紧急状态的宪法实施机制与完善路径

李 昊

(四川大学 国际关系学院，四川成都 610064)

一、问题的提出

紧急状态是现代法治国家的一项重要宪法制度，用以设定法定危险情形发生之后国家权力的运行模式和可以采取的非常措施，并对国家权力与公民权利的关系作出重大调整。在各国法治实践中，紧急状态通常处于休眠状态，但伴随着新冠肺炎疫情全球大流行，紧急状态在世界范围内迅速活跃起来。紧急状态制度前所未有地进入了公众的视野，紧急状态的理论与实践问题受到了学界的广泛关注。(1)参见，童之伟：《在法治轨道上化解公共卫生危机》，载于《腾讯网》，https://new.qq.com/omn/20200219/20200219A0QM3300.html，2020年5月20日最后访问。完善国家非常状态法治建设，关键是加强紧急状态的宪法实施，当前，完善紧急状态的宪法实施工作，亟需思考以下问题：现代法治国家建立了以应急状态、紧急状态、戒严状态和战争状态为要素的非常状态法律体系，其法律功能相互衔接，但法律性质与法律后果截然不同，法治实践中如何通过宪法的规范结构准确厘定紧急状态的内涵与外延，避免出现以应急状态之名行紧急状态之实的倾向？现代法治国家应当依何种理论回应紧急状态下国家权力的扩张需求，依何种模式规制国家权力与公民权利的消长关系？紧急状态的宪法实施尚面临何种挑战，宜采取何种思路与路径？

二、宪法紧急状态的规范结构：“紧急状态”依何种规范结构实施

“紧急状态”指的是国家为应对法定的危险事态而采取的一项法律制度，法定危险事态往往是“危及一个国家正常的宪法和法律秩序，对人民的生命和财产安全构成严重威胁的正在发生的或者是迫在眉睫的危险事态。”(2)莫纪宏：《紧急状态入宪的意义》，载《法学家》2004年第4期。在法定的危险事态出现之后，国家根据宪法与法律的规定，决定、宣布进入“紧急状态”，一旦进入“紧急状态”，国家权力运行及其与公民权利的关系会发生重大调整，国家得采取特定的紧急权力，变更国家机关部分职权，甚至克减部分公民权利，为此，“紧急状态”制度多由宪法加以规定，“紧急状态”需受到法治的约束。

依法应对各种严重危险事态是一项重要的国家职能，国家面临的危险事态主要包括四种情况：一是普通的突发公共事件，如自然灾害、环境灾害、公共卫生灾害、一般社会灾害等。二是特别重大突发公共事件，损害程度、影响范围、应对难度超出了一定的标准，一般的突发公共事件应急措施难以有效应对。三是大规模严重暴力犯罪导致的社会公共秩序与国家政治秩序严重恶化，出现动乱、暴乱、骚乱等情况。四是国家面临大规模的或是迫在眉睫的战争危险，国家主权与领土完整受到威胁。针对上述严重情况，各国宪法采取了不同的制度设计与应对策略，规定了不同的非常状态法律制度，主要包括应急状态、紧急状态、戒严状态、战争状态等。其中，应急状态用以应对一般的突发公共事件，多属于行政法律关系范畴，措施多为普通行政行为。后三种情况则涉及宪法秩序与宪法制度，如变更国家机构职权或克减公民权利等非常措施，通常由宪法或宪法性法律加以规定。其中，戒严状态与战争状态分别是国家应对内部与外部危险事态的传统方式，紧急状态则是各国为适应现代治理需求而创设的宪法制度。根据“紧急状态”与应急状态、戒严状态之间的关系，以及紧急状态的管辖范围，宪法上的“紧急状态”可以分为广义、狭义与混合三种情况：一是广义的紧急状态制度，戒严等不再作为独立的宪法制度，由紧急状态取代除一般突发公共事件之外的各种严重非常状态，如特别重大突发公共事件、戒严、乃至战争状态等。印度联邦宪法第十八章的“紧急状态”即包括国内严重的突发事件、武装叛乱、战争、侵略等各种威胁领土安全的情况。(3)参见《印度宪法》第18章“紧急状态”部分，该宪法于1949年11月26日制宪会议通过，并于2006年6月12日经宪法第94修正案修正。这种做法的理由是，上述情况都是具有严重危险程度的非正常社会状态，都需要国家动员紧急状态下的非常手段加以控制，历史上国家多采用戒严制度应对上述各种危险情况，但由于戒严的军事管制色彩较强，手段过于严厉，法律措施有限，管辖范围狭窄，为提高国家协调应对各种严重危险事态的能力，宜由统一的紧急状态法律制度统辖各种危险事态；二是狭义的紧急状态制度，这种紧急状态主要管辖国内各类特别严重的突发公共事件。狭义紧急状态制度下，适用于一般突发公共事件的应急状态与紧急状态、戒严状态、战争状态相互独立，相互衔接，互不隶属。如土耳其宪法即采取了应急状态、紧急状态、戒严状态、战争状态的四级危险事态应对制度。其中，紧急状态特指尚未达到戒严标准的严重的自然灾害、严重的传染病、严重的经济危机、普遍暴力和公共秩序严重恶化，戒严则是“普遍的暴力行动比必须实行紧急状态的情况更加严重，其目的在于颠覆植根于宪法的自由民主秩序或基本权利与自由；或在战争情况下，出现导致战争的状况、暴动、反对祖国与共和国的广泛的暴力和严重的反革命行动，或者威胁国家与民族的不可分割性的外部或内部的普遍暴力行动。”(4)朱福惠、王建学主编：《世界各国宪法文本汇编(亚洲卷)》，厦门大学出版社2012年版，第873页。三是混合的紧急状态，一般突发公共事件的应急状态、宪法紧急状态、戒严状态、战争状态均为独立的法律制度，但紧急状态的适用范围得到扩张，与其他几种状态发生交叉重叠，其覆盖一部分应急状态，包含戒严状态，适用于战争状态，(5)戒严制度继续存在，但宪法“紧急状态”包含戒严，戒严作为紧急状态制度的组成部分和实施方式。“紧急状态”向上可以直接或通过戒严适用于“战争状态”，“紧急状态”向下包含特别重大突发公共事件的应急状态。混合模式是立法变迁过程中的过渡模式，往往因为是紧急状态的制定晚于上述法律制度，优点是可以利用已有的各种单行立法，缺点是紧急状态与其他状态之间，宪法紧急状态制度与相关法律制度之间，以及不同单行立法相互之间协调性较差，容易出现应急状态紧急状态化，或是紧急状态虚无化的倾向。

