论医疗鉴定中参与度规则的刑事定位

危 薇

一、问题的提出：医疗事故罪因果关系判断存在的问题

近年来，医疗事故罪呈现出多发和增长的趋势，其中过失医疗行为与损害后果之间的因果关系的判断既是行为人承担刑事责任的前提，也是医疗事故罪认定的重点和难点。在司法实践中，法院在认定医疗事故罪的因果关系时存在着诸多问题。例如，在王某某、张某、戴某医疗事故案中①参见江苏省泗阳县人民法院（2015）泗刑初字第0131号刑事判决书。，被害人王某戊因车祸被送至泗阳县新袁医院救治。被告人戴某作为门诊的首诊医生接诊治疗被害人王某戊，在CR检查报告明确提示被害人王某戊有血胸可能的情况下，只开了一些消炎、止血的药品经行常规治疗，而没有对血胸可能情况经行确诊和处理。被告人戴某随后将被害人王某戊以“枕部皮下血肿、脑震荡”收治住院治疗，但未与床位医生认真交接。被告人张某作为被害人王某戊的床位医生，在接到被害人王某戊后未对其检查报告单进行认真复查，也未对其血胸可能进行确诊或排除，没有针对血胸进行有效治疗。被告人王某某作为值班医生，在为被害人王某戊治疗期间也未对其血胸可能情况进行确诊和采取措施。被害人王某戊于2013年1月30日16时许经抢救无效死亡。法院依据江苏省医学会鉴定中的“被害人王某戊死于胸部严重损伤导致的失血性休克，主要与医方在诊疗过程中未能及时处理血肿、大出血并未及时转院等过错存在因果关系”的表述确定被告人的医疗过失行为与被害人的死亡之间具有因果关系，继而认定被告人构成医疗事故罪。

在上述案例中，法院在认定医务人员的医疗过失行为与损害后果之间的因果关系时，直接以鉴定意见中因果关系的描述作为定罪依据，没有区分事实原因与法律原因。这种将事实判断和法律判断混为一谈，在“事实判断”中糅合了“法律判断”，一步式地得出结论的做法在简单的医疗事故罪案件中并不会由此造成因果关系判断的错误，但在复杂类型的医疗事故罪案件中就会影响最终归责的分配准确性。在上述案例中，王某戊由于车祸受伤来医院就诊，虽然三名被告人在诊疗过程中存在违反医疗规定的行为，但是无法证明这是导致王某戊死亡的直接原因。医疗鉴定的结论只能证明在事实归因层面，三名被告人违反医疗规定的行为与王某戊的死亡有因果关系，但不能证明在规范层面上三名被告人违反医疗规定的行为与王某戊的死亡有因果关系。上述案例并非是个例，笔者以医疗事故罪为案由在威科法律信息库进行检索，得到2009年至2020年间共59例医疗事故罪的案例。在绝大部分案例中，法官所使用的因果关系论述均为一元的判断模式，即直接在描述案件事实和罗列各项证据材料后就直接认定成立了犯罪，而未对医疗过失危害行为的危险性、因果关系的相当性等进行考量，也未对行为与结果的因果关系是否需要进行规范归责的问题进行深入阐明，判决书中将其表述为“上述事实由……等证据予以证实，足以认定被告人的行为与后果之间具有因果关系”。

同时，法院在判断因果关系时未能合理界定医疗过失行为对损害后果的作用力大小，由于医疗事故的发生往往存在多因一果的情况，医院的违规诊疗行为、患者方的特殊体质、第三方医院的介入或者家属的不配合治疗都可能是结果发生的原因。而人们在讨论因果关系问题时，总是关注于因果关系的有无[1]，忽视了过失医疗行为对损害后果的作用力大小，这就使得凡是与损害后果具有因果关系的医疗过失行为都有可能构成犯罪，殊为不妥。

与医疗事故损害责任类似，医疗损害赔偿责任中的损害结果往往也都是由患者本身的特殊身体状况和存在过错的诊疗行为共同引起。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编的范畴内，关于医疗损害赔偿责任的认定，通常的做法是以医疗鉴定结论中的参与度来确定医疗机构的赔偿责任。参与度的确立其实是在医疗机构和受害患者之间分担责任。

