认罪认罚从宽制度实施风险及程序控制——基于美国辩诉交易制度实施风险的展开

郭华 高涵

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

中共十八届四中全会提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。为落实这一制度，全国人大常委会于2016年9月授权最高人民法院、最高人民检察院在北京等18个城市开展试点，通过程序上的先行先试践行蕴含实体和程序双重意义的认罪认罚从宽制度。2018年10月修改的《刑事诉讼法》吸收了试点中“实践证明行之有效的改革成果”，“合理借鉴国外相关制度有益经验”，将认罪认罚从宽制度确立为我国刑事诉讼的基本制度。(1)参见2018年4月25日十三届全国人大常委会第二次会议举行第一次全体会议上全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀作关于提请审议《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》议案的说明。尽管认罪认罚从宽业已法定为刑事诉讼的基本制度，但试点实践中反映的问题并未因其作为基本制度随之完全消解，有些问题依然残留于实体认定与程序适用等方面，亟待理论诠释和制度完善予以厘清。同时也需要对“合理借鉴”域外相关制度运行中的风险予以程序控制，以免这些风险随之潜入而影响制度的有效实施，致使程序隐而不显的出现偏差，制约或者影响司法公正的实现。因此，践行认罪认罚从宽制度需要对上述风险予以程序控制，实施此制度的程序控制更期待理论研究予以特别关注。因为域外辩诉交易等协商性刑事司法制度本身所固有的风险不因“有益”借鉴而自行断离，即使借鉴的“制度合理”，也会因其生长在不同土壤滋生出新的风险，如果再加上我国特有法律传统和诉讼结构在制度实施中对“有益经验”的消蚀，衍生异化制度的风险毋容置疑。因此，本文基于美国辩诉交易等协商性司法固存风险的展开，从中发现哪些风险是制度本身固有的，哪些风险是制度异化造成的，哪些风险是程序失控溢出的，进而寻找兑现从宽政策和认罪认罚制度适用的程序控制机制，通过完善程序控制机制降低认罪认罚从宽制度实施风险对司法公正的冲击，避免制度实施在降低证明难度的同时带来对证明标准的损害，确保无辜者不被定罪以及被定罪者受到公正的待遇。

一、美国辩诉交易制度实施风险的考察与评判

我国的认罪认罚从宽制度在一定程度上受到了域外认罪协商制度尤其是美国辩诉交易制度的影响，但对其借鉴不仅需要关注其有益的部分，也应关注其实施过程中存在的风险。对此问题的探讨，可追溯我国对域外相关制度借鉴的最初尝试。2002年，黑龙江牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害案曾尝试西方的辩诉交易制度快速审结案件。(2)参见张景义等：《聚焦国内“辩诉交易”第一案》，载《人民法院报》2002年8月8日。孟广虎一案中，因证据收集困难，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审理本案。控辩双方经协商最后达成协议：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。2002年4月11日，原牡丹江铁路运输法院开庭审理此案，并当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年。开庭时间仅用了25分钟，这是国内第一起试用辩诉交易方式审理的刑事案件。这一尝试性实践尽管在当时遭到了排异甚至被“叫停”，但其借鉴此制度来推动我国刑事诉讼制度改革的力量从未消滞，并且在认识层面上带来了深刻的影响。时过16年后，我国认罪认罚从宽制度试点及其制度的确立在一定意义上依然带有尝试性的余温以及此制度的固存魅力。这一制度在实施中却暗含或者携带一些鲜为人知的风险，以至于在作为刑事司法常态制度的美国存在不少反对的声音，有观点认为“认罪协商是美国刑事诉讼制度中最具有破坏性，最不利于实现正义的制度之一”。(3)参见[美]艾伦·德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社2014年版，第4页。甚至被认为是与魔鬼的交易，是对正义的出卖。(4)Albert Alschuler， Pler Bargaining and Its History，79 Colunbia Law Review，19-24(1979).借鉴此制度的日本学者也认为，“美国法有罪答辩制度的‘答辩交易(plea bargaining)’也存在许多值得研究的问题。”“因此用英美法的答辩交易制度与日本的制度相比较时，当然应当慎重。”(5)[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第143、160页。“辩诉交易的实践也需要更多改革，才能与庭审阴影模型更为一致，并消除司法不公”。(6)[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第5页。基于我国认罪认罚从宽制度的最早尝试动因源于美国的辩诉交易制度，其刑事诉讼立法又借鉴了美国辩诉交易等相关协商性制度的有益经验，对美国辩诉交易制度实施中的风险进行考察与分析也应当成为研究完善我国认罪认罚从宽制度的内容之一。

