战争的形与实：重思战争与国际法秩序

吕思嘉

（中国海洋大学 法学院，山东 青岛 201620）

如果说人类的历史是一部战争史，国际法的历史也不会例外。战争与国际法相伴相生，随着时代的变化它们也总是有着不同的内涵。国际空间经历了陆地秩序到海洋秩序的变迁，形成了陆地—海洋二元对立的基本秩序格局［1］。与此同时，国际法也脱离了作为宗教精神连接的象征，成为维系国家关系的正式载体。然而，战争不断地改变着国际法的形态。第二次世界大战后短暂维持的国际秩序继苏联解体、雅尔塔体系的崩塌逐渐走向失序，新冠肺炎疫情更是加剧了国际社会的混乱。不断有媒体、学者宣扬这是一场全民战争，我们要打好这场歼灭战。贸易摩擦、疫情战、基因战……战争的概念与形式在不断变化……国际法对战争的规范至今停留在日内瓦公约，对战争的限制依然在于武力限制。此时战争的发展与国际法规则之间是否还存在一定的差异？我们的敌人是谁？敌人是病毒？敌人是某些国家？还是说敌人会是我们自己？本文追溯战争在国际法秩序中的演变，力图阐明战争在今日国际法里的名与实。

一 国际空间秩序的起源——从陆地秩序到海洋秩序

（一）占取新世界：陆地秩序的诞生

国际空间秩序发展于欧洲秩序。施米特以古典欧洲国际法体系为中心系统论述了自中世纪基督教共同体体系至第一次世界大战后国家间国际法秩序破裂期间欧洲公法秩序的演变，秩序变革的主线围绕着战争徐徐展开。

欧洲历史上最完整的秩序体系是随着近代主权国家成长而渐趋成熟的古典国家间国际秩序。中世纪基督教共同体因”国家”的出现跌落神坛，国际秩序逐渐走向世俗化。但是，不论是中世纪依循的古老基督秩序，还是以国家为主体的新秩序，自16—20世纪四个世纪以来，400多年的欧洲国际法结构都是以对新世界的占取为基础［2］。法的含义，也正是与占取有关。施密特认为所谓的法，实质是一种空间秩序，并不仅仅是指制定法，它是一个民族社会和政治规则在空间上变得可见的直接形式。法（nomos）的词源nemein有“划分”和“牧场”的意思，追溯至希罗多德的《原史》、柏拉图的《法义》、亚里士多德的《政治学》等多部学者著作对“法”的论述，法最初源自占取，是“作为统治者的法”，是场域和秩序之间具有决定性的联系［3］。因此，可以说空间秩序实质上就是法，是一定的空间范围内落实的特定的法，是作为秩序和场域统一的最高法权。这也意味着欧洲的空间秩序缘起于占取，占取的行为和意义构建了大部分的欧洲法秩序。但是，并不是所有的侵略行为或临时占领都属于占取，占取以建构秩序为目的［4］。战争，便是占取土地最重要的方式。

然而，占取在统一的法秩序中不可能是无节制的，对战争的限制因此成为一道必解之题。中世纪基督教世界的欧洲帝国成功地解决了这个难题，建立了第一个全球性质的国际秩序。基督教世界不仅为占取提供了唯一的合法资格，也在正义战争的问题上提供了具有基础地位和作用的中世纪基督教欧洲国际法［5］。中世纪，教权与王权之间的斗争并不是两个共同体之间的战争，二者分离却又统一于基督教神权统一体。他们共同的敌人是非基督教世界。异教区敌人的疆域需要以武力方式吞并征服。这类战争不仅具有正当性，而且只要经过教宗的宣布，它们就是正义和神圣的化身［6］。“圣战”一词也因此而来［7］。教内基督贵族教徒之间的争斗不会影响基督教共同体整体秩序的稳定，只要不违反最高权威的宗教所代表的正义之法，战争就是可控的。正义战争得以披上神圣的外衣。不同于每一次宗教战争含混的“正义”理由，基督教共同体以宗教划分敌人简明而直接。这一划分受到罗马帝国的影响。中世纪与罗马有千丝万缕的联系，这被认为是一种继承。延续自罗马帝国的基督教帝国最能体现此种历史延续性的概念就是“拦阻”［8］。“帝国”在这里是指拦阻敌基督者的力量，也意味着基督教邦国的国王，应当履行拦阻异教的使命。国王的使命不在于治理邦国、维系家族王朝，而在于完成信仰交付的神圣天职，完成“王权的升华”。教宗的权威联结着这一秩序与场域的统一。当教权与王权相分离之时，各邦国的王室纷纷从强势的拦阻者退化成弱小而保守的守护人［9］。共同的精神联系逐渐消失，中世纪秩序随之瓦解。“城邦之上无权威”，国家将成为新秩序内最大的共同体。