我国紧急状态立法即属于第三种模式，从宪法和法律规范的角度看，我国现行紧急状态制度主要包括三个部分：第一，《戒严法》规定的戒严状态。这是最严厉的紧急状态，即“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时”采取的一种非常措施。”(6)参见《中华人民共和国戒严法》第2条。2004年宪法修正案中将“戒严”修改为“紧急状态”，但1996年3月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《戒严法》继续有效，同年举行的十届全国人大二次会议期间，全国人大常委会副委员长王兆国就宪法修正案草案所作说明中指出，“紧急状态包括戒严又不限于戒严，适用范围更宽，既便于应对各种紧急状态，也同国际上通行的做法相一致。”(7)王兆国：《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》，载《中国人大网》“人大公报”栏目，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2004-04/19/content_5334619.htm，2020年3月5日。这样一来，“戒严”不再是一项独立的宪法制度，而成为宪法“紧急状态”的实施手段。第二，部分突发公共事件应急状态，即应对严重自然灾害、突发公共卫生事件等单行立法中规定的事实上的紧急状态非常措施，这是我国紧急状态宪法实施中的矛盾性与特殊性。2004年，全国人大希望通过修宪并制定《紧急状态法》的方式，解决通过《传染病防治法》等应急状态单行立法来规定紧急状态非常措施的历史遗留问题。(8)2003年12月22日，对外公布的中共中央修宪建议中提出了紧急状态的制宪问题，2003年12月全国人大常委会公布了十届人大常委会立法规划，在宪法及宪法相关法的栏目中提出要制定紧急状态法。王兆国在宪法修正案草案说明中指出，宪法修正案中增加紧急状态规定，目的主要是“完善应对严重自然灾害、突发公共卫生事件、人为重大事故等紧急状态的法律制度。现行的防洪法、防震减灾法、传染病防治法等单行法律规定的措施，实际上也是在各种紧急状态下采取的不同的非常措施。”(9)同①。但遗憾的是，在随后的立法过程中，《紧急状态法》被《突发事件应对法》替代，制约着紧急状态宪法实施的问题依然未得到充分解决，紧急状态的适用范围、非常措施及基本程序等主要内容处于残缺状态。第三，由有权机关另行规定的紧急状态非常措施。2004年宪法增加紧急状态条款之后，考虑到《传染病防治法》《防洪法》《防震减灾法》等单行法律早已存在，且并未废止，宪法修正案中的“紧急状态”是否仅仅是上述单行立法中事实上的紧急状态非常措施的汇总，在上述单行立法中具体列举的紧急状态非常措施之外，是否还有其他的紧急状态情况呢？对此，2007年实施的《突发事件应对法》间接描述了“紧急状态”及其非常措施的第三种情况，该法第69条规定，“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定。” 显然，该法认为我国宪法“紧急状态”还存在第三种情况，即发生了现行《突发事件应对法》和《传染病防治法》等单行立法无法应对的特别重大突发事件，需要采取的措施超出了现行单行立法的范围，需要进入紧急状态的情况，此时应由宪法规定的有权机关决定并宣布进入紧急状态，这些非常措施应由全国人民代表大会常务委员会另行规定。上述三种情况表明，我国宪法紧急状态实际上包括了广义和狭义两种理解，其主要区别在于《传染病防治法》等单行立法中事实上的紧急状态非常措施是否属于宪法紧急状态的范畴。在广义上，我国紧急状态适用范围包括一部分特别严重的应急状态、狭义紧急状态、戒严状态、战争状态四级结构。从狭义上，我国紧急状态特指特别严重的突发公共事件超出了现行单行立法管辖范围，需法定机关决定和宣布紧急状态，并由全国人大常委会专门规定非常措施的情况。