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第335条的规定，医疗事故罪要求医务人员具有过错，且该过错行为是导致就诊人死亡或者身体健康严重损害的原因，该规定并不涉及损害参与度的问题，但实际上诊疗过程中的侵权和犯罪只存在程度上的差别。医疗鉴定中关于参与度的鉴定意见同样是确立诊疗行为是否构成犯罪的重要证据。由此，涉及的问题是参与度理论是否可以直接适用于刑事领域？如果可以适用，应该如何定位？如果不能适用，在犯罪认定中应如何解决此问题？

刑法领域和参与度理论对应的是客观归责理论，该理论主张，当行为制造了法所不允许的危险，符合构成要件的危险被实现，且实现的结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能归属于行为人，客观构成要件符合性的判断才能完成[2]。因此，在过失犯的领域，过失和因果关系的判断被客观归责理论统一，就这一点而言，客观归责理论和参与度理论存在重合的部分。而和参与度理论不同，对于原因力程度在其中的作用，现有的刑法理论的探讨极为欠缺。本文结合刑法中归责理论，判断医疗鉴定中的参与度在医疗事故罪认定中的地位。

二、医疗损害赔偿责任中参与度的内涵

医疗损害赔偿责任中的参与度，也称为医疗过错行为参与度、疾病参与度或者责任参与度，该概念来源于法医学鉴定中的损伤参与度。参与度的确立往往决定了医疗损害赔偿责任的有无和程度，但对于参与度的内涵却没有形成统一的观点。

（一）参与度内涵界定的不同标准

1.原因力说

对于参与度的内涵，一般认为是指同时存在医疗过错行为、患者疾病因素等众多致害因素的医疗纠纷事件中，判断医疗过错行为在患者发生的损害后果上的参与程度[3]。此观点将参与度与《民法典》侵权责任编中的原因力同等对待，认为参与度实际上是在因果关系存在的基础上进行定量分析，即在多因一果的情况下，行为和疾病对于结果发生的原因力，该原因力与医疗过失没有关联。

2.过失责任程度和原因力等同说

在过失程度同样对责任的承担发挥重要作用的医疗领域，参与度到底仅仅是指原因力，还是包括原因力之外的过失程度的认定，在医疗鉴定的理论和实践中存在不同的认识。将过失责任程度和原因力等同的观点在理论界大有市场。有学者认为，事故参与度是指医疗过失与损害后果之间的因果关系，医疗过失与损害后果是否存在因果关系，实质上是医疗过失在损害后果中的参与度问题[4]。该观点提出了医疗过失与损害结果因果关系的概念，将因果关系和原因力等同，并进一步把过失责任程度和原因力大小同等看待。

3.事实因果关系和法律因果关系区分说

事实因果关系和法律因果关系区分说也认为参与度和原因力是同等概念，即在同一损害结果的多种因素中，每个因素对于结果发生或扩大所发挥的作用大小称为原因力，可与传统的所谓“参与度”相对应。但同时认为因果关系可分为事实上的因果关系和法律上的因果关系，法律上的因果关系主要涉及的是责任关系认定及其责任度划分问题，原则上不属于法医鉴定的范畴[5]。

（二）参与度内涵的重新界定

1.现有标准的不足

在侵权责任的认定过程中，“因果关系是侵权行为损害赔偿的核心问题，甚为复杂而具争议”[6]。不仅仅需要考虑因果关系的有无，在多重原因共同导致结果发生的场合，还需要考虑不同原因对结果发生的影响程度。具体到医疗损害责任，其中的参与度主要考虑的是诊疗行为和患者疾病各自在结果发生时的原因力大小。参与度的通说将参与度与原因力等同的原因便在于此。

而在医疗损害赔偿责任的认定中，如果医生遵守了相应的诊疗规范、履行了合理的告知义务，即便诊疗行为造成了患者死亡的结果，也不需要承担侵权责任。在此种情况下，如果诊疗行为导致患者的死亡时间提前，诊疗行为和死亡结果的因果关系恐仍应被肯定，只不过是因为诊疗行为没有过失，不构成侵权而已。在参与度理论中，此种情况被认定为无因果关系、无责任（参与度0%）[7]。在鉴定的过程中，不可能出现无过失，而参与度却不是0%的情形。根据通说，既然过失和参与度是不同的概念，在理论上完全可能出现没有过失，参与度不为0%，或者存在过失，参与度为0%的情形。根据医疗行业的发展规律，多年前没有过失的诊疗行为以现在的行业标准衡量，往往可以认定存在过失。同样的行为和结果发生在医疗水平比较低的年代，属于无过失，参与度为0%，发生在现在则必然存在过失，参与度也不可能是0%。如果参与度仅仅是指原因力，与过失无关，那么同样的行为和结果不论发生在何时，参与度应该不会有差异。