（二）现代海战出现：海洋秩序的建立

法国法学家博丹率先在《国家六论》中对“国家”作出定义，为国家对内的最高主权权力作出系统论述［10］。国家的出现和权力的增强，使罗马教廷只能拥有间接的权威，服务于国家的发展，成为国家政治的工具。法国是这一历史进程中第一个法律意义上的主权国家，在16世纪末法国就以国王主权的名义压制住了宗教派别之间的内战［11］。逐渐的，国家成为新的欧洲中心主义全球空间秩序的主导力量。在新秩序影响下，唯一正当合法的战争形式是符合国际法主体要求的欧洲主权国家间的战争。交战双方彼此地位平等，不再将对方视作罪犯或进行其他道德上的贬损，而是看作平等的国家，战争是作为平等主权者之间的关系［12］。为了进一步阐释国家的正当性，国际法学者不得不从与之密切关联的罗马法体系中寻找出发点。与此同时，“政治权力人格化”的历史理论在文艺复兴的强烈影响下被挖掘。最终，国家被想象为具有主权的人格。这样一来，战争就被视为同一阶层人格之间的关系。只有被认可的“敌人”才可以成为战争的对象。“正当敌人”的概念因此也被赋予了具体含义，获得了秩序性力量。作为人格化的结果，主权国家之间的关系就具有了礼仪性和正义性［13］。主体拟人化的法律人格理论在国际法成为主导思想。正如霍布斯所言，利维坦国家的形成，有效减少了战争和敌对状态，秩序走向和平［14］。但是，代替基督教共同体的新的全球秩序的维护者在哪里呢？仅仅依靠国际法或者国家形式的利维坦不足以约束整个欧洲中心主义空间秩序。真正的空间秩序，联结场域与空间的法在哪里呢？

直至英国海上力量崛起，新秩序才将完全建立。新的空间秩序并不是对中世纪正义战争某种形式的延续，也不是来自罗马法战争概念的阐释，而是形成于欧洲大陆国家与海洋帝国之间的合作与均衡，以形成所有主权者间的制衡机制［15］。英国率先建立了海上帝国，并且成功地完成了由封建的、区域性中世纪国家转变成为一个纯粹海洋性的、能够在全世界建立均衡性力量的海洋性大国［16］。继大不列颠通过一系列现代型海洋战争接替了西班牙和荷兰对海洋的控制，海洋的成功垄断成了英国帝国扩张的重要基础。海洋自由论则是当时的学者们为占取海洋的正当性所述的主要理论，其中格劳秀斯《海洋自由论》的影响最为深远。同时，当时既已确定的领海和公海的划分以及对公海海盗行为的打击，也意味着海洋的约束机制在逐步建立。至此，虽然欧洲大陆上存在着陆地和海洋两种不同的空间秩序，但是英国将二者联系起来，不仅是欧洲公法海洋部分的保护者，也是维持陆地与海洋间均衡的掌控者［17］。英国无疑是新秩序的核心。在新的以英国为中心的欧洲国际秩序中，土地的变更分为欧洲和殖民地两个部分。欧洲的土地变更被认为是土地的占领和继承，因为继承者与被继承者是处于同一个空间秩序中具有同等地位的国家［18］。欧洲范围外殖民地的土地变动依然属于新世界的土地占取。事实上，殖民地是欧洲国际法管辖范围外的部分，那里的土地、财产、人民以及其他一切都不需要符合欧洲国际法的标准。殖民地也丝毫不具备成为欧洲国家“正当敌人”的资格。与中世纪基督教—非基督教的界限标准相比，彼时的教宗还会宣扬与异教之间进行一场“圣战”，而此时在国家—殖民地界限里欧洲诸国甚至连“敌人”“战争”的概念都吝啬赋予界限外的“野蛮人”与“半文明人”。

随着美国等非欧洲国家的兴起，英国逐渐不再能够维持陆地-海洋的平衡，新的世界中心开始向欧洲外转移。欧洲国际法中国家领土与海外领地、殖民地之间的区分逐渐模糊，欧洲国家间秩序走向混乱与瓦解，这是欧洲公法的终结。可以说，欧洲主导的国际秩序崩溃乃是欧洲国际法向全球国际法迈进产生排异反应的后果。秩序在没有得到巩固的时候贸然扩张，必然带来混乱和不适。19世纪末期，欧洲内部各国已不能维持统一的局面。中立国比利时通过不属于欧洲国际法秩序的“有效占领”方式将非洲刚果纳入自己的殖民地，美国进而承认了刚果国家的地位。这些都在进一步瓦解着欧洲主导的国际秩序。旧的秩序日薄西山，缺少空间和精神联系的几十个国家之间只存在着混乱的现实关系，共同的战争框架无法建立，“欧洲文明”也无法充当同质性的精神内容［19］。此时的实在法学像是危急时刻的一点点星星之火，燎原之势势不可灭。已形成的形式国际法规范愈发得到普遍性承认，仿佛只要形成了形式法律，真正的国际空间秩序指日可待。

