包经营权向土地经营权的转变，从权利性质上则从2002 年《农村土地承包法》的债权变为2007 年《物权法》的用益物权。《民法典》并未明确规定其他方式承包中承包方取得的权利，同时为了土地经营权流转表达的一致，规定承包方可以流转土地经营权。《民法典》此种对承包方权利的规定方式，为其权利性质的明晰，留下了充分的解释空间。其他方式承包中承包方的土地经营权，与家庭承包方式中受让方的土地经营权性质和内容相同，均为土地的商业性利用方式。57参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019 年版，第326 页。从其他方式承包取得土地经营权的实践来看，“承包方有的与发包人是债权关系，如承包菜地，约定承包期3 年，其间是一种合同关系。”58同前注，第359 页。即使是将其他方式承包中那些期限较长的承包关系定性为债权，也不影响为其提供保护。一方面，一项权利的效力强弱不能仅依据物债之分，更应考察实证规范对权利内容和效力的具体表达。59参见吴昭军：《土地经营权体系的内部冲突与调适》，载《中国土地科学》2020 年第7 期。除了权利名称外，无论是《民法典》还是《农村土地承包法》对其他方式承包的规定并未产生实质变化；另一方面从租赁权物权化的发展背景来看，一味强调作为租赁权不具有对抗第三人的法律效力也不符合实际的立法情况。60同前注。因此，从权利保护而言，将此类土地经营权定性为债权同样可以为权利人提供充分的保护。

第三，土地经营权入典、登记与否和期限长短均不应作为权利性质判断的标准。首先，土地经营权物权说的重要依据在于土地经营权已经纳入民法典物权编予以规范。61同前注。但是，从民法典用益物权分编结构看，土地经营权也并未采用其它用益物权专章规定的形式，而是置于土地承包经营权章节中，62同前注。从解释上看不能简单因为土地经营权植入到了物权编就认定为用益物权，土地承包经营权章节完全可以在必要时随带规定债的问题。63参见龙卫球：《民法典物权编“三权分置”的体制抉择与物权协同架构模式——基于新型协同财产权理论的分析视角》，载《东方法学》2020 年第4 期。其次，土地经营权登记的规定不能等同于土地经营权性质的规定，其作用“主要在于引导土地经营合同当事人基于自身利益考量作出民事法律行为，以保护当事人的权益。而对土地经营权性质的确定，以其是否进行登记而进行不同类别之划分，法律依据并不充分。”64最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第711 页。从《民法典》的规定来看，有些权利虽未作登记却为物权（例如：土地承包经营权），也有权利虽经登记却并非物权（例如登记备案后租赁合同中的租赁权）65参见崔建远：《物权编对四种他物权制度的完善和发展》，载《中国法学》2020 年第4 期。；从国外立法例看，《荷兰民法典》规定所有类型的法律行为（包括债权）均可登记66参见单平基：《分解、舍弃抑或改造：〈民法典〉编纂中土地承包经营权的定位》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2020年第3 期。。最后，期限长短更是无法胜任土地经营权性质的界分标准。以《意大利民法典》为例，用于植树造林的土地租赁期限最长可约定为99 年，67参见《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004 年版，第392 页。其租赁权的性质亦不会基于期限原因成为物权。相反，土地经营权登记和期限规定的多样性，从另一个侧面证明了土地经营权债权界定的必要性。因此，强化土地经营权的保护，完全可以通过租赁权的物权化来实现，而非将其规范为用益物权，从而加重对土地所有权和土地承包经营权的负担。68参见韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》，载《清华法学》2018 年第5 期。

四、土地经营权债权性质的体系效应

土地经营权界定为债权，可以更好地完善农村土地“三权分置”的法律政策体系，实现“三权分置”背景下农村土地权利结构的重构和土地经营权抵押制度的健全。

（一）土地承包权实为土地承包经营权

农村土地“三权分置”通过《农村土地承包法》和《民法典》完成了相应的立法表达。但是作为“三权分置”中间环节的土地承包权的规定非常简陋，只出现在《农村土地承包法》第9 条中。土地承包权的主体、客体、内容和权利性质等均须进一步规范。在明晰了家庭承包方式中土地经营权的派生逻辑和权利性质后，土地承包权的相关问题豁然开朗。

土地承包经营权人与受让方达成合意，为受让方设立土地经营权，该土地经营权为债权。此种情形下，土地承包经营权的主体、客体、内容和权利性质等均不会因为派生了土地经营权发生变化。《农村土地承包法》中的土地承包权实质上就是土地承包经营权，这不但可以避免对土地承包权的重新解读，还可以避免作为成员权内容的土地承包权和农地流转中土地承包权概念上的混乱。69同上注。之所以规定承包方保留土地承包权可以从以下两个方面阐释：一方面土地承包权可以理解为土地承包经营权的简称。故而除去《农村土地承包法》第9 条外，土地承包权既无规定的必要，也无规定的可能。《民法典》规定了土地承包经营权后，同样无须对同一权利再作出土地承包权的规定。70同前注。另一方面保留土地承包权的规定，表明了土地承包经营权人在设立土地经营权后其权利行使受到限制，不但将农村土地占有、使用和收益的权利在一定期限内交由土地经营权人行使，而且不得进行土地经营权的重复设定，尤其是在土地经营权经过登记取得对抗效力之后。同时，除非出现法定情形，土地承包经营权人不得单方解除流转合同。71参见《农村土地承包法》第42 条的相关规定。