三、宪法紧急状态的实施机制：紧急状态的规制理论与立法模式

“紧急状态”的显著特点是国家行政权力与公民基本权利之间发生剧烈的消长关系，“紧急状态”下的行政权力具有强烈的扩张需求和充分的扩张理由。传统上，宪法通过法律优先与法律保留原则来解决行政权力的合法性问题，但在紧急状态下，立法者对于上述原则的适用性有不同的理解，形成了差异化的紧急状态立法模式。

“紧急状态”的控权模式。该模式质疑法律优先原则在紧急状态下的有效性。控权模式认为侵害基本权利的行为、给付市民利益的行为、抑或是涉及重要公共利益的行为均需要严格地由法律来规定，各类行政行为均要有明确的法律依据。但在紧急状态情况下，突发危险情况可能超出了立法者的预见，缺乏行之有效的专门立法。此时，行政机关多要求立法机关制定新的紧急状态法，或授予行政机关更广泛的紧急权力。控权模式的支持者对制定紧急状态法或授予紧急权力的做法保持高度警惕，这主要是因为法律优先原则在实践中具有局限性。在理论上，法律优先原则“亦即消极意义上之依法行政原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之处置。”(10)翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第172页。但在实践中，行政权力的扩张过程就是不断突破法律束缚的过程，且重大突破往往发生于紧急状态情况下，赋予行政机关新的紧急权力只能暂时缓和行政权的扩张，但不能根本性消除行政权力突破法律束缚的趋势，因此，更多的立法赋权只能导致更强烈的权力扩张冲动，轻易制定或扩大紧急状态法的结果是公民基本权利的加速衰减。由于担心紧急权力的扩张和滥用，许多立宪主义者坚持在最严重的危机期间也必须严格保护公民的核心自由。“例如，现代德国宪法即持此类观点，这反映了《魏玛宪法》广泛的紧急条款在20世纪30年代纳粹上台时发挥的灾难性作用。”(11)Bruce Ackerman, “The Emergency Constitution”, The Yale Law Journal , Mar., 2004, Vol. 113, No. 5 (Mar., 2004), pp. 1029-1091.波斯纳在总结美国内战以来的总统紧急权力时也认为，“一位有法定授权在紧急状态下中止人身保护令的总统，会受到诱惑，想去试一试紧急状态的外部边界，或是用来界定总统中止人身保护令授权的任何其他公式，因为总统想扩张他们的权力。”(12)[美]查理斯.波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，北京大学出版社2010年版，第160页。秉持对法律优先原则的悲观态度，立足于最大限度保护公民的自由，控权模式坚守最严格的法律保留原则。一方面，将行政法的性质界定为“控制行政权、防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法。”(13)叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第18页。另一方面，以严格的法律保留原则为堤坝，阻挡紧急状态侵入立法体系，否认“紧急状态”具有独立的立法价值，避免制定专门的“紧急状态”法律制度，认为政府应对危机的方式就是尽可能利用和穷尽现有法律资源。尤其反对通过组织法等赋予政府广泛的紧急权力，比如紧急状态下政府依职权颁布具有法律效力的法令等行为。“这一模式捍卫法律的绝对性，认为法律足以应对紧急事件，不需要紧急权力，常态法律就是紧急权力法律; 当紧急事件来临时，常态法律不必做任何变动。控权模式体现了一种传统上的绝对主义权利观，无论事件的规模和影响有多大，无论随之而来的恐慌有多严重，都必须坚持以最严格的标准来保护所有人的权利。”(14)Bruce Ackerman, “The Emergency Constitution”, The Yale Law Journal , Mar., 2004, Vol. 113, No. 5 (Mar., 2004), pp. 1029-1091这种模式又被称之为严格执行观点：“在紧急状态下，规则没有也不应该被放宽; 现行宪法和法律已经做出了平衡公民自由和政府利益的安排，这一平衡在危机状态下仍然适用，所以紧急状态下的法律与正常状态下的法律应当一致——即使最终结果不一致。”(15)孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期。此外，政府依常态法律处置紧急事项的行为，应当受到法院的拘束与裁量。

“紧急状态”的职权模式。该模式基于下列原因质疑法律保留原则的有效性。首先，立法活动在风险社会中存在局限性。现代社会的本质特征是高度的不确定性，紧急状态本身就意味着复杂性、紧迫性、危险性超出了立法者的预见。鉴于立法者的无知，贸然限制紧急权力可能剥夺政府应对重大危机的能力。为此，《法兰西第五共和国宪法》第16条概括性授予总统巨大的紧急权力，总统不仅可以决定何时启动紧急权力，而且可以决定紧急状态持续多长时间，总统得“采取这些情况所必须采取的措施”，“并拒绝在争取国家生存的斗争中宣布任何行为禁区。”(16)第16条规定了总统启动紧急状态的条件，如当共和国的机构，国家的独立性，领土的完整或其对国际承诺的执行受到严重和紧迫的威胁，而宪法公共权力的正常运行被中断时。但总统有权判断和决定上述条件是否已经达到。Constitution du 4 Octobre 1958,Revue française de science politique Vol. 9, No. 1 (MARS 1959), p. 196.其次，立法程序不适应保护公共利益的紧迫需要。再者，立法者欠缺应对紧急状态的专业能力，立法机关不是设计紧急权力的合适主体。政府作为社会公共利益的法定代表，是垄断着公共管理能力与广泛社会资源的专业组织，应对紧急状态属于政府的行政职权。行政机关处理紧急状态主要应根据宪法赋予的职权，或是依立法机关概括性授权，紧急状态下行政机关不必事事都要有法律依据，主要通过自由裁量权，依行政职权，以行政立法、行政命令的方式处理紧急状态下的社会公共利益与公民基本权利，而非遵循绝对的法律保留原则，为此，国家不必制定细密的紧急状态法。这种模式倾向于行政法上的管理论，主张“如果现行法律无法因应紧急事件治理的需求，缺乏相关紧急权力的规定，或者规定不够充分合理，那么紧急权力可以借助‘公共福祉’、‘必要’或‘生存理性’等更高一级的正当原则超越法律得以运行 ”。(17)孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期。“在有重大危险的条件下，法条主义的限制不再成立，官员要先行动起来，把法律后果留待以后处理。”(18)[美]查理斯.波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，北京大学出版社2010年版，第162页。在1936年的“美国诉柯蒂斯-奈特出口公司案”中，为处理紧急状态下紧迫的利益冲突问题，美国法院认为国家权力不限于宪法明文授权，这为政府超越法律明确授权应对公共危机提供了可能。(19)参见[美]查理斯.波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，北京大学出版社2010年版，第6页。在紧急状态下，即使没有明确的法律依据，只要是出于紧迫的公共利益的考虑，行政机关的紧急管理权力依然具有强制执行力。