（三）战争罪行化起步：现代国际法的雏形

在这样混乱的秩序中，战争和敌人的概念自然也不可避免地走向混沌。欧洲秩序崩始，战争依然是地位平等的主权国家的交战。与“正当敌人”进行的战争仍被视为合法的。传统欧洲国际法的战争罪仅仅是列入在战争过程中违反战争法规和惯例的行为。但是第一次世界大战后，从《凡尔赛条约》开始，为了进一步约束德国式侵略战争，各国都想将侵略战争定为刑事犯罪，战争罪行化逐渐起步。战争罪作为国际罪行，法律必须精准定义其概念，并且对战争的合法性以及战争责任问题予以回应。然而法律、政治与道德间的权衡总是造成各种困境。人道法、人权法、各式各样的经济条约、政治条约，错综复杂的法律和现实关系等迷失了战争和敌人的应有之义。当敌对性隐匿在合法性的背后，敌人与罪犯、战争与罪行的界限愈发模糊。这些都是实在国际法无法解决的。不论普世性的追求价值中立的形式国际法是否可以代表世界的统一秩序，唯一可以肯定的是，这是古典欧洲国际法秩序维持的非歧视性平等战争逐渐向中世纪基督时期的歧视性战争的回归。

施密特的空间秩序理论很容易被界定为一种服务于区域霸权建构的理论：全球空间秩序的均衡须由最强大的国家维系。抛开是否是霸权主义不论，战争与国际法秩序贯穿施密特的整个理论体系。借助“大空间”理论，可以追溯这对概念的历史变迁。与基督教共同体、古典欧洲国际法共同体相比，现今世界支离破碎的局部共同体关系愈发地体现了政治概念之间的杂乱。在统一的空间秩序内，国际法与国内法不需要做明确区分，各国遵循一致的大地的法。缺少稳定一致的大地法时，以国家为单位强调国家内外的划分凸显了国际法与国家宪法的对立和冲突。联结国际法与宪法的是“国家”，也是政治，是国家的政治决断维系着一国国际法与宪法的关系。国家的政治决断中，战争的概念必不可少，它是横穿国家内外的政治概念，自始至终都是共同体之间的一种关系描述。如果从政治的角度来看，一切领域的上空都在政治的范畴内，一切地方都有战争存在的可能。所以大空间的法秩序需要限制战争。从生存意义看，若唯国家的主观意志论，战争仍应当存在于任何领域。可如此一来，世界秩序必然更加混乱，一国之外只有敌人和潜在敌人，当真是一切国家对一切国家的战争。施密特曾提到现今尚未统一的空间秩序引起国际法与国家法以及公法和私法两对对立关系［20］。两对概念的对立构成了新的界限，在界限内外，法律是战争的主战场，而政治与经济则是战争的隐蔽疆域。战争与和平的关系，看似是主战场决定，实际却是被隐蔽战场操纵。

二 现代国际法秩序的同化与异化

国际法学者马丁·科斯肯涅米一直在哀叹现代国际法越发地具有技术性，部分变形的国际法，其特点是专家之间似乎无休止的谈判和寻求平衡［21］。在这种模式下的国际法受到多种影响，其中，在第二次世界大战之后，随着美国国际关系学科的崛起，法律和工具主义的融合得到了确认［22］。戴维·肯尼迪探讨了法律在全球战争中的地位变化，继续揭示了科斯肯涅米希望我们看到的国际法技术是如何展开和运作的。在肯尼迪的工作中，战后时代的国际法人所扮演的角色是中间角色，而不是竞争对手或克星。国际法，则成为他们手中最有力的武器。如果说形式主义的实在法学是以法律中立追求国家之间的合作和国际社会的共同利益，那么戴维·肯尼迪作为国际法批判法学派代表学者，他的出发点和分析的主线则立足于斗争［23］。立足于国际法的事实讲政治故事，讲政治是为了批判现实的国际法［24］。从18世纪到19世纪80年代，从实在国际法到批判国际法，现代国际法似乎从正义女神左手上象征中立公平的天秤逐渐转变成了右手上斗争的利剑。国际法的正义女神蒙着双眼，手中却是有秤无剑，有剑无秤。

（一）战争的法律规制

国际法上第一个全面禁止战争行为的公约是1928年《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》（又称《巴黎非战公约》或《白里安-凯洛格公约》），但是，公约只是做了原则性的规定，并没有非常的明确和具体。随后，1945年《联合国宪章》第2条第4款明确禁止了非法使用武力。宪章的此处条款并没有使用“战争”一词而是代之以“以武力威胁或使用武力”，是为了无条件、全面地禁止包括“事实上的战争”在内的所有战争［25］。然而，法律上的战争被取缔了，事实上的战争仍然存在。《日内瓦四公约》及其附加议定书发展起来的武装冲突法补充、加深了对战争的规制。由此，战争被限制在一系列法律文件中。

