行政复议决定的法律属性

崔梦豪

(中国政法大学 法学院，北京 100888)

一、问题的提出

我国统一的行政复议制度构建以来，理论界和实务界对其法律属性一直争议不断，至今关于行政复议决定的本质属性众说纷纭。对行政复议决定的法律属性没有清晰的定位，一方面导致行政复议制度具体细节的设置之间相互不协调甚至冲突，例如行政复议中的复议组织、审理程序、回避制度、调解及和解制度等如何设置；另一方面也导致与之相关的制度呈现出相互不协调的状况，例如对于行政复议决定设定权的法律位阶，由于对行政复议决定的法律属性定位争议不断，导致实践中从法律到行政法规，然后再到地方性法规和规章都有设定权这一事实[1]。对于经过行政复议以后再提起行政诉讼的案件，谁作被告的问题也是几经调整，虽说有一定的现实考虑，最根本的原因还是对于行政复议决定的本质属性没有清晰的界定。随着我国法制体系的不断完善，对于行政复议决定法律属性的定位不仅需要与相关的理论联系起来，还必须从我国现有法制体系的整体上去考虑。明确行政复议决定的法律属性能够决定整个行政复议制度在很多方面的设置，影响对行政复议决定法律效力的研究，涉及到行政复议和行政诉讼之间的衔接。应该说对于行政复议决定法律属性的明确，有助于完善和发展复议制度，保证复议活动沿着正确的轨道进行。

首先对行政复议决定的法律属性进行全方位的回顾，产生法律属性争议的主要原因在于对行政复议决定的目的、权力属性和程序属性学界没有达成共识。笔者从宪法及宪法性法律着手，从实定法层面分析以上争议原因的本质，最后从司法审查的角度分析如何看待行政复议决定法律属性。应该说在我国现有的法治框架下，总体上是把行政复议决定看作行政行为的，因此在《行政复议法》全面修改之际应贯彻这一原则。

二、行政复议决定法律属性之争议回顾

在1991年《行政复议条例》实施以前，关于行政复议制度的定位及性质业已开始讨论了。高文英认为：“复议制度是行政诉讼的构成部分，它同行政诉讼密不可分，构成一个有机的整体，同时应建立行政法院或者在现有的法院内设行政法庭，以此作为行政复议的上诉审级。”[2]按照此种观点的逻辑，行政复议决定就是司法行为。夏博认为：“复议机关在对复议申请进行审查后，应作出的决定，仍为行政决定，是一种就行政复议案件进行审查并作出裁决的行政行为。”[3]许崇德等认为：“行政复议是行政机关依法处理因行政行为引起纠纷的行政司法活动。”[4]404由于当时我国统一的行政复议制度并未建构，关于行政复议决定法律属性的学说不是针对我国制度的解析，基本都是把域外制度当作“共同法学”加以推行，因此这些观点充满了争议。即便后来我国建构了统一的行政复议制度，并且规范整个行政复议制度的法律规范从行政法规上升为法律，但是关于行政复议决定法律属性的讨论并没有终止，相反却愈发激烈。因为与之相关的制度设计不是基于行政复议决定的唯一法律属性，法律规范使得行政复议决定的法律属性呈现出一种混沌状态，于是不同的专家学者就从不同的侧面论证行政复议决定的不同法律属性。从当前来看，对于行政复议决定法律属性的主流论证依然是以下3种：行政行为说、司法行为说和行政司法行为说。

(一)行政复议决定是行政行为

1991年《行政复议条例》的实施标示着统一复议制度的正式建构。当时的国务院法制局明确指出，行政复议(也称诉愿)是指公民、法人或者其他组织(相对人)不服行政机关的具体行政行为提出申诉，上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关，根据相对人的申请依法对原行政行为进行复查并作出决定的一种具体行政行为[5]159。应该说统一的行政复议制度构建之初，国务院是将其定性为行政行为的。1998年时任国务院法制办公室主任杨景宇在向全国人大常委会汇报《中华人民共和国行政复议法(草案)》时强调：“为了体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化。”(1)参见关于《中华人民共和国行政复议法(草案)》的说明——1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上。1999年《行政复议法》开始实施，根据全国人大常委会法制工作委员会研究室的解读：行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，是指法律规定的行政复议机关通过受理复议申请，对争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的行政行为[6]35-36。从实定法的角度来看，作出行政复议决定的程序应尽量避免司法化的倾向，突出行政复议的效率原则和行政行为的属性。从这两部行政复议的法规范来看，立法机关总体上把行政复议决定定性为行政行为。但是从当时行政诉讼的角度来看，并不是所有经过行政复议的案件都是以行政复议决定为诉讼标的，维持决定的诉讼标的是原行政行为，因此并没有全面贯彻行政复议决定的行政行为属性。