“紧急状态”的平衡模式。人类社会曾经尝试过上述两种危机应对模式，在实施紧急状态过程中经历过最严重的社会失序与最惨重的法治倒退，常常导致公共利益与个人自由尽失的局面。最终，紧急状态法律制度伴随着法治的成熟走向新的平衡模式，这种模式试图在扩大政府紧急权力与强化法律限制措施之间实现平衡，总体思路是在法治框架内确认、完善紧急状态制度，并对其设定切实可行的规制措施。平衡模式反映了紧急状态法治化的当代国际潮流。政府在紧急状态下负有保护公共利益的积极作为义务，但紧急状态不能脱离合法性与合理性的拘束。“紧急状态”应当在诸多竞争性的宪法利益之间寻求平衡，“在保障行政权有效行使的制度和抑制行政权违法行使、滥用的制度”之间实现平衡。(20)罗豪才、沈岿：《平衡论：对现代行政法的一种本质思考》，载《中外法学》2004年第4期。第一，法律保留与紧急状态的调试与平衡。一方面，强化法律保留对紧急状态的束缚。在现代法治社会中，人民主权原则、法治国家原则、保障人权原则共同构成了法律保留的坚实基础，在法律规定之外实施紧急状态的危险性深入人心。紧急状态及其非常措施需具有明确的法律依据，尤其是向公民施加财政、物质和勤务义务，对公民基本权利和自由的限制或中止，临时变更国家机构职权，临时授予公职人员职权，只能由立法机关制定紧急状态法予以规定。从法律保留的范围看，紧急状态通常适用最严格的法律保留标准——议会保留或立法机关保留，即最重要的立法事项应当属于立法机关的专属事权，必须由立法机关亲自实施立法活动，不得将该立法权限授予其他国家机构。《突发事件应对法》第69条第2款的规定表明，我国紧急状态采取的就是立法机关保留模式。从法律保留的层级看，紧急状态通常被上升到宪法规范的高度，紧急状态立法通常以宪法和宪法性法律为主。其中，一些国家直接适用宪法规范，即通过宪法详细规定紧急状态的主要实体性与程序性内容，实施紧急状态需直接适用宪法。一些国家则采取宪法准用，即通过宪法概括规定紧急状态的适用范围、基本原则、基本程序等关键要素，宪法通过准用性条款将紧急状态之实施付诸专门的宪法性法律。另一方面，在法律保留范围内扩大紧急状态立法。为提高政府依法治理紧急状态的能力，立法者拓展紧急状态的立法活动与适用范围，当前，各国紧急状态立法呈现出上位法、扩张化、专门化、体系化的趋势。第二，政治决策与法治机制的平衡。即使紧急状态立法实现了体系化、细密化，但法律保留原则依然具有局限性和滞后性，为了在极端情况下及时、有效响应，避免造成不可逆的永久性伤害，以及合理化紧急状态的后果，现代法治国家考虑到了民主与法治，政治决策与法律机制的平衡，如对紧急状态的启动采取职权主义，危险情况下尊重政府启动紧急状态的诉求，但对紧急状态的期限和延长设定必要的技术性约束，如通过递进式的“绝对多数决”机制来约束紧急状态的延长问题。(21)南非、希腊、德国、印度等国的宪法紧急状态采取了绝对多数决制度。这种机制要求，延长紧急状态需获得更高的支持票数或支持率，每一次延长都需要比前一次更高的支持率，这意味着延长紧急状态比启动紧急状态要困难，其目的是使政府能够及时启动紧急状态以应对危险，但避免紧急状态长期化和常态化。参见Oren Gross, Providing for the Unexpected: Constitutional Emergency Provisions, 33 ISR. Y.B. ON HUM. RTS. 13, 31 n.9第三，紧急状态受法律优先原则严格拘束，这种限制可以采取动态平衡的方式。紧急权力严格受制于法律的指引，政府非常措施不得明显超越法律的授权。一些国家采取严格的立法机关保留，紧急状态下只能由立法机关亲自制定调整公民基本权利的法律或决定，另一些国家虽然规定行政机关得依法宣布紧急状态并发布行政法令，但需经立法机关事前审查方具备法律效力。