在这些法律文件的背后，肯尼迪认为，战争的政治背景中隐匿着众多国内外职业精英，他们是职业人士和各领域专家——律师、经济学家、商人、学者、记者等，在各行各业的私营和公共机构工作［26］。专家的共识确实能够影响战争政治，科层体制内政府作出的决策参考了各行精英的意见。而随着国际政治体系变得愈加混乱，统一的国际法秩序缺失，精英人才也变得更加重要。不同国家的精英往往拥有着同样的专业知识和技能，这些专业技能让世界各地精英逐渐共享了同一种语言，他们在思考政治或军事倡议的合法性方面有着共同的词汇［27］。比如经济学的发展，可以让几乎所有国家的精英都认同市场经济，凯恩斯主义的宏观经济学也让各国有了建立政府干预市场经济的习惯。虽然军事领域遵循着不同的逻辑，但是世界精英们对战争目的和手段的共同思考可以和经济学共识一样，形成一种通行的思想。法律则越来越多地成为沟通这些思想的桥梁。专家的力量和法律的密度是联系在一起的。世界的精英们组织在一起，他们的权威根植于他们解释、管理和执行数百种背景规范的能力。他们建立统一的国际机构，制定统一的国际规范，在市场、国家、家庭的各个角落组 织 活 动［28］。

因此，战争也被看作一种国际法律制度，由专业人员管理的复杂官僚机构“管理战争”。军事和人道主义专业人士在无数的法律规则以及国家和国际公法和私法机构的阴影下开展他们的不同活动，前者负责进行武力斗争，后者负责限制武力。可以称他们为“在法律的阴影下作战”［29］。克劳塞维茨曾说过：军事事件的进程和被限制的主线是贯穿整个战争直至随后的和平时代的政治路线［30］。这句话有两层含义，一层是肯尼迪想要说明的和施密特的政治观点类似，战争即使作为法律的一部分，引领战争法的也都是政治路线。另一层则是战争不仅仅只是作用在战时，它的政治影响会延续到和平时期。这里又牵涉到另一个政治上很有名的问题：非常状态政治与常规状态政治的转化。我们也可以顺此提出：战争与和平的转化条件是什么，影响因素又是什么？当战争已经作为现代国际法律制度的一部分的时候，国际法是否可以决定战争与和平的界限，国际法的变革又是否可以成为战争与和平关系转变的引线。

当然，我们至少知道国际法无法独立地决定战争与和平及其中间状态。战争法律化并不意味着如同法律形式主义那样，用规则建立一套战争体系，将战争束缚在法律的框架里。战争中没有普遍的规范，战争战略也是反形式的，需要创造力和灵活性的。法律化的战争反抗形式主义，而今天的法律尤其是国际法也愈发灵活，充满不确定性。国际法已经在以各种可能的方式寻求成为另一种政治表达的可能性。法律已不仅仅是规则的总和，它已经成为判断、行动和交流的词汇。当然，也可以说，国际法如今成了一种修辞学和语言学的工具，用以解释各种条约、政治目的。国际法学家科斯肯涅米认为法律是一个社会观念，是一个具体的社会过程。只要我们足够仔细地检查这些过程，我们就可以描述出从中出现的“法律”。这浮出了一个问题，即观察者无法自动发现这些“社会过程”而只能通过解释描述“法律”［31］。既然是解释，语言的模糊性使国际法概念体系为我们提供的话语条款无助于各种问题的解决。与过去几个世纪相比，18世纪的国际法根植于道德和自然正义的视野，19世纪的国际法趋于正式文本并以规则为导向，如今的国际法已不再追求法律的纯粹性，以及法律与政治、经济、军事等领域的分离，更像是以中立、以“政法分离”为幌子，管理战争与和平，以达到更深层的目的。

（二）法律战争

法律在同化战争的同时，自身也在不断被战争影响，发生异化。现在的官僚政治内的军事领域专家、学者一定程度上受到早期战争伦理和19世纪主权思想的影响，用战争法将战斗人员与非战斗人员做了区分，人道主义者也帮助建立了更具实践性的武装冲突法，用明确的规则束缚暴力。但是新技术和新战争模式的不断出现，则在一次次的非对称战争中扩大了“世界战争”的内涵。全面战争将平民和经济世界动员起来，成为战争的一部分。为商业和军事用途开发的复杂技术将战争与和平的体制参与者联系在一起［32］。这意味着在和平时期政治和战时战略的合并。是否可以说：法律在将战争规训的同时，也将战时的非常状态代入了日常，进一步扩大了战争的范围。皮耶鲁齐在《美国陷阱》讲述了美国如何利用法律进行商业收购以达到控制法国经济命脉的政治目的。“美国陷阱”有两重含义，一为“司法陷阱”，美国以执行《海外反腐败法》为理由，肆意利用长臂管辖原则海外执法，将阻碍自己全球霸权之路的人安以“违法”之名，二为“实为政治陷阱的经济陷阱”，当对方企业掉入“法律陷阱”承认了不合法的行为，美国此时以违法事实为筹码实施商业收购，对方若不愿意被收购只得交纳重额罚款［33］。如若被收购，美国将借助对方企业平台掌握对方国家的大量资源。两个陷阱相互嵌套，是美国开展全球霸权的精心设计。如此复杂的一套法律体系隐蔽着强国不可告人的企图心。这是陷阱，也是战争，可以渗透进日常生活，藏匿在身边的点滴。