从理论上来看，众多的专家学者从不同的角度对行政复议决定是否是行政行为进行了论证。例如黄曙海以行政复议是一种行政程序制度为基础，论证其性质为行政行为，得出行政复议决定为行政决定的结论[7]9。李江等认为行政复议决定是由行政复议机关根据审理情况，作出具体的决定，它的全部过程都在行政系统内完成，因此它是具体行政行为[8]114-115。时庆本等认为从解决行政争议的性质上看，行政复议是一种行政程序性制度，是行政主体的一种具体行政行为[9]12。他们以行政复议程序为基础，论证了行政复议决定属于行政行为。杨小君认为行政复议决定是行使行政权的行为，即行政行为产生的法律效力是行政行为的法律效力[10]18。沈福俊从行政复议的本质进行论证，无论是其具有行政救济的特征，或者是其具有司法权的某些共性，抑或是其具有监督行政的功能，它仍然是一种行政机关行使行政权的行为，而且是一种对原具体行政行为是否合法或适当作出裁决的行政行为，实质上是行政复议机关对行政权的具体运作[11]。张越认为行政复议主体与被申请人都是行政机关，行政复议活动本质上也是行政管理活动的一种，属于具体行政行为[12]425。曹鎏认为行政复议决定是行政机关活动的最终结果，其受行政权支配并凸显行政权的特质；同时行政复议机关与被申请人之间也是一种行政隶属关系，所以行政复议决定符合一般行政决定的构成要件，其本质上是一种补救性的行政决定[13]。胡建淼认为行政复议制度以行政机关为处理主体，正因为行政复议机关是行政机关，因而行政复议活动属于行政行为[14]741。

众多专家学者从不同方面论证了行政复议决定是行政行为，概括起来其理由主要是：第一，行政复议决定的作出主体一定是行政机关；第二，作出行政复议决定的权力本质上是行政权的运用；第三，作出行政复议决定的活动本质是行政活动，适用的程序属于行政程序；第四，行政复议决定的效力和传统行政行为的效力是一样的。应该说4个理由从组成行政复议决定的各个要件进行了论证，通过和行政行为的组成要件进行对比，其两者之间并没有本质上的差异性，因此行政复议决定是行政行为。

(二)行政复议决定是司法行为

支持行政复议决定是司法行为的专家学者并不多，但是他们依旧提出了一些值得探讨的理由。郭润生等认为行政复议更接近于司法性质，它从形式上看属于行政行为，却是本质上的司法行为：第一，行政复议决定的目的是适用法律解决行政纠纷，具有司法性质；第二，行政复议机关的定位具有近似于法院的特殊地位；第三，在行政复议过程中，申请人与被申请人处于平等的位置；第四，行政复议的程序具有司法程序的特质；第五，行政复议的特殊性和重要性使之与一般的行政行为严格区别开来，突出其司法性也符合我国立法实践的发展方向[15]。沈开举等认为行政复议权的行使基本符合司法权的独立、居间、事后、被动、有执行力等特征，所不同的仅仅是行使权力主体的不同而已，其并没有改变行政复议权是司法权的本质。从域外行政复议制度的产生和演变来观察，一直都没有改变行政复议机关解决纠纷的司法属性，同样也都是遵守司法规则的[16]。这些理由跳出了行政复议决定的构成要件，从行政复议决定的功能和目的出发，透过行政复议权行使机关的表象，认为行政复议权是实质意义上的司法权，因此行政复议决定是运用实质意义上的司法权解决纠纷的司法行为。总体来看，认为行政复议决定是司法行为的最根本原因是行政复议决定是实质意义上司法权运用的结果，其最根本的理由在于行政机关可以行使司法权。