在医疗鉴定中，实际上是采取了将参与度和过失结合判断的做法。在参与度的计算中，包含了过失认定的内容。因此，“过失责任程度和原因为等同说”走向了另一个极端，将原因力和过失责任程度完全等同。但是，过失责任程度是在不同人之间进行过失责任分配，和原因力的程度并非同等概念，不能等而视之。

“事实因果关系和法律因果关系区分说”同样认为参与度等同于原因力，但区分了事实因果关系和法律因果关系，认为参与度只是解决事实因果关系，责任划分则是法律因果关系的问题。而这样的区分方法同样存在问题。

首先，对于不作为的因果关系，无法进行事实因果关系和法律因果关系的区分。如在延误治疗的医疗损害赔偿中，需要判断的是延误治疗和结果发生之间的因果关系，而不是作为中比较常见的侵入性治疗和结果之间的因果关系。在判断是否延误治疗时，则是判断医生有无违反诊疗规范。如果违反了诊疗规范，且认为如果不延误结果就不会发生时，因果关系就已经成立。而此种因果关系的判断，无论如何都不能视为事实上的因果关系。

其次，持事实因果关系和法律因果关系说的学者认为，在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素[8]。此种两分法的因果关系理论来源于英美法系，英美侵权行为法没有关于侵权行为的一般规定、没有侵权行为构成要件的规定、没有关于民事责任的一般价值标准[9]。赋予法律上因果关系过多的内涵，甚至将社会福利、公平正义都作为判断法律因果关系的依据，这在大陆法系的因果关系理论中是难以想象的。英美法系中的因果关系理论实际上将因果关系的认定和侵权责任的确立在一定程度上混同。在医疗鉴定中，如果在鉴定中确认了参与度，实际上已经确定了因果关系和原因力，法律因果关系的确立涉及的其实是归责的有无和程度问题，已经超越了因果关系的范畴。

2.参与度内涵的基本结论

以上关于医疗损害赔偿责任参与度的理论都存在问题，医疗损害往往出现在侵入性手术治疗时，医生在没有违反诊疗规范时，该侵入性行为是基于故意实施，如果造成了伤害或者死亡的结果，基于法律的特殊规定而不具备违法性。而一旦医生因为疏忽大意或者过于自信而违反了诊疗规范，在法律允许的范围之外造成了不应有的损害，就需要对这部分损害承担相应的侵权责任。

有学者认为，对于受害人疾病的因素、身体特征因素与加害人过错行为共同作用产生损害结果的情形，在一般情况下，都应适用“蛋壳头骨规则”，不因受害人自身体质的原因力减轻或否定加害人的赔偿责任。一方面，身体上具有缺陷或异常疾病者具有正常社会交往的权利，不能因其特殊体质而被剥夺；另一方面，法律对健康和生命法益应给予最大可能的保障。但是，对于医疗责任事故中受害人疾病因素与医疗过失行为共同造成损害结果的，为了鼓励医学事业的进步发展，防止医院过于保守的治疗，加害人仅对其过失行为原因力范围内造成的损害承担赔偿责任，不对受害人原有疾病造成的损害承担责任[10]。事实上，医疗损害责任的承担是因为行为人在诊疗规范的范围之外，即在法律规定的范围之外实施了损害行为，此种行为超越了医疗法规的规定范围。和一般的加害行为相比，除了对合法诊疗行为导致的结果免责外，其他责任承担部分没有差别。鼓励医学事业的进步发展应以合法诊疗为前提，即对于合法诊疗行为的后果免责，而不是鼓励明显不符合诊疗规范的行为。