美国的行为可以说是以国内法挑战国际法律秩序，将国内法强行推行为国际秩序，但同时也恰恰是国际法律秩序的不稳定与不确定为美国的“陷阱”留足了空间。战争的扩大化不再完全区分国内与国外，国际秩序的推动需要各国国内的推行，国家的内在要求需要在国际上予以反映。正是如施密特所说，“国内”“国际”与“政治”“经济”两对概念时刻相连，“法律战争”将国家内外，政治经济更紧密地联系在一起，所到之处，都可能是它的疆域和战场。

精英和专业人士百年的努力就是将战争作为文明活动的法律。同时，法律也逐渐被政治塑造成战争的武器。作为一件利器，法律是无限的，足以培养国家所有的合法利益，可以授权使用和获取某些武器，也可以禁止对自己不利的行为。关于战争的国际法是双向的，一方面，它为一种战争的有效性和作战的限度提供了一个理论和体制的框架，依赖于一系列的规则规范的执行阐释主权权力；另一方面，它为主权权力和暴力转化为权利提供了一个制度框架，通过各种其他手段继续发动战争［34］。肯尼迪更为担心的是，由法律为战争合法性做背书，将导致没有国家为战争的后果负担政治责任和道德责任。像赔偿这样的国际法责任是否足够抵消战争的损失，再加上国际法自身欠缺一定的执行力，导致的结果就是国际法从制定到执行都是政治斗争的牺牲品。国际法之剑可能从来没有握在国际法律人自己的手上，国际法人都期盼正义女神手握此剑，事实往往令人唏嘘。

三 战争意义的转变

现代战争向歧视性战争概念的现代转型过程实质是向基督教秩序中关于正义战争观念的回归［35］。基督教-神学体系中的战争概念具有歧视性质，发动对敌基督者的正义战争需要以宗教为名的正当理由支撑。欧洲国家间则形成了新的战争秩序，平等国家间形成非歧视性战争关系，战争正义性与正当理由不再相关。正当敌人的概念比正义战争具有更强的秩序性。现代战争在战争罪和科技的作用下，形成一种理性化与中立化的法律形式概念。征服者以武力优势当作正当理由的证明，同时将敌人歧视为罪犯。此时战争秩序的正当性在正当敌人和正当理由两个层面均没有形成，而是消解在敌人概念的缺失和战争形式的流变中。

（一）敌人概念的消解

谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？当国际法被异化为战争的一部分，战争又成为政治的延续之时，敌人的标准又是如何予以定义？既然是政治的一部分，就离不开政治决断。政治决断是施密特政治理论中的一个核心概念。在其理论里，政治意味着要做出政治决断，区分敌友则是政治决断中首先要解决的问题。从具体的生存层面理解，敌人只能是公敌，是具有现实意义的敌对群体。战争即是群体间敌对性最大化的显现形式，是发生在有组织的政治单位间的武装斗争［36］。如果政治一定同经济、道德等领域一样，也应该有一种类似利害、善恶的划分标准，施密特认为敌友划分毫无疑问就是这一标准的最优选择。这一划分标准的独立性意味着政治代表着不可避免的敌对与对抗。敌人永远存在，战争则是与敌人对抗的最极端表现。为了组织内外的秩序稳定，开始划分敌人和战争之前，政治权威总是要获得政治对抗的正当理由。尽管不同法秩序政治对抗的理由经常在正当性与合法性之间徘徊，我们都需要清楚战争与敌人的特定内涵与时代意义以作出更加正确的政治决断。

在中世纪与近代欧洲两种不同的秩序体系中，敌人与战争内涵的变化不同。中世纪的欧洲秩序对于敌人的划分简单明了，与基督教所相冲者必为敌人。在数次宗教歧视性战争中，敌人是固定的，唯一令教宗殚精竭虑的则是“正义战争”的正义性来源。现代欧洲国际法秩序则有所不同。战争是欧洲平等主权国家间的一种特殊关系。只有在统一秩序内获得承认的主权国家才可以被认可为敌人。因此，在共同体内部，非歧视性的战争关系是稳定存在的，具有一定变化性的是需要被认可的“正当敌人”。如今，随着科技以及经济等技术手段的发展带来的向歧视性战争的转变，战争被视为一种罪行，那么当敌对性达到极端之时，为了免于受到战争罪行的惩处，敌人就是罪犯，而战败者最有可能被冠以罪犯的头衔。在这场抓捕罪犯的战争中，“正义战争”的正义性又需要重新寻找。恐怖主义行动，或者非人道行为等违反国际法的现象便成为天然的发动战争的正当理由。因此，强国往往为了达成某种隐秘目的干涉他国内政并且发动战争。当这种行为被包装成打击罪行的时候，罪犯是一定存在的。可以说，敌人的概念被罪犯代替，“打击罪行”成为必要的手段，敌人却是可有可无的。