辩诉交易制度是经控辩双方协商，达成被告兑换较轻指控或量刑而控方快速结案，从而缓解案件压力、提高诉讼效率以及节约司法资源的制度。这一制度肇起于有着独特社会、文化与法律背景的美国，生长在当事人主义对抗制诉讼模式、意思自治的契约精神和实用主义哲学价值观下，属于一种充分利用有效司法资源来解决案件数量剧增、疏解法院负荷、提高诉讼效率的司法制度。1970年的Brady v. United States案(7)参见Brady v. United States， 397 U.S. 742 (1970).和1971年Santobello v. New York案(8)参见Santobello v. New York， 404 U.S. 257 (1971).中被美国联邦最高法院相继确认其合法性；1974年被美国修订的《联邦刑事诉讼规则》作为一项司法制度正式确立。美国每年90%以上的刑事案件均以辩诉交易方式审结。然而，这一制度自产生之日起就饱受争议，被视为“出卖正义”、“讨价还价”、“与魔鬼交易”等影响正当程序的制度，其批评的声音远超赞扬的评价。有学者认为，“辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益”。“辩诉交易是一场灾难，它应当也能够被废除。”(9)参见[美]斯蒂芬·J·斯卡勒胡弗尔：《灾难性的辩诉交易》，邓荣杰译，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第255页。还有学者评价辩诉交易“就像在市场上买东西，双方都可以讨价还价”，“这就是美国刑事司法制度在最坏情况下的运行方式”。(10)参见张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第351页。尽管这些争议并未阻断辩诉交易的发展、盛行与传播，但在实践中也渐自溢显出冤案增加、量刑失衡、正当程序折损等风险。根据美国“全美冤案统计中心”的数据，1989-2017年间，全国共有2088起被错判的案件沉冤得雪，其中有384件是因彼时的嫌疑人迫于压力和检察官达成交易认罪后错判的。(11)参见刘磊：《刑事正当程序的功能研究》，法律出版社2018年版，第201页。实践中出现的这些问题以及理论上引发的不断争议，折射出制度实施中的风险。美国辩诉交易制度实施的风险，可从以下层面予以考察和分析：

一是从被告人保护方面，辩诉交易极易弱化正当程序对被告人的权利保护，然而在程序保护弱化下极易使实体权利折损，甚至贻害无辜而产生冤案。美国强化正当程序和无罪推定原则，并通过沉默权、不得强迫自证己罪、证据开示等保障人权程序维护实体正义。辩诉交易却是被告放弃宪法权利作有罪答辩，属于不经完整庭审即迅速了结案件的一种刑事诉讼程序。这种不完整庭审为冤案埋下隐患，隐藏了辩诉交易本身固有的制度风险。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第11条规定，法院应当审查被告人所作有罪答辩的自愿性、理智性和准确性。然而在美国辩诉交易中，检察官居于主导支配地位，有着极大的指控裁量权，法官则处于消极地位，很少会对被告所作的有罪答辩进行实质性审查。定罪率又是检察官的重要业务指标，相较于庭审的不确定性而言，“辩诉交易给予检察官们迅速、确定且相对容易的胜诉”。(12)[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利：美国辩诉交易史》，郭志媛译，中国政法大学出版社2012年版，第36页。检察官基于胜诉因素的现实考量，为避免陷入不起诉或败诉的尴尬境地，往往会不懈追求定罪率而不遗余力促成辩诉交易，甚至不惜放弃对公正的追求。检察官可能在交易过程中威胁、引诱或者提出与事实不符的控罪，致使被告人违心接受交易，放弃其应得的法庭正式审判和无罪宣判的权利。事实上，有些被告人的有罪答辩是在受到胁迫、信息不对称、缺乏正确评估交易中风险的能力和判断力的情况下作出的，在控辩双方力量严重失衡的形势下，无辜者为避免严厉刑罚趋利避害地选择认罪，而这些案件又不会受到法官的有效审查，当正当程序和人权保障底线被冲击后，被错误地定罪量刑也就无法避免。