参与度讨论的重心在于合乎诊疗规范的故意诊疗行为和超出诊疗规范的过失诊疗行为的参与度比较问题，而不是疾病和诊疗行为的参与度比较问题。对于受害人身体上的缺陷或疾病，即使极为异常，仍属于加害人可以预见或在加害人行为制造的危险范围内，因而行为人必须对受害人特殊体质造成的所有损害负赔偿责任[11]。其原因在于，行为人一旦对受害人的缺陷或者疾病有认识，在进行诊疗行为时，就需要将缺陷或者疾病考虑在内。在违反诊疗规范实施诊疗行为时，不能再以缺陷或者疾病作为免除责任或者减轻责任的理由。换言之，行为人是以受害人的疾病或者特殊体质为基础而实施诊疗行为的，一旦超出了诊疗规范的范围造成死亡或者重伤的结果，就应当和合法诊疗行为进行区分，在过失行为造成的结果范围内承担完全责任。

因此，认定参与度需要把握两个基本原则，一是以过失为前提，如果没有先行认定为过失，合法的故意诊疗行为和不合法的过失诊疗行为之间的关系无法确立，参与度的认定就没有依据。二是具体的参与度的认定需要考虑的是合法的故意诊疗行为以及不合法的过失诊疗行为各自对结果发生的原因力，当第三人和被害人存在过错时，还需要考虑第三人或者被害人行为对结果发生的原因力。患者本身的疾病并非确定参与度的标准，只不过在现有的立法及司法解释规定背景下，参与度必须要考虑疾病对责任的影响。如在造成被害人死亡的医疗损害责任中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”的规定，这样的计算模式导致医疗鉴定必须考虑疾病对患者生命周期的影响程度，为避免显失公平的结论，而将不同人生命价值上的差别转换为参与度的认定。

参与度应当指在合法诊疗行为、医疗过错行为、第三人以及被害人等众多致害因素的医疗纠纷事件中，判断医疗过错行为在患者发生的损害后果上的参与程度。因此，在确定参与度理论对刑事司法的意义时，需要注意参与度认定的这一重要特征。

三、医疗事故罪中因果关系的认定标准

根据《刑法》规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，构成医疗事故罪。医疗事故罪的因果关系是指严重不负责任的诊疗行为和就诊人死亡或者身体健康严重损害之间的因果关系。对于因果关系的判断，形成了极为丰富的学说，这些理论对于医疗事故罪因果关系的判断具有重大意义。

（一）因果关系的判断标准

刑法上的因果关系经历了从事实因果关系到法律因果关系、从客观归因到客观归责两个阶段。前者体现为从条件说到修正的条件说以及相当因果关系说的转变，后者表现为从因果关系理论到客观归责理论的发展。

1.事实因果关系到法律因果关系的转变

对于因果关系的讨论以条件说为起点，源自奥地利刑事法学者Julisus Glaser在1858年的条件理论。该学说主张只要存在没有前行为就没有后结果的条件关系，就能承认刑法上的因果关系，并认为在发生某一结果的场合，各种条件均在起作用，所有的条件对于结果都有同等价值[12]。此种学说属于事实因果关系的最典型学说，仅仅从条件关系上把握因果关系，没有在法律上对因果关系进行把握，无限制扩大了刑法上因果关系的范围。之后的原因说为了避免条件说的缺陷，主张在所有的条件中区分出单纯的条件和原因，只有原因和结果之间的关系才可以视为因果关系[13]。该学说为确定刑法上的因果关系，从条件中挑选出“优势原因”“最后原因”“最先原因”“决定原因”等作为判断刑法上因果关系的具体方法，虽有从事实因果关系过渡到法律因果关系的理论趋势，但仍脱离不了以事实因果关系认定法律因果关系的藩篱。

真正意义上法律因果关系的代表是相当因果关系说，该学说最初由德国学者Kries提出，主张行为与结果之间的关系必须在经验法则上具有相当性。该学说在日本得到迅猛发展，又分为主观说、客观说和折中说。分别以行为时行为人所认识到或者可能预见到的、行为时所有客观情况以及当时一般人能够预见的情况、行为时一般人所能认识和预见以及行为人特别认识或预见的情况作为判断基础[14]。

到相当因果关系说为止，刑法上的因果关系理论完成了从单纯事实因果关系到法律因果关系的转变。通过对判断资料的限缩、结果发生可能性的经验性判断达到限制因果关系的目的。而纵观相当因果关系的学说，均是从一般人或者行为人预见以及经验法则来限制因果关系的成立范围。前者实际上突破了因果关系的客观性特征，侵入到主观因素的领域，或者说从承担责任的合理性出发，进入责任领域。而客观归责等理论则把触角伸得更远，实现了从归因到归责的彻底转变。