(三)行政复议决定是行政司法行为

从现有资料来看，最早提出“行政司法”概念的著作和论文是1986年出版的《行政管理学简明辞典》和《中国法制报》登载的《行政司法刍议》一文。由于缺乏实定法的规范，一直以来对于行政司法行为的内涵争议不断。有观点认为严格意义上的行政司法概念应当是行政机关作为第三方解决行政管理相对人之间发生的民事争议的活动[17]271-272。此种观点之下，行政司法行为并不包括处理行政争议的行政复议决定。也有观点认为行政司法是指法律、法规授权特定行政机关作为某些特定纠纷双方当事人之外的中立第三方，按照司法程序解决特定纠纷的活动，其中包括行政复议[18]310。正是由于当前对于行政司法行为的内涵没有形成统一的认识，很多学者在讨论行政复议决定法律属性时没有使用行政司法行为的概念，而是认为行政复议决定是准司法行为。但是他们在说明行政复议决定法律属性时，行政司法行为或者准司法行为的含义却是一样的，行政复议决定的法律属性既不是完整意义上的司法行为，也不是传统意义上的行政行为，而是两者的某些特征兼而有之。

崔卓兰认为行政复议决定包含裁判和权利救济两项功能，这显然不是一般的行政监督行为和行政管理行为所具备的，因此行政复议决定属于行政司法行为[19]。江必新等认为行政复议决定是准司法行为，其理由是行政复议决定与传统意义上的行政行为存在本质上的区别。第一，行政行为的发动者是行政机关，而行政复议活动的发起者是相对人，即所谓无申请便无行政复议；第二，行政行为是直接将法律规则适用于相对人的，而行政复议决定是对执法行为进行再次评价的，目的是解决争议；第三，在行政行为中，行政主体呈现出的地位是“执法者”，而在行政复议决定中，行政机关独立于两方当事人以“司法者”的身份进行裁判；第四，法律对于行政复议活动的约束通常比对行政行为的约束更加严格[20]28-29。宋雅芳论证了行政复议决定具有行政性和司法性的双重属性。行政性体现在：第一，行政复议决定是行政权运用的结果；第二，行政复议决定是运用领导权监督下级行政主体的有效措施；第三，行政复议决定依然要通过行政诉讼接受法院的监督。其司法性质表现在：一是行政复议机关以“第三方”的地位呈现，这类似于法院在行政审判中的地位；二是行政复议的最终目的是解决行政争议具有司法属性；三是行政复议所适用的程序非常正规、严格，相当接近司法程序[21]。张春生等认为行政复议决定是准司法行为的理由有：第一，行政复议决定是行政机关行使行政权的结果；第二，行政复议决定以解决行政争议为根本目的，是一种权利救济手段；第三，行政复议是由相对人申请启动的；第四，行政复议是按照一种司法性的程序进行的[22]。方军认为行政复议决定是准司法行为的理由在于行政复议制度具有类似于司法制度的完善的救济程序，同时行政复议程序更加注重效率，更能适应现在行政管理的需要[23]。应松年认为行政复议是由具有行政复议权的行政机关作为第三方，居间裁决因不服下级行政机关的行政行为，由相对人申请人而引起的下级行政机关与相对人之间发生的行政性争议，通过解决纠纷保护相对人的合法权益，同时也实现对行政机关的监督，因而带有司法行为的性质，但它由行政机关作出，与完全的司法行为还是有区别的，故称为准司法行为[24]。赵大程认为行政复议兼具行政性和准司法性双重属性，行政性是行政复议的本质属性，准司法性是行政复议的行为属性[25]。综观以上理由，行政复议决定之所以是行政司法行为，其核心可以归纳为以下三点：第一，行政复议决定表面上依旧是行政机关作出的行为，但是权力属性却不是行政执行权而是类似于法院的居间裁判权；第二，行政复议决定的根本目的是解决行政争议，和行政诉讼的目的相似，与行政行为的目的不相同；第三，行政复议程序比一般行政程序更为完备，但是比司法程序更为简洁、快捷，处于两种程序中间。总体上来看，行政复议决定在很多方面与行政行为不相符，同时与法院的司法行为也不是十分吻合，因此是两种行为的结合体，所以把其认定为行政司法行为。

通过对行政复议决定定性为三种不同的法律属性论证理由的分析可知，之所以会对其法律属性产生争议，有以下几个方面的原因：第一，对行政复议制度的相关理论基础没有形成统一的观点，最主要的就是行政复议制度的目的；第二，是针对行政复议决定法律属性的讨论并没有在一个维度之上；第三，是对于行政行为、司法行为和行政司法行为之间的本质区别没有形成统一的认识。正如刘莘所说：“司法说和准司法说没有本质区别，因为‘准司法’的‘准’字无非是想表明这种‘司法’是行政机关作为的；而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定行政复议制度放在行政系统内的合理性。”[26]总之，关于行政复议决定法律属性的讨论并没有形成统一的意见，有人从应然的角度进行说明，有人从实然的角度进行讨论，有人从应然和实然两个角度进行论证，正是从不同的角度进行论证从而得出了不同的观点。