二是从检察官实践的层次考虑，辩诉交易极易助长检察官的职责懈怠与权力滥用，甚至引发检察官的报复性起诉，侵害被告合法权益。在美国辩诉交易中，被告的命运很大程度上掌握在检察官手中。一方面，检察官作为控诉方，其职责应当是积极地收集整理案件证据，然而辩诉交易制度的交易本性使然，使得检察官在缺少激励和鞭策机制下往往谋求与被告方协商交易，懈怠了其基本职责。甚至通过将被告人的一个行为分解为多个行为分别指控，借助于过度指控的减少罪名或者降低刑期迫使被告人认罪。另一方面，在缺乏监督和约束的情势下，被告人面临两种选择：放弃宪法赋予的公开审判权利或者是坚持宪法权利，甘冒更严重的判刑危险。在实践中，一旦被告人拒绝检察官的认罪协商要求，极易激起检察官的报复性起诉，从而加重对被告人的指控。(13)参见赵旭光：《“认罪认罚从宽”应警惕报复性起诉——美国辩诉交易中的报复性起诉对我国的借鉴》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第2期。例如，在Bordenkircher v．Hayes案(14)参见Bordenkircher v. Hayes， 434 U.S. 357 (1978).中检察官在辩诉交易中给被告Hayes两个选择：要么是5年的牢狱生活，要么是加重指控。而Hayes不顾检察官的威胁，拒绝认罪，要求陪审团审判，最终Hayes被判定违反当地的惯犯法，法院作出了终身监禁的裁决。这一案例引发了美国对辩诉交易的特别关注以及激烈争论，以至于美国对抗辩证明检察官主观恶意的起诉视为报复性起诉，美国司法对此作出控制，但因证明主观恶意难度较大，报复性起诉并未在司法控制中减少，相反，这种报复性起诉在司法实践中蔓延，威胁到辩诉交易制度的被告自愿性程序保障以及无罪推定、沉默权相关制度的实施。

三是从辩护律师的角度考虑，辩诉交易容易滋生权钱交易、司法腐败等问题。律师帮助权是美国宪法赋予被告人的法定权利。律师在辩诉交易中应确保被告人获得充分的有效辩护，否则被告人可以主张撤销交易。辩护律师被认为是辩诉交易体系公正性的关键，一方面为被告人提供专业有效的帮助，另一方面可以制约警方和检察官的不当行为。(15)参见[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第10-11页。然而律师在辩诉交易中会陷入作为辩护人维护被告人利益、作为法律共同体维护公平正义以及作为收费主体需要经济利益最大化的多元化价值冲突中。在辩诉交易实际运作中，律师既要与检察官谈判，为被告人争取最优条件，又要与被告人磋商，说服被告人接受检察官提出的条件。律师为追求效率和自身经济利益最大化，也积极推动辩诉交易的达成，在“维护当事人的利益与捍卫自己的利益之间经常会出现冲突。律师为了能够快速结案，也会像检察官那样用尽各种办法迫使当事人作出认罪答辩”，(16)参见[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第14页。优先考虑自己的经济利益，即使进入庭审更符合当事人利益，律师逐利的天性促使其更倾向于让当事人选择辩诉交易。同时，律师为了维护与检察官和法官的良好关系，更愿意配合检察官和法官的工作来推动辩诉交易，更有一些律师会为司法人员在办案过程中上下其手提供便利以获取最大利益。如此，被告人的辩护权难以得到充分有效行使，被告人的合法权益难以得到有效保护。检察官和律师讨价还价的交易行为，更是有损法律的公正和权威。(17)参见廖明：《辩诉交易:美国经验与中国借鉴》，载《法治论坛》2009年第4期。特别是控辩双方对罪名、罪数和量刑皆可进行交易，更加重了权钱交易现象。有钱者高额聘请律师或暗中贿赂检察官，通过金钱交易换取更轻罪名和刑罚，贫穷者无力聘请律师，公设辩护人为与检察官和法官保持良好关系，往往不加争取最优交易条件即达成协议，从而导致同罪不同罚的裁判不公结果出现，特别是疑难案件，律师面对庭审的不确定性，更愿意劝阻被告人接受辩诉交易以避免庭审辩护的不成功，最终损害了司法的公正性。