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2.客观归因到客观归责的发展

归责的理论最早来源于黑格尔的犯罪行为只能因为意志的过错而被归责的思想。该观念经由Larenz提出，经Honig发展，在德国刑法理论界形成共识。

代表性的观点认为客观归责包括三个判断标准：创造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。没有创造不被容许的风险，没有实现不被容许的风险以及超出了构成要件的保护范围均不能归责[15]247-274。

与客观归责相对应的理论是基于条件说的危险现实化理论，该理论以构成要件造成的危险有没有现实化作为判断模式。认为在判断危险的现实化时，已经包含了行为与结果事实上的关联的判断，所以没有必要将因果关系分为事实的关联和规范的限定这样两个阶段来考虑，并认为此种学说与基于规范的考虑来判断能否把结果归属于行为的客观归责理论没有实质差别[16]。

以上关于归责的学说以条件说为基础，包含了因果关系理论、实质的构成要件理论以及过失犯的理论，过失的结果的产生应当仅仅根据客观归责理论加以确定，一个被归责于客观行为构成的，就是过失造成的，不需要其他的标准[15]715。

从因果关系的发展历史来看，刑法上的因果关系理论已经不是单纯的事实因果关系到法律因果关系的转变。到客观归责理论为止，已经变成了构成要件行为、过失以及因果关系的综合性理论。在这样的背景下，作为过失犯罪的医疗责任事故罪中因果关系的认定将不可避免地和行为以及过失联系在一起。

（二）医疗责任事故罪的因果关系认定模式

1.医疗事故罪的因果关系认定模式现状

我国刑法理论通说采必然因果关系和偶然因果关系理论，因果关系一般表现为两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系，被称之为必然因果关系。除此以外，客观上还可能发生偶然联系的因果关系（通常简称偶然因果关系），该理论是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果的情况；并认为必然因果关系影响定罪，偶然因果关系主要影响量刑，在特定情况下影响定罪[17]。原有的《医疗事故处理办法》认定医疗事故的标准“是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。该标准将其他原因介入的情况排除在外，将必然因果关系作为判断医疗事故的唯一标准。2002年卫生部颁布的《医疗事故分级标准（试行）》去掉了“直接”的定语，实际上扩张了医疗事故的范围，通说中的偶然因果关系同样作为判断医疗事故的依据。

由于医疗事故的发生往往存在多因一果的情况，医院的违规诊疗行为、患者方的特殊体质、第三方医院的介入或者家属的不配合治疗都可能是结果发生的原因。在通说的基础上，我国学者采取了不同的学说来判断因果关系，有持条件中断理论的[18]、有持相当因果关系说的[19]、有持客观归责理论的[20]。也有少数学者从参与度的角度判断因果关系，比较常见的是通过限定参与度的值来确定刑法上的因果关系。有观点认为，介入型因果关系的情况下，事故参与度在60%以上，才可能认定为医疗过失行为和危害结果之间具有刑法上的因果关系，从而据此追究其刑事责任[21]。也有观点认为，对于医疗过错参与度在75%以上，法学上存在相当因果关系的案件，应该立案侦查，追究其刑事责任[22]。

在司法实践中，以医疗事故罪定罪的案件极少，极个别案例认定因果关系时涉及参与度。在威科法律信息库的59例医疗事故案中，有相当一部分案件因为因果关系明确，根本没有进行司法鉴定，直接定案，这部分案件实际上是以条件说作为判断标准。仅有6例案件涉及参与度①参见河南省息县人民法院(2009)息刑初字第124号判决书、四川省泸州市江阳区人民法院(2015)江阳刑初字第561号判决书、内蒙古自治区阿荣旗人民法院(2014)阿刑初字第106号判决书、黑龙江省克东县人民法院(2015)克东刑初字第51号判决书、四川省泸州市江阳区人民法院(2015)江阳刑初字第561号判决书、四川省中江县人民法院(2020)川0623刑初26号判决书。。例如，在（2009）息刑初字第124号王某荣医疗事故案中，“未行鉴别诊断，未考虑心脏等方面病变，输液是造成患者病情变化的不利因素。医疗过错行为与患者死亡有一定因果关系，医疗过错参与度为40%”。法院据此认定了因果关系。