三、行政复议决定构建要件之规范分析

随着我国法律体系的不断完善，实证主义的分析方法对于某一问题的研究至关重要。实证主义的分析观使我们意识到这样一个事实，即从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，会大大有助于法律制度的明确性和统一性[27]225。现有的法规范是分析行政复议决定法律属性的逻辑起点，脱离这个基础就会导致针对行政复议决定法律属性的探讨不是针对我国现有制度的分析，最终争议的结果很难有助于我国行政复议制度的发展。对于行政复议决定法律属性的分析，首先得从宪法及宪法性法律入手，结合行政复议制度的法规范，具体分析行政复议决定的各个构成要件，从而在规范层面对其有一个清晰的认识。当前对于行政复议决定法律属性的争议主要还是集中在行政复议决定的目的、行政复议权的权力属性和行政复议程序的属性三方面，因此针对这三者进行实证分析。

(一)行政复议决定的目的

行政复议制度的目的最终是通过行政复议决定来实现的，关于其目的一直以来争议不断，最直接的体现就是从《行政复议条例》到《行政复议法》至《实施条例》中第一条关于行政复议制度的立法目的一直变化不断。有学者认为从《行政复议条例》第一条的规定可以看出，“维护”和“监督”行政机关依法行使职权是该条例的首要目的。《行政复议法》第一条尽管有所修改，但是根据当时的草案说明，行政复议制度是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。到《实施条例》第一条作出的改变，可以看出解决行政争议应该是行政复议法实施的基本目的[28]。应该说这是众多学者直接针对行政复议制度法规范进行的解读，体现了在不同的时代其目的的不断发展变化。但是也有学者认为解决行政争议与监督行政和保护权益，应该是一种手段与目的的关系，行政复议制度的目的是监督行政和保护权益，行政复议机关通过解决纠纷的手段实现其目的。其理由在于：如果不能实质化解行政纠纷，那么行政复议的监督行政和保护权益的立法目的都是没有法律价值的。但是，如果只是求解决行政纠纷，而忽视解决过程中的合法性、正当性，那么，即使行政纠纷被实质化解了，行政复议的监督行政和保护权益的立法目的依旧不能实现[29]。还有一种有代表性的观点是认为保护人民合法权益不仅是行政复议之目的，更是人民主权国家所立之法共同的、终极的目的。因此，认为行政复议之目的是保护人民合法权益，其说虽无谬误，然其义却十分宽泛，既未体现行政复议与其他法律制度之区别，更未体现行政复议之本质属性[30]39-40。这些观点论述的依据是行政复议本身的法规范，脱离了其最原始的宪法依据，其结果会导致行政复议与其他救济制度或者监督制度相互重合或者冲突，使得行政复议制度目的更加难以明确。

根据通说的观点，行政复议的宪法依据是《宪法》第四十一条(2)《中华人民共和国宪法》第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”。相对人行政复议申请权的基础是宪法上所规定的对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提起申诉的权利。行政复议决定的宪法依据是有关国家机关在查清事实的基础上，作出的处理决定。由此可以看出行政复议决定是针对被申请人的违法行为作出的处理决定，直接目的是为了纠正违法的行政行为，在此基础之上解决行政争议而保护相对人的权益不受行政主体的非法侵害。同时《行政复议法》在其第四条行政复议原则中明确增加了：坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。从整个行政复议体系来看，行政复议决定的直接目的还是为了纠正违法或者不当的行政行为，这不仅直接来源于《宪法》的规定，从整个行政复议制度的体系上来看依旧可以得出这样的结论。党的十八届三中全会决定明确提出：改革行政复议体制，健全行政复议审理机制，纠正违法和不当行政行为。同时我国行政复议制度确立的对行政行为的合法性和合理性全面审查的框架，赋予行政复议机关脱离申请人请求作出决定的权力，行政复议决定是针对原行政行为合法及合理与否作出的，不是针对申请人的行政复议请求作出的。行政复议决定是对原本存在的合法的权利、义务和事实的权威确认，实质是恢复客观真实与正义[10]265。总体来看，行政复议决定作为一种补救性的行政行为，其最根本的目的是纠正违法或者不当的行政行为，保障法律、法规的正确实施。在此目的实现的情况下，充分发挥其解决行政争议、监督权力和救济权利的功能。