我国主要属于前者，即宣布进入紧急状态后的非常措施依有关法律执行或者由全国人大常委会另行规定，行政机关不得在法律规定之外创设新的紧急状态非常措施。(22)《戒严法》第4条规定，戒严期间，为保证戒严的实施和维护社会治安秩序，国家可以依照本法在戒严地区内，对宪法、法律规定的公民权利和自由的行使作出特别规定。这里采取了“国家”这一笼统的表述方式，但结合《立法法》《突发事件应对法》等规定，紧急状态下在法律之外设置非常措施应由全国人大常委会规定。第四，紧急状态措施是严格的要式权力行为。从紧急状态的效力看，决定和宣布紧急状态需由法定主体，以法定形式，遵法定的程序才能发生法律效力。决定、宣布“紧急状态”的主体、事由、规则、区域、期限、责任、救济皆应符合法律的规定。从紧急状态的措施看，紧急状态下的非常措施主要是羁束的行政行为，即“法律规范对其范围、条件、标准、行使、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。”(23)杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。这与紧急状态职权主义所采取的扩大自由裁量权，并主要依自由裁量设定非常措施的做法具有显著区别；第五，紧急状态下需保障最低人权标准。“绝大多数宪法都包含着紧急状态条款，授权国家元首或政府在战争时期或其他灾难性情况中采取非常措施，包括经过或未经立法机构同意而限制或暂行中止基本权利。”(24)[奥]曼弗德雷诺瓦克：《公民权利与政治权利国际公约评注》(修订第二版)，孙世彦、毕小青译，三联书店2008年版，第88页。但是，紧急状态不能随意、无限克减公民基本权利，权利克减需受到权利种类和合理限度的限制。从权利克减条件看，需确实存在威胁国家生命的社会紧急情况，且国家依法决定并正式宣布进入紧急状态。从权利克减种类上看，紧急状态立法往往在宪法或宪法性法律中通过列举的方式禁止克减下列易受侵害的重要权利：“人格、人身自由和尊严不受侵犯；不受非法驱逐出境和流放；公民资格不得取消；宗教信仰自由应得到尊重；语言使用权不受侵犯；个人生活和家庭生活得到尊重；允许思想自由；受教育的权利不受侵犯；契约自由不受侵犯；不得有罪推定和两次审判同一犯罪事实。”(25)徐高、莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第93页。从权利克减限度而言，行政主体在必须实施权利克减的领域，其自由裁量权应受制于比例原则。此外，按照国际通行标准，紧急状态下的基本权利限制还需遵循禁止歧视原则，克减措施不得带有纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的歧视。(26)参见[奥]曼弗德雷诺瓦克：《公民权利与政治权利国际公约评注》(修订第二版)，孙世彦、毕小青译，三联书店2008年版，第104页。最后，紧急状态下的权利克减行为常常具有国际法效果，克减行为应与国家承担的其他国际法义务保持一致。第六，紧急状态下自由裁量权需遵循比例原则。行政主体在紧急状态下依法实施非常措施，除羁束行政行为之外，在法律授权的范围内，也涉及部分自由裁量的行政行为，自由裁量的非常措施需要符合目的正当，手段合法，措施适度。决定和宣布“紧急状态”的真实目的应当合法，“紧急状态”期间采取的紧急措施必须与真实、合法的行政目的具有关联性，采取的紧急措施必须是适当的、合比例的；第七，紧急状态下的平衡是动态平衡。在特别紧迫、危险的情况发生之后，社会公众甚至部分立法者感知到国家安全的巨大威胁，此时可能倾向于对行政自由裁量权保持适度的容忍态度，但当事态稳定、危险降低、社会焦虑减弱之后，有关自由裁量权的争论将会增加，立法机关和司法机关应保持对紧急状态措施的事后审查权力，以避免紧急状态非常措施常态化，防止社会失去恢复法治状态的弹性。