2.现有因果关系认定模式的不足

在医疗事故因果关系的判断过程中，一旦认为构成犯罪则不需要“直接”造成死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍。通说主张的必然因果关系和偶然因果关系的判定没有进一步的实质性的标准，难以对复杂的医疗事故的各种情况进行合理判断。条件中断理论考虑介入因素的异常性大小、介入因素对结果的影响大小等因素。相当因果关系说采取限制判断基础，并通过是否具有相当性来限制因果关系的范围。客观归责理论则结合构成要件行为本身的属性来限制构成要件行为和因果关系。

不论是介入因素对结果的影响大小、相当性的判断、实现不被允许的风险的判断，都是从行为对结果的原因力的判断。刑法理论界并未展开对原因力的大量研究，原因力和因果关系在刑事领域可以等同。而医疗过失行为和损害结果之间是否具有原因力，是相当专业的问题，需要借助医疗鉴定得出结论。

在认定刑法上的因果关系时，理论上以超过50%的参与度为标准，司法实践中则基本不考虑参与度问题，直接根据鉴定依据中因果关系的说明认定因果关系。前述案例中认定因果关系并不是根据参与度的数值，而是以“医疗过错行为与患者死亡有一定因果关系”直接认定因果关系。

上述简单以参与度的数值作为判断刑法因果关系依据的做法显然值得商榷，而且不同学者确定的参与度标准不尽相同，导致医疗事故罪的罪与非罪界限含混不清。司法实践直接以鉴定意见中因果关系的描述作为定罪依据，使得凡是参与度不为零的行为都有可能构成犯罪，殊为不妥。

四、参与度对医疗事故罪认定的作用

（一）参与度的基本判断标准

对于医疗损害，随着患者安全科学的发展，早已经从仅仅强调个人的心理上的疏忽或者不称职转变到强调“系统不足”（system failures），即强调健康护理人员、他们使用的工具以及工作的环境之间的联系[23]。这使得参与度的判断也成为一个综合标准。国内外学者对此都展开过探讨。Wakasugi按照25%的梯度将参与度划分为5个等级，当精神上、物理上的损害和死亡独立归因于先前疾病，完全不需要考虑外因或者后遗症、并发症时，参与度为0%；当疾病为主要原因，外因或者后遗症、并发症不能完全排除，或者说没有这些因素损害或者死亡不会出现或者推迟出现时，参与度为25%；当两者所起作用均等时，参与度为50%；当外因等直接作用于结果，疾病的原因不能排除，或者没有疾病原因损害或者死亡不会出现或者推迟出现时，参与度为75%；当结果完全是外因等的直接作用，不需要考虑疾病时，参与度为100%[24]。

我国参与度的划分与之类似，最高人民法院草拟的《损伤与疾病参与度评定标准》中采用的5级法：既存疾病是导致现存后果的直接原因，损伤和现存后果的出现无关，参与度为0%；既存疾病是导致现存后果的主要原因，参与度为25%；损伤和受害人自身疾病共同同等作用，参与度为50%；损伤是导致现存后果的主要原因，参与度为75%；损伤是导致现存后果的直接因素，参与度为100%。该标准基本上是我国关于参与度区分的通行标准，其他标准往往是在此基础上进行微调[25]。

（二）参与度在医疗事故罪中的具体运用

根据以上参与度的标准可以看出，既然参与度是界定损害赔偿的重要标准，那么，此处的参与度是指违法诊疗行为对结果发生的参与度。医疗行为是一系列的行为，存在合乎诊疗规范的行为和不合诊疗规范的行为。所以，在鉴定中首先会明确何种行为违反了诊疗规范，然后再讨论参与度问题。也就是说在确定了诊疗人员有过失之后再确定参与度。因此，医疗鉴定中的参与度的确定实际上是结合了过失与参与度的鉴定。

根据《刑法》的规定，存在严重不负责任的过失行为和相应的结果，两者之间存在因果关系，同时符合主体等要件，医疗事故罪就可以成立。结合前述参与度的判断标准可知，除了参与度为0%的情况，诊疗行为和结果的发生都具有条件关系。但是，将对结果只是起到次要原因（如25%或者更低）的情况一律认定成立犯罪，明显不具备合理性。所以，在医疗事故罪的认定中，需要以参与度为基础，寻求合理的限制因果关系成立范围的标准。

