论国际商事仲裁协议与仲裁管辖权的实现

李艳军

（1.白城师范学院 马克思主义学院，吉林 白城 137000；2.对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）

在经济全球化的推动之下，国际商事交往日趋频繁。国际商事仲裁适用法律灵活、成本较低、保密性强，且建立在双方意思自治基础上，尊重个人选择，其优越性逐渐凸显。越来越多的国家将商事交往上的争议问题提交仲裁来解决，国际商事仲裁已经成为国际贸易领域解决争议的主要方式之一。在仲裁解决过程中的诸多问题里，首要的就是当事人双方要达成一个有效的仲裁协议，进而涉及仲裁管辖权以及法律适用问题等。

一、国际商事仲裁协议与仲裁管辖权的界定

（一）国际商事仲裁协议的界定

当下一般认为仲裁即公断，是在双方当事人意思自治基础上达成的解决争议的一种方法，是人们在长期的实践中创造出来解决争议的方式，随着经济的发展，这种解决争议的方式被各国国内法赋予了强制执行力。国际商事仲裁是具有国际因素或涉外因素的仲裁。“对一国而言，凡是仲裁协议的一方或双方为外国人、无国籍人或其他外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家，或者即便仲裁协议双方当事人的住所或营业地位于相同的国家，但如果仲裁地点位于该国境外，或者仲裁协议中所涉及的商事关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于该国境外者，均可视为国际商事仲裁。”［1］第二次世界大战之后，随着科技的进步、国际间合作交流的增多，国际商事仲裁越来越普遍。

任何一个争议性问题，当事人双方在意思自治的基础上提交仲裁解决都是期望通过仲裁方式获得一个完满解决的结果。当事人达成有效仲裁协议是仲裁庭活动的合法依据。仲裁协议指当事人约定将其争议通过仲裁解决的共同意思表示，它体现了当事人意思自治原则和契约的性质。国际商事仲裁协议建立在仲裁协议的基础之上，但又具有其特殊性，特殊就特殊在“国际”“商事”这两个概念之上。①法国《民事诉讼法典》第1492条规定：“如果包含国际商事利益，仲裁就是国际性的。”“国际商事仲裁协议是指当事人通过在合同中订明仲裁条款、签订仲裁协议或采用其他方式达成的，各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争端提交仲裁解决的协议。”引自王肃元所著《国际商事贸易法》，北京大学出版社2012年版，第330页。

世界各国对于仲裁协议有效性规定不尽相同，主要是基于各国国情和社会经济发展水平的差异，但多数国家在国际交流中持鼓励仲裁的态度，对仲裁协议有效性的构成要件的规定相对宽松。仲裁协议的有效要件一般分为形式要件和实质要件。形式要件是像合同一样需要载体来表达。一些国家在国际商事仲裁的国内立法中明确规定仲裁协议以书面形式作出。还有一些国家关于仲裁协议的形式没有明确要求。②我国《仲裁法》第16条明确规定仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议的实质要件包括：当事人具有行为能力；争议具有可仲裁性；仲裁协议意思表示真实。

（二）国际商事仲裁管辖权的界定

管辖权问题是仲裁中的首要问题，仲裁庭和当事人十分关注有无仲裁管辖权的问题。对管辖权问题的认识是前提，管辖权裁决可能面临被法院撤销或者拒绝执行的后果，对当事人及仲裁机构或仲裁庭都是一种精力和资源的浪费。

仲裁管辖权指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，对当事人约定的某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利。国际商事仲裁管辖权指国际商事仲裁机构或仲裁庭对某些特定的国际商事争议有权审理并裁决，其裁决对双方当事人均有约束力。在仲裁实践过程中，双方当事人把需要仲裁的事项提交仲裁，并要选择仲裁员组成仲裁庭，由仲裁庭审理争议问题来裁决。因此，仲裁庭是仲裁管辖权的主体，仲裁庭的主要任务就是要以事实为依据，以法律为准绳，独立、公正地审理案件。国际商事仲裁管辖权的确立也是通过协议达成的，因为管辖权是建立在当事人意思自治的基础上，即当事人约定将争议以仲裁的方式来解决。从各国立法现状和实践经验上看，仲裁管辖权主要考虑仲裁机构、仲裁庭和当事人的适格问题；当事人双方是否签订了仲裁协议；仲裁协议的合法性与合理性；争议事项是否属于仲裁机构或仲裁庭的管辖范围。