土地承包权和土地经营权权利性质的明晰，奠定了构建“三权分置”背景下我国农村土地权利结构的基础。土地承包权实为土地承包经营权，其权利性质为用益物权；土地承包经营权人可以通过出租、入股或者其他方式为他人设立土地经营权，其权利性质为债权。因此，在家庭承包方式中，未设立土地经营权时，农村土地权利结构应为“所有权+用益物权”；设立土地经营权时，农村土地权利结构则为“所有权+用益物权+债权”。在其他方式承包中，由于没有土地承包权的存在，其权利结构应为“所有权+债权”。需要进一步说明的是，无论何种承包方式中土地经营权再流转时的农村土地权利结构。按照《民法典》中租赁合同关于转租的规定，经出租人同意转租的，承租人与出租人的租赁合同继续有效。72参见《民法典》第716 条的相关规定。因此，土地经营权再流转时，土地经营权人的债权依然存在，受让方也取得新的债权。如此以来，我国农村土地权利结构将会更加复杂，且没有现实必要。因此，笔者建议，家庭承包方式中的土地承包经营权人或者其他方式承包的土地所有权人同意土地经营权再流转的，在土地承包经营权人或者土地所有权人与再流转的受让方之间产生直接的债权关系，73在国外立法例中，农地租赁的转租可以在出租人和新承租人之间产生直接租赁关系。《意大利民法典》第1649 条规定：“出租人同意转租的，转租被认为是发生在出租人与新承租人之间的直接租赁关系。”同前注，第395 页。避免出现“所有权+用益物权+债权+债权”或者“所有权+债权+债权”的情形，从而维持我国农村土地权利结构的统一和简洁。

（二）健全土地经营权抵押制度

由于土地经营权性质的不确定，《农村土地承包法》第47 条采用了融资担保的提法，没有将其明确为土地经营权抵押或者质押。通常的理解是，土地经营权为物权的，则应当设立抵押，74同前注，第714 页。土地经营权为债权的，则应当设立权利质押。《民法典》在第342 条和第381 条均明确规定了土地经营权抵押，这成为土地经营权应当被界定为用益物权的重要支撑之一。75同前注。土地经营权的债权定位既要证成土地经营权抵押的正当性，又要明晰土地经营权抵押的关键制度。

首先，债权性质的土地经营权抵押既有学理支持，也可以从《民法典》现行规定中加以解释。从抵押和质押的制度区分来看，两者的主要差异在于对物的利用方式。抵押权的设立无须转移财产的占有，质权的设立则需要转移财产的占有。76参见［日］我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008 年版，第195 页。土地经营权作为抵押物时，不能转移农村土地的占有，只有将土地置于土地经营权人的占有、使用和收益范围之内，土地经营权人才能从事农业经营、持续产生收益，才有按期履行债务的可能性。“土地经营权人以土地经营权设定担保之后仍得行使其土地经营权，已与质权性质相抵触，因为如若设定质权，土地经营权人必不得行使其土地经营权。”77高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，载《法学研究》2019 年第5 期。从我国《民法典》第399 条的规定来看，修正了《物权法》第194 条关于耕地上的土地使用权不得抵押的规定，保留了“法律规定可以抵押的除外”的但书规定。78参见《民法典》第399 条和《物权法》第194 条的相关规定。值得注意的是，《土地管理法》第10 条规定的土地使用权，是为了实现将国家或者集体所有的土地依法交由相关民事主体使用，79参见《土地管理法》第10 条的相关规定。其本身并无法明确为用益物权，而是应当根据其设立方式区分为用益物权或者债权。以建设用地为例，无论是获得国有土地使用权，还是集体土地使用权，均可以通过出让或者出租等不同方式设立。出租方式设立国有土地使用权虽然属于债权，但是可以抵押也有明文规定。80参见国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第6 条第1 款：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。”因此，土地经营权抵押既可以纳入《民法典》第395 条第2 款“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，也可以认为是《民法典》第399 条中法律另有规定可以抵押的集体土地使用权。

其次，应当进一步健全土地经营权抵押制度。从实际操作来看，土地经营权抵押制度与土地经营权权利性质的关系不大，而是在于抵押权应当如何设立以及怎么实现。在抵押权设立方面，一方面应当正确处理土地经营权期限与贷款期限的关系。土地承包经营权人设立抵押权的，应当明确在抵押权实现时可以处分的土地经营权的期限，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限；土地经营权人设立抵押的，贷款期限不得超过土地经营权期限，在抵押权实现时只能处分剩余期限的土地经营权。另一方面应当关注流转价款支付方式与贷款期限、额度的关系。土地经营权人支付流转价款一般是分期付款，即按年或者生产周期支付。此种支付在很大程度上限制了贷款期限以及贷款额度，中长期贷款和大额贷款往往难以获得，亟需土地经营权人的其他增信措施的配合支持。在抵押权实现方面，土地经营权变现困难，这既有农地严格用途管制的原因，也与土地经营权流转市场不完善相关，81参见肖鹏：《土地经营权抵押的制约与创新》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2016 年第4 期。传统意义上的折价、拍卖或者变卖的抵押权实现方式往往难以奏效，这也成为阻碍土地经营权抵押顺利开展的主要原因。贷款重组、按序清偿82参见中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第15 条的相关规定。、强制管理、收益执行83同前注。等不同抵押权实现方式应当进一步积极探索。