四是从证据制度的层面，辩诉交易可能影响个案的量刑分配，导致量刑失衡。事实上，控辩双方协议能否顺利达成，与控辩双方掌握的案情资源有关，比如证据的说服力、双方的谈判能力以及被告的心理承受能力等。尽管辩方能在一定程度上预测最终的诉讼结果，但结果依然具有不确定性。不同案件中的被告因其掌握资源的不同，获得的最终判决结果可能是大相径庭的。在财富、性别、年龄、智力、律师业务水平以及其他与罪和非罪无关的因素基础上，这些权重的不同分布均会导致刑罚的不均衡。尽管美国规定有量刑指南等制度，但因量刑机制和规则差异，辩诉交易参与者无法根据犯罪的危害性及证据的强度达成公正的交易条件，这在一定程度上加重了辩诉交易中的量刑失衡问题。(18)参见[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《美国司法中量刑规则对辩诉交易的影响》，廖钰译，载《人民法院报》2017年12月15日，第8版。针对此风险，美国在沉默权、不得强迫自证己罪、无罪推定、辩护权等人权保障和正当程序原则的基础上不断推出证据开示制度、量刑指南制度、法院的实质性审查义务等控制机制。例如，1963年的“布雷迪规则”赋予检察官更多的证据开示义务，要求在法庭审判前检察官要将其提交给法官的全部证据材料向辩方公开，以便辩护律师与被告人能够更准确地预估在审判中定罪的可能性，保障其能掌握检察官掌控的有利于被告的证据，从而帮助被告人准确作出接受庭审还是认罪交易的选择。(19)参见Brady v. Maryland， 373 U.S. 83 (1963).然因检察官自主决定证据开示的具体内容和开示的程度，加之秘密证据不公示的例外，在实践中依然难以避免检察官为促成辩诉交易仅仅公开对被告人不利的有罪或罪重证据而刻意隐瞒对被告人有利的无罪或罪轻证据的现实。为此，美国还专门出台《量刑指南》，规定了法院的弹性量刑权，然而辩诉交易参与者依然无法根据犯罪的危害性和证据的强度来调整交易条件，给予被告人精准的量刑折扣，这种不区分梯度、断崖式的刑罚，无法产生平缓的量刑差距，量刑失衡的现象依然大量存在。(20)同②。此外，美国《联邦刑事诉讼规则》第11条强调法院应当审查被告人所作有罪答辩的自愿性、理智性和准确性。但在司法实践中，控辩双方是辩诉交易的主体，法官则处于消极地位，一般不参与控辩双方的协商活动，很少会对被告所作的有罪答辩进行实质性审查，只是对被告人有罪答辩的自愿性、明知性和事实基础进行形式上的审查，难以真正保障被告人有罪答辩的自愿性。(21)参见陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期。