(二)行政复议权的权力属性

通过回顾行政复议决定法律属性之争议可以看出，行政复议权是属于司法权还是属于行政权是争议的焦点。行政复议权的表现形式已经有明确的法规范，理清这个问题的关键在于行政权和司法权的本质性区别是什么。国家权力分立的原则最早由英国的洛克提出，他认为国家的权利包括立法权、执行权和对外权[31]91-93。在此基础之上孟德斯鸠对权力分立原则进行了发展和完善，国家权力包括立法权、行政权和司法权，分别由不同的国家机构行使不同的权力防止权力的滥用。在传统的三权分立原则之下，是根据行使权力的不同机关来划分权力属性的，行政权一般来说是行政执行权，行政机关的职责是在特定案件中执行立法指令[32]10。到了19世纪末20世纪初，随着“行政国家”的兴起和逐步完善，行政机关的权力不断侵入立法和司法的领域，这时行政权的某些内容与其他权力之间处于交叉融合。我国没有照搬三权分立原则，但也是以不同国家机关行使不同类型的权力来构建的。不同的国家权力由不同的国家机关来行使，如果一个国家机关要行使另一个国家机关的权力必须要有全国人大制定的法律授权。

行政复议决定是拥有行政复议权的行政机关作出的，从国家机关的类型来看，能做出行政复议决定的只有行政机关，其中具体包括县级以上各级人民政府和其职能部门。那么行政复议权是从行政机关固有权力衍化出来的，还是通过行政复议制度的法规范直接赋予其实质意义上的司法权呢？行政机关的行政复议权来源于《各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，即县级以上各级人民政府可以“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”[33]42。由此可知，行政复议权的基础是行政机关固有的权力，并不是通过行政复议法规范赋予行政机关实质意义上的司法权。当前行政机关行使实质意义上的司法权都是通过单独的法律赋予的权力，例如针对某些纠纷的裁决权，并不是从其本身的权力延伸出来的权力。而那些认为行政复议权是类似于司法权的观点只是从行政复议权行使的一些表面特征的结论，透过其表面的一些特征可以看出行政复议权是从实质意义的行政监督权演化而来，从宪法及宪法性的法律来看其依旧是行政权行使的一种情形。因此从实定法的层面来看，行政复议权是属于行政机关固有的一种行政权，并不是通过单独的法规范赋予其实质意义上的司法权。

(三)行政复议程序的属性

一般来说，作出行政行为的行政主体和其上级行政主体废除行政行为有一个共同点，那就是不容易在实际上作出有利于相对人的决定。当公共利益受损或者被严重损坏，那么行政机关当然会有作为以恢复秩序。如果只是相对人遭受了不利，而相对人本应该更好地避免这种不利时，这就成了应由相对人自己努力去做的事了[34]131-132。行政复议是以相对人的行政复议申请为起点，相对人的申请只要符合行政复议制度法规范设定的一些条件，行政复议决定的程序就开始启动。然后由行政复议机关内设的特定机构脱离申请人请求的具体内容，根据被申请人和申请人提供的各种证据材料，针对被申请行政行为进行全面的审查，最终由行政复议机关依据行政复议法规范作出行政复议决定。这整个程序的本质内容是行政复议机构根据法规范赋予其的职能，从事一些辅助性的工作，最终由行政复议机关负责人或者集体讨论作出最终的行政复议决定，与传统的行政程序在本质上是没有区别的。而司法程序的本质是案件主审法官根据诉讼法规定的程序，自己审理自己作出决定。从实定法的角度来看，我国行政程序和司法程序的本质区别在于行为的决定程序，而不是行为的具体程序。至于法律程序的具体内容，行政程序和司法程序的价值目标的不同，在具体程序设置上也许相同，也许不同，这不是二者的本质性区别。特别是我国逐步注重行政程序的价值意义，很多行政程序的内容不断向公正的司法程序借鉴，但是这不能改变行政程序的本质属性。因此，从实定法层面来看，随着行政复议制度对公正的追求，使其很多具体的程序设置向以公正程序著称的司法程序的借鉴，但是并不能由此而否认其行政程序的本质属性。