四、紧急状态宪法实施中的挑战与原因

总体上看，我国紧急状态制度的发展趋势是平衡模式。当前，我国已经建立起了体系较为庞大的紧急状态立法体系，在坚持法律保留与法律优先的前提下，提升紧急状态的法律位阶，拓展紧急状态的管辖范围。相对于历史上紧急状态无法可依的情况，行政主体依法实施紧急状态采取非常措施的手段、能力与意识有了较大增强，在本次疫情防控过程中，中央始终强调依法防控依法治理，法治思维、法律手段、法律纠偏发挥了显著的作用。但与此同时，我国紧急状态宪法实施与立法模式也存在诸多难点。

第一，紧急状态立宪模式。我国并未采取国际上通行的宪法适用和宪法准用模式，现行宪法对于紧急状态的规定极为简略，宪法规范既未详细规定紧急状态的实体性与程序性内容，也未制定专门的宪法性法律整合紧急状态制度，现有的紧急状态相关立法或相关条款主要属于行政管理法。事实上，我国紧急状态条款属于针对特定国家机构的职权授予，涉及全国人大常委会、国家主席和国务院的职权。这是一种具有职权主义色彩的平衡模式，因为，宪法并非将紧急状态权力整体性、概括性授予行政机关，而是将不同的紧急状态权能分别授予全国人大常委会、国家主席和国务院。第二，紧急状态法律体系。首先，《传染病防治法》等单行法律与宪法紧急状态的关系如何厘定？我国紧急状态法律实施中最突出的问题是，全国人大常委会关于修宪草案的说明与《突发事件应对法》的规定以及国务院法制部门的理解之间存在不完全一致之处，国务院认为应急状态与紧急状态是相互独立的，但全国人大常委会认为两者存在相互交叉。2004年宪法修订时，全国人大常委会意识到了我国《传染病防治法》等单行立法中规定的一些措施事实上就是紧急状态下的非常措施，为此在修宪说明中确认了上述情况属于宪法紧急状态适用范围，但《突发事件应对法》第69条认为现行单行立法不属于宪法上的紧急状态，只有在《突发事件应对法》《传染病防治法》等单行法律无法应对的情况，且符合特定要件，经宣布方为紧急状态，宣布之后可以在现行单行法律的规定之外，由全国人大常委会专门规定新的非常措施，《突发事件应对法》第69条也反映了国务院的立法意见。但是，如果依《突发事件应对法》的立场，《传染病防治法》等单行法律中的紧急状态非常措施将孤立于宪法紧急状态制度之外，不需要宣布紧急状态即可实施各种严厉的紧急状态非常措施。如果依全国人大常委会的意见，该意见虽然揭示了单行立法中存在紧急状态非常措施的事实，但在法律适用上造成了困难，一来与《突发事件应对法》第69条存在明显冲突，二来《传染病防治法》等单行立法中属于紧急状态非常措施的范围并不明确，比如哪些属于应急状态下的应急措施，哪些属于紧急状态的非常措施。