从我国医疗鉴定中参与度的性质来看，是在疾病、医疗过错行为等多因一果的状况下，判断医疗过错行为在患者发生的损害结果上的原因力大小。现有的参与度概念在民事责任的分担上具有积极意义，但在刑事责任的承担上却需要格外慎重。在刑事案件中，在致人死亡的情况下，如果不考虑医疗过失，被害人身体处于何种状态并不是定罪的考虑因素。因此，在刑事案件中，重要的是在一个完整的医疗行为中，合法诊疗行为与过失诊疗行为的区分以及各自对结果的原因力。在现有的参与度认定模式下，需要结合刑法理论综合认定因果关系。刑法领域对因果关系的认定已经从归因走向归责，不论是从客观归责理论还是危险现实化理论，都有类似的特征，以上述判断标准为依据，结合医疗鉴定中参与度的概念，才可以对因果关系进行合乎规律的判断。

如前所述，参与度是以过失诊疗行为为前提，所以参与度的判断实际上结合了过失诊疗行为的判断。不能按照参与度的百分比大小作为判断刑法因果关系存在的依据，只要参与度不为0%，行为与结果之间原则上就应当具有因果关系，但并不代表刑法上就应当归责。根据客观归责理论，在存在条件关系的基础上，需要根据是否创造了不被允许的风险以及实现不被允许的风险对客观上能否归责进行进一步判断。那么，参与度不为0%，只能判断因果关系存在，与是否能够归责不是等同概念。根据危险现实化理论，首先需要认定的是构成要件行为是否存在，然后再判断因果关系是否存在，最后考察构成要件行为造成的危险是否现实化。

以具体的鉴定意见为例：某男孩，某年8月1日不慎被电击伤致昏迷，送某医科大学第一附属医院抢救。至22日，被护士误将医用酒精当作葡萄糖输入静脉，共200mL余，呈现去大脑强直状态。某中心分析认为在误输酒精前，男孩正处于缓解恢复阶段，误输酒精后呈去皮层状态，症状明显加重。至28日又处于浅昏迷状态，症状与21日相似。单独的急性或慢性乙醇中毒不会导致出现去皮质综合症。去皮质综合症直接原因为电击伤，二者之间存在直接因果关系。由于个体差异等因素存在，误输酒精（己接近致死量）没有直接导致死亡，但显然加重了业己存在的临床表现，二者之间为间接因果关系，参与度为25%。在该例中，参与度为25%，因果关系存在。但是，从创造不容许风险的角度，输入酒精的行为创造了因酒精中毒而死的风险；从实现不被允许的风险而言，被害人是因为去皮质综合症而死亡，因酒精中毒而死的风险没有实现，因此不能归责。根据危险现实化理论，输入接近致死量的酒精具有导致他人死亡的危险性，符合医疗事故罪的构成要件行为要求，且行为与结果之间具有条件关系，但构成要件导致的他人酒精中毒的危险没有现实化，同样不能归责。以上两种学说虽然对构成要件行为、因果关系的理解不同，但是结论均是不能归责。其结论并非是从参与度数值过小直接得出，而是以参与度为基础，结合参与度认定过失行为的性质、参与度大小确立的原因等判断能否归责。

五、余论

医疗鉴定中的参与度规则是在通过确定过失诊疗行为之后，对原因力大小的具体确立。在认定医疗事故罪中，一方面要根据参与度来确定是否能够归因，另一方面要通过作为参与度确立前提的过失诊疗行为的性质以及参与度确立的原因来确定能否归责。这是参与度理论对于医疗事故罪能够构成的质的方面的限定。

与此同时，在民事领域，存在根据参与度确定民事责任程度的问题，而在刑事领域，是否可以根据参与度确定刑事责任程度仍是一个全新的话题。基于罪责刑相适应原则，在同样构成犯罪的情况下，不同的参与度体现了对结果不同的原因力，理应在量刑时予以考量，现有的刑法理论对于这一领域的研究存在空白，现有的司法实践只能从酌定从轻的角度予以考量，未能形成统一的裁判规则。在刑事领域，是否可以建立民事责任中类似的量刑减让规则，值得进一步探讨。

更值得研究的是，不仅仅是医疗事故罪，对于其他犯罪，如过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪是否可以以参与度理论为基础，建立类似的规则，也是一个重要的理论方向。