通过对宪法及宪法性法律和行政复议制度法规范的分析可知，行政复议决定是在相对人申请的条件下，行政机关运用行政监督权衍生出的行政复议权通过使用行政复议程序针对被申请行政行为的各种构成要件进行全面审查，从而作出行政复议决定代替原行政行为以保证法律、法规的正确实施。因此，在我国现有的实定法层面，行政复议决定和传统的行政行为不管是在目的、主体、程序等方面是没有实质性区别的。

四、司法层面行政复议决定的法律属性分析

1989年的《行政诉讼法》中就有行政复议决定接受司法审查的规定，之后几经变化，特别是这次新的《行政诉讼法》对于行政复议决定的审查还进行了比较大的变动。根据新的行政诉讼法的规定可以看出对行政复议决定法律属性认知的一些变化，为我们从司法层面研究行政复议决定的法律属性提供了坚实的基础。

(一)受案范围

从《行政诉讼法》总则第二条的表述来看，行政诉讼的受案范围是围绕行政行为这一基础概念进行建构的。从明确列举属于受案范围的层面来观察，一般的行政行为和行政复议决定分别规定在了不同的法条当中。《行政诉讼法》第十二条明确列举了属于受案范围的行政行为和第十三条明确排除了不属于受案范围的行政行为，基本是以行政行为的类型为区分对象的，同一类型的并没有作出区分。《行政诉讼法》第四十四条单独规定针对行政复议决定可以提起诉讼时，明确了属于诉讼受案范围的行政案件的行政复议决定可以提起行政诉讼。由于行政复议和行政诉讼受案范围不衔接导致的针对不属于行政诉讼受案范围的行政行为的行政复议决定是不能提起行政诉讼的，例如针对不予准许游行示威活动的行政复议决定。行政诉讼法从行政复议决定的内容对其是否属于受案范围进行限制，并没有直接从行政复议决定的具体类型上进行限制。从实定法层面来看，关于哪些行为属于行政行为并没有清晰的界定，我国行政行为的内涵和外延是通过行政诉讼法不断进行扩张的，从行政诉讼受案范围的层面来看行政复议决定是一种新型的行政行为，这是毫无疑问的。之所以把行政复议决定纳入行政诉讼的受案范围，其原因在于行政复议决定是一种行政行为[35]114-119。特别是新的行政诉讼法把维持原行政行为的行政复议决定也纳入受案范围，至此所有类型的行政复议决定形成一个整体都属于行政诉讼的受案范围，进一步凸显行政复议决定的行政行为属性。

(二)被告资格

从行政诉讼的被告资格层面来看，一般都是作出争议行为的机关为被告，体现出权责一致的基本原则。行政复议决定是行政复议机关运用行政复议权通过适用法规范的最终结果，不管其决定类型如何，其法律属性应该是一样。但是行政诉讼法在针对行政复议决定提起诉讼中以谁为被告的规定，却人为地割裂了不同行政复议决定类型之间的一致性。1989年《行政诉讼法》规定了维持决定以原行政机关为被告和改变原行政行为的决定以行政复议机关为被告。从当时的立法背景来看，这种一分为二的制度设计并不是基于相关的理论，而是由公安机关提出来的制度设计。原因在于在当时的行政复议申请中，公安机关的行政行为引起的行政复议案中数量最大，且都是行政复议前置，所以市公安局所在地的法院，行政诉讼相当多，其他法院的相对较少，各法院之间行政案件无法平衡，因此公安部门的同志提出，可否一分为二，行政复议决定改变原行政行为的，行政复议机关作为行政诉讼的被告，行政复议机关维持原行政行为的，行政复议被申请人为被告，使之平衡[36]。最终立法机关采取了这个意见，这种制度由于缺乏坚实的理论基础，对后来整个制度的变革影响很大。在实践中，行政复议中维持原行政行为的维持率居高不下，然而新的《行政诉讼法》依旧还是以行政复议决定是否改变原行政行为为标准，为此规定了两种类型的被告种类：维持决定以原行政机关和行政复议机关为共同被告；维持决定以外的决定以及行政复议不作为都是以行政复议机关为被告。从整体上来看，所有针对行政复议决定提起行政诉讼的案件，行政复议机关都要充当被告这是确定无疑的。进一步强化了司法权对行政复议权的监督，凸显了行政复议权的行政性。从被告资格层面来看，改变原行政行为的行政复议决定是一个新的行政行为是毫无疑问的，但是对于维持决定是不是一个完整的行政行为是值得商榷的。