在战争被视为非法行为的今日，此时对敌人的各种区分都是没有必要的。依据传统欧洲国际法体系，“正当敌人”是在同一秩序内对于敌对方作为对手的身份认可。如今大空间秩序未明，依据现行国际法，“正当敌人”如果是罪犯，那么“非正当敌人”就不再与罪行相关。如果作为罪犯的敌人是“非正当敌人”，自然“正当敌人”不再涉及国际罪行。与非歧视性战争不同，对于歧视性战争而言，敌人始终都是被歧视的对象。所以敌人正当与否此时不用予以区分。因为敌人不论是谁，视其为敌人的国家都将竭尽所能地寻找最正当的理由歧视对方。关于绝对敌人与实际敌人的区分此时也没有了意义。一般而言，敌人的存在不一定意味着战争的发生，但战争中的交战双方一定互为敌人。当宗教、党派、阶级等构成立场、信仰、精神上的敌对性时，敌对性构成的抽象化、理论化、概念化的敌人即是绝对敌人。实际敌人更多是生存意义上具有现实性的敌人。因此绝对敌人的变动较少，而实际敌人依据现实情形变动较多。绝对敌人与实际敌人相一致自然是最好不过，比如欧洲基督时期的战争。但是绝对敌人与实际敌人不一致时，会出现两种对抗：主观敌对性以及现实的敌对性。如果再加上罪行与战争的考量，敌人的含义会更加难以捉摸。当敌人与罪犯非同一主体时，意味着敌人与战争的概念将会分离，即战争的交战双方并非敌人，这将打翻前述所有空间秩序下一直以来的认知：战争是敌对双方斗争的极端形式。

从国内环境考量，当敌人的概念转向国内，敌人依然是歧视性的，“正当敌人”与“非正当敌人”的区分依然没有任何意义。在这里应当提到游击战这种战争形式。平民而非国家正规军作战的形式使游击战在过去的欧洲公法中属于非正规作战。内战、殖民地战争与游击战都有一定亲缘关系［37］，因为以上几种战争形式全部被古典欧洲国际法所排除。与游击战类似的是，内战和游击战的交战双方均将对方看作不合法的存在，这场正义战争具有合法依据却又不承认合法敌人。换言之，国内战争仍然是歧视性战争，此时的敌人，甚至都不具有存在的必要性，更无所谓是否具有正当性可言。国内战争的最终目的是在国内具有正当性的宪法宪政的统领下，歼灭敌人一切有生力量。

（二）战争正当理由的多样化

现代战争的功能逐渐变得多样。我们可以将战争的功能分为理论功能和实际功能，以军事战争为例，理论上，科技的发展加大了战争杀伤力范围。从冷兵器、热兵器、重型武器到大规模杀伤性武器、信息化武器，战争的现实损伤力成线性发展过程，潜在破坏功能在不断增强。然而实际上，战争的现实功能受制于社会各种因素的影响，因而呈现出一种非线性的发展过程。一方面，信息武器为主的战争可以精确打击范围，打击目标，实现定点攻击，杀伤力强，伤亡人数和规模相对减小（尤其是信息化程度高的一方）。在海湾战争中，美方阵亡人数不到200人。因此，战争实际人员损伤水平与敌对双方军事实力以及人道主义精神等相关联，并非呈线性规律。另一方面，如果进行海外战争，战争对国内损伤较小，甚至会带来一些其他的社会影响。第二次世界大战后，美国经济的腾飞与战争的促进作用密不可分。当然，除了美国强大的军事实力保障了其在战争中受损较小博弈优势较大以外，第二次世界大战确实结束了当时美国经济的大萧条。并且，也有历史学家认为，战争也同时摧毁了美国旧有阶级结构，使一个真正中产阶级国家的建立成为可能。高等教育获取途径的民主、现代民权运动的展开、居民寿命的延长等，都是战争带给美国的积极作用［38］。但是，战争的社会功能同样无法呈现出特定规律。不过，战争带来的积极作用不仅止于国家内，可能也会对国际社会带来积极影响。Matthew Craven，Sundhya Pahuja，Gerry Simpson集合了一众作者在对冷战时期的国际法抽丝破茧后试图得出这样的结论：国际法的发展并未被冷战阻滞，甚至冷战具有一定的生产性，给未来国际法的发展和新面貌创造了可能性。