上述美国辩诉交易制度折射出的风险或者在实施中表现出正当程序的失灵，并非是认罪认罚从宽制度可能存在问题的依据，也远非在我国制度实施中必然会发生，但上述不同层面对美国辩诉交易制度的实施进行分析发现的风险，却是我国贯彻实施认罪认罚从宽制度需要关注和警惕的。美国作为辩诉交易的发源地，在无罪推定、正当程序等原则以及沉默权、不得强迫自证己罪、充分辩护等保障人权制度，特别是《美国联邦刑事诉讼规则》《美国检察官手册》《美国量刑指南》等有关辩诉交易的程序和实体规则较为详细的背景下，制度的实施依然存在上述影响被告人合法权益以及司法公正的风险问题。目前，我国在司法实践中还存在控辩双方的权力、地位不对等，案件、证据信息不对等，是否会引发侵害被告人合法权益、酿成冤假错案、量刑不均衡、有损司法公正等一系列风险，更值得深思。况且，我国认罪认罚从宽制度借鉴了美国辩诉交易的有益做法，那么，在借鉴这些“有益做法”的同时能否完全剥离其携带的上述风险值得探讨，辩诉交易带来的负面影响是否会在我国认罪认罚从宽制度实施中重现也值得警惕。

二、我国认罪认罚从宽制度的风险与域外的比较

2018年刑事诉讼法修改后，对于学界曾在试点中热议的定罪的证据标准、值班律师的权利、被告人认罪自愿性、量刑建议的幅度及采纳、被告人反悔等问题并未作出实质性回应和解释。2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)虽然丰富和细化了认罪认罚从宽制度的内容，为认罪认罚从宽制度的实施提供一定的方向性指引，但对于实践中暴露的值班律师等待犯罪嫌疑人、被告人的临时约见，其向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、法律解释，帮助他们在自愿的情形下认罪认罚，起到的仅仅是见证人作用；(22)参见国家检察官学院刑事检察教研部课题组：《检察机关认罪认罚从宽制度改革试点实施情况观察》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期。全国普遍量刑建议的采纳率较高，但高采纳率是以低质量量刑建议为代价的，有些量刑建议的从宽幅度甚至接近法定刑幅度，导致认罪认罚对犯罪嫌疑人、被告人的吸引力大幅降低，制度的实质功能效果难以实现等诸如此类问题未能得到充分解决。(23)参见王飞：《论认罪认罚协商机制的构建——对认罪认罚从宽制度试点中的问题的检讨与反思》，载《政治与法律》2018年第9期。不仅如此，《指导意见》作为指导文件又给制度的实施带来了一些新的疑惑，这些问题在制度践行中会产生怎样的风险，值得进一步研究和关注。这些风险问题可能会潜在的阻碍我国认罪认罚从宽作为法定制度的有效实施，致使认罪认罚从宽制度难以发挥其预期的价值作用。借助于比较研究的方法，通过对其风险问题的比对分析，为完善我国认罪认罚从宽制度以及防控其实施风险提供建议。

首先，在被告人保护方面，《指导意见》虽规定了法定证明标准和人民法院对认罪认罚自愿性、合法性的审查职责，突破性规定了证据开示制度，但也强化了检察官在认罪认罚从宽制度中的权力，认罪认罚从宽制度业已发展成为以检察官主导责任为基础的诉讼制度设计。检察机关在认罪认罚案件中占据主导支配地位，致使公安机关和人民法院在司法活动中更多是扮演“配合者”角色，难以真正发挥制约、监督功能。被告人也因此处于十分不利的两难境地：要么放弃法庭公开审判的权利，要么甘冒更严重的指控和判刑危险。控辩双方的严重不对等地位，加剧了被告人可能非自愿认罪和虚假认罪的风险。《指导意见》虽规定要保障认罪认罚的自愿性，但第6、7、9、23、33条等规定却带有明显的强制性意味，认罪认罚从宽制度更像是国家机关相互配合，牵引式地引导被告人走向认罪。虽然我国一直在强调认罪认罚从宽制度不同于辩诉交易制度，但其制度设计却越来越偏向于辩诉交易。何况，相较于美国繁琐的规则和程序保障来看，我国对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的程序设计仍显单薄，加之协商性刑事司法的本质就是控辩协商达成认罪协议，只要被告人作出有罪答辩即可不经正式庭审快速结案的处理程序，检察机关能否客观公正的进行谈判，法院能否实质有效的进行审查，都影响着被告人的合法权益会否被侵犯。因而该制度也存在侵害被告人合法权益、贻害无辜的风险。