(三)审查内容

从审查内容方面来看，法院一般审查行政行为的4个构成要件是否合法，只有在达到显失公正时才审查其合理性。那么对于行政复议决定，法院要审查的内容为何呢？由于行政诉讼法把行政复议决定的被告割裂为两种不同的情况，导致其审查内容也分为两种类型。对于改变原行政行为的行政复议决定一般还是按照行政行为的4个构成要件进行审查：行政复议机关是否针对此案拥有行政复议权；行政复议机关针对原行政行为的合法与合理的认定是否有充足的证据；行政复议机关是否遵循行政复议程序和行政复议机关是否依据正确的行政复议法规范作出正确的行政复议决定。在针对维持决定的审查中，法院不仅要审查原行政行为的4个构成要件是否合法，还要审查维持原行政行为的决定合法与否。对于维持原行政行为的决定的审查内容和改变原行政行为决定的审查内容是一样的，依旧要从4个方面判断其合法与否。从审查内容来看，所有类型的行政复议决定还是一体化的，法院依旧是从构成行政行为的4个要件进行审查。

(四)判决结果

从判决结果来看，由于行政诉讼法把行政复议决定的被告割裂为两种不同的情况，导致其判决结果针对的对象也是不同的。在改变原行政行为的行政复议决定中以及行政复议不作为案中，完全把其当作行政行为来进行判决，从而可以适用各种类型的判决。但是针对维持原行政行为的决定来说，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条的规定来看，最终是针对原行政行为作出判决，对维持决定进行附带性的判决，因此对于原行政行为可以适用各种类型的判决，对维持决定只能适用驳回、撤销和确认违法三种之一。其原因在于维持原行政行为的行政复议决定并没有设定当事人新的权利义务，或者可能对当事人造成侵害，实质上仍是原行政机关的行政行为或者不作为[37]616。因此，导致维持原行政行为的决定和改变原行政行为的决定的效力从诉讼法的层面来看是不一样的。

从行政诉讼的法规范层面来看，整体上是把行政复议决定作为行政行为来看待的。但是针对行政复议决定相关制度的设定并没有完全遵循其是行政行为这一理念，而是根据行政复议决定是否改变原行政行为而设置与之相关的两种不同制度，从而导致针对维持原行政行为决定的相关制度一直争议不断，进而使得行政复议决定的法律属性呈现出一种混沌状态。但是从行政诉讼整体针对行政复议决定的相关制度来看，其倾向性还是认为行政复议决定是行政行为。

五、结语

近四十年来，中国行政法治理论和实践取得了长足进展，在行政行为方面也取得了较为丰硕的理论成果[38]。在我国现有的法律框架内，从大的框架来看行政复议决定是行政行为的一种，但是在各个具体制度设计时，有些遵循了这一理念，有些没有遵循这一理念，进而导致一些问题的凸显。行政复议法修改的目的是为了把行政复议打造成解决行政争议的主渠道，把行政复议决定定性为行政行为对此也并不形成阻碍。以行政决定的发生顺序及其用途，可分为本源性、保障性和补救性行政决定[39]654。行政复议决定作为一种补救性行政决定依然可以发挥解决行政争议的功能。

随着行政复议制度众多问题的凸显，行政复议法的全面修改工作已经启动。行政复议中各项制度的设置都是为了得到一个更为合法合理的行政复议决定，行政复议决定是行政复议制度发挥其应有功能的关键所在。因此在整个行政复议制度需要进行大规模的调整时，首先要对于行政复议决定这一行为的法律属性有个清晰的定位。如若不然关于行政复议决定的法律属性一直处于争议不断的状态，最终导致与其相关的制度采纳不同的理论基础作为其制度本源，进而导致关于行政复议决定的相关制度呈现出不协调的局面，有可能引发行政复议实践中的各种问题。完善行政复议制度必须进行理念调整和更新，在理念上必须坚持和重视行政复议制度的行政性，强调行政复议决定的行政行为属性[40]。对于行政复议决定法律属性的明确将会使行政复议的受案范围、行政复议权的行使、行政复议程序的设置、行政复议决定类型的完善、行政复议决定的监督等问题更加协调，最终体现中国行政复议制度的特色。