第二次世界大战后，新的国际秩序的形成伴随着冷战的开始，这无疑加剧了战争与和平界限的模糊性。如果将冷战看作东西方之间的意识形态对抗，那么这种对抗杀伤力虽然不及热战的危害剧烈，但是仍然对联合国等国际秩序的发展造成一定破坏。而如果将冷战视为一种国家的特殊战略思想和行动模式，那么这种特殊国家行为对国际秩序是只有危害吗，还是说会带来秩序新的革新。如果冷战是非线性即非特定的全球历史时期，那么冷战不仅仅只是发生在美苏之间，并且与始于1945年地缘政治冷战不同，可以说意识形态的冷战始于1917年俄国十月革命胜利。所以冷战形式的战争是否意味着“合法化战争”的回归？这种回归是通过忽略国际法形成的，还是通过国际法确认形成的呢？

我们无法得出战争是否会合法化回归的确切结论，但至少可以肯定，战争正当理由和正当形式呈现隐蔽性和多样性的特点。敌人概念的消解、国际法规制的不全面、战争功能的多元化某种意义上都在增加战争的形式和理由。当国际法只是对武力侵略、武装冲突的战争形式作出评价时，在另一种程度上则放任了战争在其他领域各种变化形式的蔓延。其他形式的战争始终处在合法与非法之间的灰色地带。这种既不是合法也不是非法的状态为很多国家发动战争找到了正当理由。第二次世界大战前，战争是国际秩序中合法的一部分。第二次世界大战后，国际社会为了避免武装战争带来的巨大破坏有意识地抑制战争。国际法便是最好的抑制战争的方式之一，由此新的国际法渐进发展。国际法院的成立、武装冲突法、人道主义法的制定、联合国的建立等都是为了在战争与和平、合法与非法中划出一道明确的界线。只是随着国际法整体碎片化和不成体系化的特点越发突出，加之科技的指数型发展，战争的理解与构建也越发模糊。战争的对象、情形、后果、处罚......我们都不得而知。即使国际法脱离了政治的影响，像法律形式主义支持者宣称的那样中立而又公正，语言本身的模糊以及具体情况的变动仍然稀释了国际法严格的法律规范性。当一些国家利用国际法的不确定性规避责任和风险，也会带来一些非传统安全领域的危险。以斗争的批判国际法视角看，在非传统安全领域存在的危险是“战争”形式的新的扩展，国家的政治目的隐藏在各种战争的形式里。但是如此一来，如果我们还以传统战争模式定义敌人，战争范围的扩大意味着敌人的增多，结果成了“敌人多多的，朋友少少的”，国际社会回归到霍布斯所言的自然社会战争状态。倘若我们并不完全定义敌人，舍弃“敌人”这个充满政治色彩的词汇，而只是将“战争”作为一种隐喻，那么这种隐喻就像一颗定时炸弹，随时可能爆炸。如同一些国家，总是需要在国家危急时刻寻找一个目标敌人以缓解国内矛盾，敌人的主观性更是不言而喻，生存意义上的敌人缺少客观标准。最终敌友都是形而上学式的，甚至可以说，敌人不是必需的，国家真正需要的，是通过战争的形式达到其政治目的。

（三）战争与国际法：互相制约还是一方压制？

不论现在的形式国际法与过去的国际空间秩序的联系如何，自中世纪的国际秩序演变至今，战争一直都是一项法律制度，只是国际法对战争的评价由“合法”转向“非法”。在耶鲁大学海瑟薇与夏皮罗两位学者看来，是一批思想家，国际主义者推动了国际法的变革［39］。然而，正是这样的一批具有国际主义精神的法律人，在对“非文明世界的”改造中，成了帝国主义者，为殖民主义的扩张添加了法律论证［40］。以《巴黎非战公约》为界，在旧世界的思想家里，格劳秀斯、施密特等都在坚定地维护合法战争：在一个统一的国际秩序空间里，具有发动战争资格的国家可以在符合正当程序、具有正当理由的情况下发动战争。新世界的思想家以劳特派特为代表，则坚决支持战争具有非法性。如若战争具有合法性，那么小国、弱国将永无立足之地。新世界对战争非法性的评价，虽然割裂了过去统一的国际空间秩序，却并未带来统一的国际新秩序。战争从合法转向非法，统一的国际法秩序破裂后，各国政治的首要考量令新的国际法支离破碎，国际关系错综复杂。

国际关系学科的开创者摩根索受到施密特非常大的影响，二人都认为政治是各个领域中的首要方面。摩根索在一次演讲中将德国公法理论的三个阶段（从耶利林克到凯尔森，最后到施密特）与德国政治和文化的发展联系起来，指出德国公法从理想主义到现实的转变，也就是向日益“现实主义”的国家理论迈进，即政治是国家的现实中心［41］。可以说，国际法与战争的关系也在走向现实主义。肯尼迪进一步认为法律已经成为全球政治经济新的分配方式，成为斗争的法律。当法律具有了斗争性，政治的敌对特征已经在法律的各方面体现得淋漓尽致。摩根索指出，“政治”和“法律”并非呈对称式相关性，政治概念对应的是非政治概念而非法律问题，而法律问题可以是政治的也可以是非政治的。缺乏对成型也意味着政治总是笼罩在任何法律内容之上［42］。在家庭社会中，人们对如何将自我表达和认可的愿望所带来的社会变化反映在法律中达成了广泛共识。但是，在国际上没有这样的共识，也没有任何这样的机构。这是国际法的特殊弱点［43］。并且国际法也容易被政治渗透。但是摩根索也提到了，法律应从静态转变为动态秩序。它应建立一种机制，以反映潜在的政治变革，整合新的价值观和权力关系，同时限制诉诸战争的权利［44］。即使不知道这样的“价值和规范体系”何时会到来，但是至少法律存在“表达”政治，“影响”政治甚至是“制约”政治的一种可能性。何时能够真正意义上限制战争，也就是成功限制政治的时刻。