如何解决《传染病防治法》等单行立法中出现紧急状态非常措施的问题？第一种思路是将宪法紧急状态视为抽象的宪法概念而非具体的宪法制度，《传染病防治法》等单行立法中的非常措施属于宪法紧急状态的具体实施方式。既然2004年修宪的目的是扩大紧急状态的适用范围，用以统辖包括戒严状态和其他的紧急状态非常措施等多种情况，考虑到《戒严法》《传染病防治法》等单行立法继续有效，那么，宪法紧急状态可以被视为一类法律制度的抽象概括，其需要以戒严状态、应急状态、甚至战争状态等名义予以实施。这样一来，《传染病防治法》第42条规定的严厉的“紧急措施”，第43条规定的宣布和封锁疫区等措施均可以视为紧急状态的非常措施，宣布疫区与封锁疫区均不需要宣布“紧急状态”，但可以认为宣布疫区、封锁疫区、宣布戒严等即为宣布紧急状态。这种紧急状态抽象论有助于缓解宪法与法律的冲突，但最大的问题在于宪法上的紧急状态是要式行为，具有明确的主体要件，而戒严、疫区等的决定和宣布主体与紧急状态的主体并不一致。第二种思路是认为《传染病防治法》等单行立法中的紧急状态非常措施是形式要件不完整，具有法律瑕疵的紧急状态规范，需要通过立法和修法方式予以解决。立法和修法主要需要解决两个问题，一是《传染病防治法》等单行立法中已经存在的紧急状态非常措施的法律归属问题，二是如何创设单行立法中未予规定的新的非常措施的问题。对于第一个问题，在《紧急状态法》立法计划流产之后，制定《突发事件应对法》成为解决上述问题的一次机会，作为统辖各类突发公共事件的一般法，该法采取了应急状态与紧急状态相互独立的二分法，由此，应当根据该法第69条以及立法法的相关规定，启动《传染病防治法》等单行立法修订工作，将事实上属于紧急状态的非常措施进行清理和剥离，明确上述非常措施的实施也需启动紧急状态。但遗憾的是，《突发事件应对法》制定之后，《传染病防治法》的修订工作主要着眼于解决旧法体例结构与主要内容不完备的问题，重在解决非典疫情之后职能部门防疫职权扩大化的需求，未能解决单行立法中存在事实上的紧急状态非常措施的问题。(27)1989年制定的《传染病防治法》经2004年和2013年两次修订，其中，2004年修订内容较大，主要增加了相关章节，扩大了体例结构，加强了强制措施，补充了法律责任。在第四章疫情管控部分，一是扩大了强制隔离治疗的适用范围，从1989年版的甲类传染病人、病原携带者以及特定乙类病人，扩大到甲类传染病及乙类甲管的“病人、病原携带者、疑似病人、密切接触者” ；二是增加了“县级以上地方人民政府可以实施隔离措施”；三是扩大了紧急措施的适用范围与强制程度；四是扩大了国务院疫区决定与宣布权，国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区；五是扩大了紧急调集人员的范围，扩大了临时征用标的物的范围；作为大幅提升行政职权的配套，2004年修法也补充了法律责任的相关规定，但总体上本次修法增强了而非弱化了行政职权。2013年修法内容较少，主要是完善传染病类别与病种。“1991年制定的《传染病防治法实施办法》一直未作修改，相关内容同样存在与形势和需要不相适应的问题。”(28)2018年，全国人民代表大会常务委员会执法检查组在全国范围内开展《传染病防治法》执法检查，8月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，全国人大常委会副委员长王晨做了关于检查《中华人民共和国传染病防治法》实施情况的报告，指出“1991年制定的传染病防治法实施办法一直未作修改，相关内容同样存在与形势和需要不相适应的问题。”将应急状态“紧急状态化”的问题未得到充分解决。对于第二个问题，《突发事件应对法》明确了超出现行立法的非常措施应由全国人大常委会专门规定，但需以宣布紧急状态为前提。实践中，由于《传染病防治法》没有解决以应急状态之名行紧急状态之实的问题，导致法定机关没有条件也没有必要宣布紧急状态，最终全国人大常委会专门规定非常措施的职权难以启动，我国宪法紧急状态在实施中出现循环困境。第三，存在法外实施紧急状态的观念与实践。错误地认为超出《突发事件应对法》的非常措施都属于紧急状态，法外措施都可以用紧急状态的名义来兜底，而紧急状态立法的缺失又加剧了这一倾向。行政裁量权上，在处理各种突发事件过程中，各级政府作出的命令与决定，不同程度扩大了《传染病防治法》等单行立法中自由裁量的界限和强制措施的标准，存在将应急状态紧急状态化的倾向。在法律实施中，形成了规模庞大的突发事件应急预案体系，实际发挥着紧急状态规范性文件的作用，个别部门和地方在制定应急预案的过程中存在着自我赋权扩大化的倾向，甚至出现超越法律规定的情况；第三，混淆事实上的紧急状态与法律上的紧急状态。“紧急状态”包括事实状态与法律状态两个维度，事实状态层面上的紧急状态指的是“自然灾害、社会危机等公共危机都可能导致社会秩序紊乱而异于常态，使国家或国家的某一区域出现一种客观存在的紧急事实状态，这是一种自然状态。为了应对这种客观存在的事实状态，政府往往会宣布进入为法律规制的‘紧急状态’，这是一种法律状态。”(29)陈聪：《“紧急状态”的事实判定与法律规定》，载《理论探索》2015年第1期。在法律规范体系中，上述两种“紧急状态”同时存在，前者如《戒严法》第二条规定，“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严。”第12条规定，“根据本法第二条规定实行戒严的紧急状态消除后，应当及时解除戒严。解除戒严的程序与决定戒严的程序相同。”后者如《宪法》中有关全国人大常委会、国务院决定紧急状态，国家主席宣布紧急状态的规定，《突发事件应对法》第69条，《治安管理处罚法》 第50条规定的“紧急状态”。出现事实层面的“紧急状态”情况，是决定和宣布进入法律层面“紧急状态”的必要但非充分条件，但两者之间的转化还受制于法律实体性和程序性的严格限制，只有法定主体依法定程序在法定权限范围内决定和宣布“紧急状态”，宪法“紧急状态”的法律效力才得以实现。个别基层在“战时状态”实践中，存在仅根据主观判断而法外实施紧急状态非常措施的情况，导致主体不适格，程序不合法。第四，法律优先的保障机制滞后于紧急状态的实践。自《立法法》颁布实施以来，法律保留与法律优先原则已经得到确立，但在法治实践中保障上述原则得到贯彻落实的宪法监督与法律监督机制相对滞后。国家决定和宣布紧急状态的前提是现行法律措施不足以应对危机，需要采取更广泛更严厉的非常措施，为此，需要宪法与法律监督机关及时行使审查权，防止突发事件应对行为僭越紧急状态非常措施，导致紧急状态无法启动。在基层“战时状态”实践中，抽象行政行为与具体行政行为缺乏法律依据，或者超越法律授权采取非常措施，这是当前制约紧急状态依法实施的突出问题。第五，重应急处置而轻权利保障。我国突发事件应对法、传染病防治法、戒严法等专项立法，主要属于行政管理法，重在赋予行政职权，轻于落实权利保障，上述法律中法律责任部分，主要是增设公民的法律义务，以及行政主体未尽法定职责等内容，缺乏公民基本权利保障与救济，缺乏紧急状态宪法实施的监督条款。上述五个领域的问题，共同制约了我国依法治理特别严重突发公共事件的能力。