其次，在检察机关权力方面，在认罪认罚从宽制度中检察机关居于主导地位、承担主导责任，不仅是承上启下的枢纽和监督者，而且是罪案处理的实质影响者乃至决定者。(24)参见朱孝清：《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用》，载《检察日报》2019年5月13日，第3版。《指导意见》第7条明确规定了检察机关的指控裁量权，审判阶段仅仅是对审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书的确认，并未规定其他认罪认罚的形式，法院不能脱离检察院提出的量刑建议。实践操作中，检察机关2018年建议适用认罪认罚从宽程序审理的案件占98.3%，量刑建议采纳率达96%，充分体现了检察机关的主导作用。(25)参见《在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用》，载《检察日报》2019年5月20日，第1版。检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导性地位以及量刑建议精准化的要求，极易引发检察官滥用职权，导致产生“权权交易”、“权钱交易”等司法腐败。美国的检察官虽在辩诉交易中占据主导地位，但强大的辩护律师制度促使控辩双方的力量相对平衡。但反观中国的认罪认罚从宽制度，控辩双方的谈判协商却被塑造成了检察官与被告人之间的量刑协商，检察官与被告人之间的协商完全是在信息不对称、地位不对等的情况下进行的。(26)参见陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期。《指导意见》赋予检察机关在认罪认罚案件中的主导性地位，又缺乏有效的辩方力量制约，更助长了检察官滥用权力、司法腐败的风险。

再次，在律师辩护方面，我国值班律师发挥的作用颇为有限。尽管《指导意见》赋予了值班律师阅卷权，却未赋予其出庭辩护权，值班律师仍然难以深度参与到认罪认罚案件中。此外，律师应当是站在被告人立场上，为保障被告人利益提供辩护和法律帮助的角色，然而认罪认罚案件中值班律师，多是临时性指派的陌生人，难以为被告人提供实质、有效的法律帮助。加上律师的逐利天性，不顾被告人合法权益、与检察官权钱交易的现象无法完全避免。值班律师充当的“见证人”角色无法实现真正“辩护人”角色的功能，被告人在得不到有效法律帮助的情况下，面对检察官的凌厉攻势，根本无法实现协商的平等性，致使其认罪认罚的自愿性和明知性都大打折扣，容易出现无效辩护，难以充分保障被告人的辩护权。美国作为世界上律师制度最为发达的国家，被告人在辩诉交易中的辩护权尚难以得到充分行使，我国的辩护制度还不完善，认罪认罚从宽制度中的值班律师发挥的实际作用更是有限，与辩护人未能合理转任衔接致使被追诉人的辩护权无法有效实现。

最后，在法院审判方面，《指导意见》虽然针对量刑建议的幅度范围等试点工作中出现的问题予以回应，规定了量刑建议精准化，以及根据不同情况给予不同量刑优惠。但我国检察机关目前是否有能力提出合理且确定的量刑建议则是关键。量刑优惠的优惠力度具体多大，相似个案间的量刑差异如何处理，2019年10月28日施行的《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》能否真正实现 “同案同判”，面对这些疑问，量刑建议问题依然是认罪认罚从宽制度实施过程中尚待解决的一大难题。可以发现，美国规定有专门的量刑指南制度，但仍难以克服量刑失衡的问题。我国目前尚未规定统一的量刑规范，加上控辩双方的地位、权力、信息不对等造成的协商条件不公正，导致量刑失衡、司法不公的风险依然在我国认罪认罚从宽制度中存在。

综上，我国认罪认罚从宽制度不是辩诉交易制度，也不是美国辩诉交易制度的翻版，只是存在一定程度上的借鉴，但其制度实施的风险与辩诉交易具有相似性，而且与美国的风险控制程序机制相比较仍显单薄，难以克服协商性刑事司法本身固有的制度风险，甚至在有些方面不亚于辩诉交易的风险。这是我国认罪认罚从宽制度实施必须警惕的，需要建立更加完善的程序机制加以保障认罪认罚的自愿性、真实性和合法性，以充分维护被告人的合法权益。