战争在欧洲国际法时代，是统一国际空间秩序下国家间的一种关系和状态。而现代形式国际法规制的武装冲突是一种特定的战争行为，无法全面规制国家间战争的关系和状态。战争是政治冲突的最高表现形式。如果将法律看作一个社会子系统，那么政治存在于法律的内外两个方面。在法律外部，政治意指国家的政治系统，在法律内部，政治指向法律内在的政治化，即法律自己处理自己的奠基问题和决策悖论［45］。外部国家政治和内部政治会产生冲突，当内部政治性强于外部政治性时，战争被法律所规制；当外部国家政治强于法律内部政治性时，战争对法律的影响较大。如果将战争也看作政治影响下的社会子系统，那么此时战争系统内部秩序紊乱，无法建立新的战争关系，而法律系统同时也无法进行外部干预，所以目前的战争秩序只能被外部国家政治所左右。

国际法与战争两个系统“双向运动”，相互影响。战争促进国际法的成长，国际法规范战争的走向。但是仍有一些学者看不见国际法对战争的影响，比如菲利浦·鲍比特认为国际法由重大战争战后确认，现代国家的形成来自宪法和战争，而非宪法和国际法［46］。当然这也否定了内战是战争的一部分。他的意思更多是说战争是达成共识前的一种手段和表现形式，法律是达成共识后的表现形式。国际法在国家的形成以及国家间博弈过程中起到事后确认的作用。至少目前来看，国际法的规范功能下降，为了避免国际法进一步沦为战争和政治的工具，国际社会至少应该形成统一的战争秩序，规范战争与和平的界限和关系。不过以国际法辨别战争与和平及其中间状态，似乎变得愈发充满了不可能性，法律甚至缩小了二者的差异，模糊了其中的界限。“战争”时而作为一个实词，时而作为一个虚词。国际法之剑随时可变为国际法之战。

在这样的全球背景下，肯尼迪转向实用主义。既然决策者是掌握专业知识的专家和精英，且国际法本身具有双向性，可以被先发国家用来控制世界，也可以被后发国家用以维护权益，所以法律精英的法律技能现在看来才是最重要的，甚至可以决定法律精英是否可以讲好国际法故事，服务的目的是否可以实现。以法律实践的视野出发而非过分以法律制定的视野谈论问题，这不失为一种适时的选择，强调了规则的说服力而不是规则的合法性，可以避免根本问题的冲突。科斯肯涅米认为，我们应超越国际法工具主义和形式主义，重新回归“到国际法的目的是什么”这个问题。在他看来，国际法的目的不仅在于国际法本身，更在于国际法是作为正义的希望而存在，推动政治共同体的正义［47］。然而科斯肯涅米并未指明超越的路径，反而认为正是因为有法律存在，所以真正的正义是不存在的，法律政治存在于实在法和正义的缝隙中，期待着正义的到来［48］。

现在一些国际法学者已经不再探讨“国际法是不是法”“国际法国际吗”这样的问题，而是转向实用性地解答“我们需要什么样的国际法”“国际法如何解决现在的主要矛盾”等疑问［49］。虽然目前关于“国际法的目的是什么”这个问题没有更好的答案和实施方式，但实用主义和形式主义相结合的国际法似乎也不会让现在的国际法变得更坏。前者更加具体、现实，后者更加抽象、理想。这并非等同于妥协与舍弃，放任战争自由发展。两种主义相互制约下国际法虽然不能提供施密特所期盼的大空间秩序，且时常体现大国的权力意志，但是至少好过赤裸裸的丛林法则，弱国仍有机会用规则保护自己。在未来，国际法总有机会朝向共同的道德义务演进。

细数战争在国际法秩序中的演变，战争形势变化的同时国际法秩序也在跟随着变化。二者相伴相成，最终形成了现在的国际法秩序。但我们仍需在国际法的表述中不断地认清战争的实质内涵，区

分战争法律化和法律战争化，不能将二者混同在一处理解。在当前国际法的变动与战争的流变加剧之时，我们应从二者“是什么”的命题转向”如何用”的命题，以构建更好的国际秩序。战争与国际法从来都不是纯粹的独立命题，警醒其背后的政治意义是首要前提。