五、完善紧急状态宪法实施的法治思考与路径选择

完善我国非常状态法治体系重在加强紧急状态的宪法实施，着重完善紧急状态立法工作，人大执法检查工作，法规配套与行政执法工作。在我国的宪法实践中，立法工作是最主要的且最稳定的方式，宪法紧急状态首先需要通过立法的方式加以落实。在立法指导思想上，应贯彻新时代全面依法治国方略，树立紧急状态法治化的理念，坚持紧急状态的平衡与调试，实现公共利益与个人自由，紧急权力与基本权利，实体权力与程序限制，宪法实施与宪法监督之间的平衡，确立严格的立法机关法律保留与法律优先原则，适当加强紧急状态立法体系，克服紧急状态的职权化与法外化倾向。在立法模式选择上，完善我国紧急状态法律体系具有三种思路，其中的难点是如何处理未来的紧急状态专门法与《传染病防治法》等相关单行法律的关系。第一种是保守思路，认为我国现行非常状态的法律体系基本是完备的，应急状态、紧急状态、战争状态的宏观结构是完整的。单行立法中属于紧急状态的非常措施、全国人大常委会另行规定的非常措施、戒严法规定的非常措施等行为要素也是较为广泛的。上述三大法律体系以及各种非常措施相互衔接，共同构成了我国宪法紧急状态的总体维度，完善紧急状态宪法实施的途径主要是解决三大法律体系的相互衔接、适用范围、程序优化、权利保障等技术性问题。如现行单行立法中哪些措施属于紧急状态，现行突发事件应急响应分级方案与紧急状态的衔接等。为此，需继续坚持当前的分散立法模式，现行法律体系不变，各单行立法继续存继，主要采取技术性的法律修订。这种思路的优点是法律体系变化不大，可以最大限度发挥现行法律的成熟经验，主要是加强技术性改进与法律监督。这种思路也存在一定弊端，技术性修改难以改变现行紧急状态法律体系表现出的部门立法和行政管理法的色彩，而改变重行政管理轻监督救济的总体风格需要大量修订工作，解决不同法律之间的协调与衔接涉及多部法律，此外，现行立法体系位阶较低，难以有效调整宪法秩序和管辖宪法关系。此外，无法解决以应急状态之名行紧急状态之实，以及紧急状态启动不能的问题；第二种是渐进思路，在现行各单行立法存继的情况下，制定紧急状态基本法，该法应当具有以下特点。一是上位法。提高紧急状态立法位阶，紧急状态基本法属于宪法性法律，解决紧急状态涉及到的宪法秩序与宪法关系问题。二是关系法。理顺现行相关单行立法之间的关系，构建完整的紧急状态法律与制度体系。用以统辖几种独立的紧急状态适用情况，实现应急状态、紧急状态、戒严状态、战争状态的一体式整合。现行单行立法继续存续，为保持法制统一，旧法与新法，现行单行立法与紧急状态基本法不一致处，需修订完善。其立法方式类似于《突发事件应对法》与《传染病防治法》《防震减灾法》等单行立法之间的一般法与特别法的关系。三是控权法。考虑到现行单行立法已经授予行政主体广泛的紧急权力和非常措施，新法应当弥补权力控制与权利保障上的不足，重在规范紧急权力，理顺基本程序，增设法律监督，完善权利救济等。这种模式的优势是结束了长期以来紧急状态空心化的问题，使紧急状态具有了实际的规范内容。将紧急状态法律提升到了宪法性法律，具备了调整宪法秩序与宪法关系的合法性。可以充分利用已有法律资源，保持了现行立法在针对性、灵活性上的优势，在总体上降低了立法难度。此模式需解决的关键问题是，现行应急状态单行立法中哪些规定、措施属于紧急状态，这部分规定和措施需从应急状态划归紧急状态。第三种是变革思路，是制定统一的紧急状态法典，将现行有关突发事件应急状态单行立法中属于紧急状态的非常措施、狭义的紧急状态制度、戒严制度、战争状态下的紧急状态制度等，由专门的紧急状态法统一规定，甚至相关单行立法、戒严法等法律法规不再单独存继，相关法律规范经过废、改、增等立法活动纳入统一的紧急状态法。在应对新冠肺炎疫情的过程中，制定统一紧急状态法的呼声较高。这种模式在理论上具有成文法典的多种优势，但在实践中依然面临多种挑战。最大的问题是如何在部门立法色彩浓厚，行政权扩张意愿强烈，宪法和法律监督相对滞后的情况下，保证新的紧急状态立法不会变成一次单边权力扩张，不会以增强行政便利和加强行政管制为价值取向，不会成为对一些未经合法性验证的非常措施的确认法？此外，统一紧急状态法的立法体量和难度也是最大的。当前，紧急状态的授权需求与紧急状态控权模式的矛盾依然突出，控权模式依然有其价值。从我国目前的实际情况出发，第一种方式与第三种方式均存在突出问题，相对而言，第二种模式的优势和可行性较为明显，且我国在制定《突发事件应对法》时即采取了这种思路。

在完善紧急状态法律体系的基础上，还需辅以必要的人大监督工作，法规配套与行政执法工作。一是加强各级人大常态化的监督工作。开展《立法法》第63条规定的立法后评估职权，评估《传染病防治法》等单行立法中非常措施的科学性、适当性，以及与《宪法》《突发事件应对法》的协调性，并及时向全国人大常委会报告。加强《传染病防治法》的执法检查工作，通过常态化的执法检查发现该法贯彻落实中存在的突出问题，通过专项执法检查及时发现法律实施与法律适用突出问题，判断防疫措施是否存在超越立法的情况，以及现行立法中的非常措施是否足以应对危机，为国家决定是否进入紧急状态提供法治条件。通过全国人大常委会法工委答复法律询问的形式，为执法机关以及社会各界依法防控重大疫情提供法律支持；二是开展行政法规配套与行政监督检查。国务院负有在全国范围内领导、组织、协调应急状态、紧急状态、戒严状态等宪法职权。《传染病防治法》修订后“国务院抓紧修订传染病防治法实施办法、国境卫生检疫法实施细则、学校卫生工作条例等行政法规，与当前的传染病防治工作形势相衔接。”国务院和地方各级政府应定期听取所属职能部门贯彻实施《传染病防治法》等立法的工作汇报，协调相关部门定期开展贯彻落实宪法、法律和中央有关依法预防控制重大疫情的要求的督促检查。