三、我国认罪认罚从宽制度风险的程序控制

“不可否认，在适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件过程中，司法机关和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对认定案件事实和量刑会有一些‘协商’，这是借鉴英美法系国家辩诉交易制度的一些积极因素。”(27)参见李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第35页。我国认罪认罚从宽制度所蕴含的认罪协议，实乃控辩协商，固有辩诉交易等协商性刑事司法制度的本质。那么，在借鉴辩诉交易积极因素的同时，如何避免其风险染指于我国认罪认罚从宽制度，防止外在借鉴的制度与内在安排的制度在折冲樽俎中扭曲制度的功能。基于上述辩护交易制度实施风险的分析和我国认罪认罚从宽制度存在风险的比较，建议在以下方面予以程序完善。

第一，认罪认罚的基础性有罪事实应当纳入证据证明的程序。司法实践中，造成冤错案件的一个重要原因就是对法定证明标准的不严格执行，而此类行为在认罪认罚案件中可能引发的危害更为严重。相比不认罪案件的法庭公开对抗而言，通过协商模式处理、庭审程序简化的认罪认罚案件，倘若要求降低其有罪事实的证明标准，恐怕有导致冤错案件发生之虞。更令人担忧的是，由于认罪认罚从宽制度适用于涵盖可能判处死刑在内的所有刑事案件，证明标准的降低甚至可能导致错杀无辜，对被告人造成无法挽回的伤害。(28)参见肖沛权：《论认罪认罚案件的证明标准》，载《法学杂志》2019年第10期。因此，为保证认罪认罚的真实性，认罪认罚的基础性有罪事实应当纳入证据证明的程序，防止为提高效率牺牲对案件公正的追求。

《指导意见》第3条规定：“坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准”。由此，在认罪认罚从宽制度实施中，更应坚持孤证不立、口供补强规则，只有被告人的认罪供述，没有其他证据辅助形成完整证据链来证明被告人的犯罪事实，则不得认定其有罪。避免过度依赖“有罪供述”，重蹈“以口供为核心”的覆辙，认罪供述不仅是作为证据，更为重要的是防止为达认罪认罚目的而采取逼供、诱供等非法手段，确保认罪认罚案件的口供证据与其他证据形成完整严密的证据链，确保适用认罪认罚从宽制度的前提事实必须达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”和排除合理怀疑。值得注意的是，需要完善侦查阶段长期封闭且没有辩护人实质参与的状况，在侦查机关讯问被追诉人时应当保证值班律师在场，保障认罪认罚适用的基础事实纳入证据证明范围，确保基础事实真实性、客观性和达到证明标准，避免将认罪认罚从宽制度适用前提的基础事实的风险传递给后续程序。

第二，认罪认罚的自愿性应获得充分的程序权利保障。认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度运行的前提和基础，更是制度价值和目标得以实现的关键。然而，司法实践中却出现非自愿认罪的现象。有学者在中国裁判文书网上以“认罪认罚”“反悔”“上诉”等为关键词搜索出16起被告人上诉的认罪认罚案件，上诉的理由基本都涉及认罪供述的非自愿问题。(29)参见杨帆：《认罪自愿性的边界与保障》，载《法学杂志》2019年第10期。保障认罪认罚的自愿性，应当提供充分的程序权利保障。

一是完善律师有效参与程序，促进值班律师的有效辩护。“被告人有效获得律师的有效帮助”已是刑事辩护不断发展的阶段性要求。(30)参见陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京大学出版社2016年版，第101页。刑事案件适用认罪认罚从宽制度，客观上减少了被告人行使辩护权的机会。但按照“简化程序不简化权利”的理念，在认罪认罚案件中，不但不应该缩减被告人的辩护权，反而应当进一步增强。认罪认罚从宽制度具有实体与程序上的特殊性，其特殊性决定了律师参与的针对性，在认罪认罚案件中需要为犯罪嫌疑人、被告人提供实质有效且有针对性的法律帮助。《指导意见》第12条明确了值班律师阅卷权，但仍需要打破充当见证人式的程序协作者角色，完善值班律师与辩护人转任衔接机制。在重罪案件中，由值班律师担任辩护人的角色，为被告人提供辩护服务，从而大幅提高法律援助的有效性。同时，也可借此激发值班律师的积极性。

二是完善法院的审查程序，对认罪供述的自愿性进行实质性审查。法院对于控辩双方达成的从宽协议，首先应当审查被告人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性。比如，被告人是否具有正常的认知能力和精神状态；在认罪认罚答辩过程中，是否完全遵照自身的意愿给出供述；是否参与并赞成协议内容，且能够明确知道放弃部分权利后的后果，控辩协商的内容是否公开、透明。我国应当借鉴《美国量刑指南》确立公开原则，法官在受理案件时，要公开量刑协商讨论的主要内容，考量其他影响被告人庭审表现的因素，从程序上过滤掉认罪认罚不自愿、不完全自愿的案件。

第三，认罪认罚的从宽协议须经正当程序保障。认罪认罚从宽制度能否有效贯彻，关键在于检察机关与被告人能否达成从宽协议。协议条件的确定性、被告人接受协议后收益的可预期性是被告人自愿认罪认罚考量的主要因素，也关乎到认罪认罚的实体效果和后续程序的有效推进。因此，认罪认罚从宽协议的达成，必须经过正当程序予以规范，以保障制度运行的正当性。

我国认罪认罚从宽协议的核心内容就是量刑建议。量刑建议是否公正合理，在很大程度上影响着量刑建议会不会被接受以及被告人的诉讼程序选择倾向，甚至会对前期诉讼活动中被告人认罪结果的巩固造成影响，并在客观上影响着法院的公正审判。可以说，精准化的量刑建议离不开量刑事实的证明和法定量刑规则的指引。一方面，必须提高检察官的业务能力和办案水平，结合案件具体情况，提出与被告人罪责相适应的量刑建议，在宽大处理的同时又能实现罚当其罪；另一方面，国家应当尽快颁布法定量刑规则，统一规范量刑建议，避免量刑失衡和司法不公。(31)参见施鹏鹏：《借鉴域外经验推动量刑建议精准化》，载《检察日报》2019年6月10日，第3版。由于检察机关在认罪认罚案件占据主导性地位，在落实外部司法审查的同时，应加强检察系统内部监督，防止检察官被“围猎”，杜绝可能出现的司法腐败问题。同时，在达成从宽协议时，应当重视对被害人权益保障的程序。在办理认罪认罚案件过程中，既要充分维护被害人的诉讼权利，又不能完全受制于被害人的意志，防止被害人“漫天要价”和出现违背社会公平正义的“花钱买刑”现象。在对被告人从宽幅度的确定上，把被害人是否谅解、被告人是否就附带民事诉讼赔偿等事项与被害人达成和解调解协议作为重要考量因素。检察机关作为刑事和解主持者要保持中立，通过正当程序规范当事人达成的和解，借助于正当程序的规范来促进认罪认罚从宽协议的合理性。

结语

我国认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易制度在提高诉讼效率上存在共向性，通过简化程序和节约司法资源，避免程序过于冗长而付出过重的司法成本。虽然其作为制度的生成机制、生效机制以及保障机制等均有其独特性，但在实施风险上依然具有类似性。美国辩诉交易的风险尽管不会在我国完全再现，但因我国刑事诉讼法规定简疏以及刑法作为实体法未能及时协调，特别是缺失统一量刑规范以及相关程序权利的保障不健全，司法实践有可能带来司法不公的风险也具有相似性。以辩诉交易实施风险及其制度控制为鉴，通过建构风险控制程序机制，将认罪认罚的基础性有罪事实纳入证据证明的程序，为认罪认罚的自愿性提供充分的程序权利保障，通过正当程序规范认罪认罚的从宽协议，以控制认罪认罚从宽制度实施的风险，促进认罪认罚从宽制度在程序上不冤枉无辜的基础上提高诉讼效率、优化司法资源配置，进而促进司法公正立法初衷的实现。