二、国际商事仲裁协议有效性的法律适用原则

（一）意思自治原则

仲裁协议本质是契约。仲裁过程处处体现当事人的意思自治，“当事人意思自治应该主要是源于两个方面：（1）当事人可以通过意思自治选择他们希望适用的实体法，（2）当事人可以自由选择他们更乐于接受的争端解决程序。”［2］如果当事人在仲裁协议中就该协议应当适用的法律作出约定，则双方当事人共同选择的法律就应当予以适用，以期实现仲裁的目的。如果当事人在主合同中选择了合同的适用法律，该适用于主合同的法律也可以用来解释该合同中的仲裁条款的效力，但这并不绝对。通常有两种做法，一种是适用主合同应当适用的法律；一种是适用仲裁地所在国的法律。著名的锐夫动力公司案中，双方当事人约定补偿贸易协议的适用法律是中国法，而因该合同产生的争议应当提交斯德哥摩商会仲裁院仲裁。“仲裁庭认为，在本案中适用哪一种理论决定适用法律是无关紧要的，因为各国法律冲突制度（如中国、美国和瑞典的法律冲突制度）的核心规则是相同的，在考虑了所有有关的事实和情况及本案交易后，仲裁庭的意见是本合同的重心在中华人民共和国。尽管履行本合同的某些活动在中国以外的地方进行，但绝大多数的活动在中国进行。故中国法应当作为合同的准据法。”［3］在这种情况下，适用主合同的法律，不一定就是仲裁协议的适用法律，因为当事人只约定了仲裁地点，没有对适用法律作出专门约定。

（二）最密切联系原则

最密切联系原则要求不能单一地、机械地决定应适用的法律，而是全面考虑后找出与该案有最密切联系的法律加以适用。一般认为，仲裁地所在国的法律对于仲裁协议的适用法律具有决定性意义。仲裁协议也是一种合同，很多国家规定适用与合同有最密切联系的国家的法律确定合同的准据法。当事人未能就合同应当适用的法律作出选择的情况应当结合具体情况作出具体分析。

当事人没有选择仲裁协议所适用的法律的，仲裁地法律是确认仲裁协议效力的法律依据。“仲裁地及其功能是当事人选择仲裁时不能忽视的一个重要因素。仲裁地的确定，能直接影响仲裁协议的效力。在机构仲裁或者临时仲裁中，当事人约定了仲裁地，通常意味着约定了支配仲裁的法律。”［4］因为当事人未作出法律选择，在实践和理论上推定适用或直接适用仲裁地法。

（三）适用一般法律原则

实践中，无论是当事人选择法律，还是仲裁庭确定适用法律，它既可以是某一特定国家的法律，也可以是一般法律原则，或者是法律规则及商人习惯法。有些司法判例采用的做法就不是具体适用某一国法律，而是按照一般原则、惯例和当事人的期望，如Isover Saint Gobain v. Dow Chemical 案件，但以这种方式确定准据法的不确定因素较多，所以需要法律、规则加以规范。

一些国家以鼓励仲裁和发展仲裁的宽松正常理念，适用使仲裁协议有效的法律。通常来讲，适用使之有效的法律来确定仲裁协议的有效性是比较适宜的途径，该适用方法最大限度地尊重了当事人的意志自由，节约司法资源，促进国际商事仲裁发展。

在国际商事仲裁的发展和运用上，各国态度趋于一致，逐步放宽，尽最大可能保障当事人的自由选择、促进国际商事往来。因此，各国轻易不断定仲裁协议无效，尽量对不完备的仲裁协议进行补正，使其发挥有效仲裁协议的功能和作用。

三、有效国际仲裁协议对仲裁管辖权实现的作用

仲裁协议将当事人、仲裁庭、法院结合在一起。从法院的角度看，如果当事人之间有仲裁协议，法院不能受理任何一方当事人的起诉。“在国际商事仲裁中，仲裁庭解决的管辖权问题通常仅限于裁决争议是否源于或与包含仲裁条款的合同有关。”［5］《国际公约》《示范法》以及各国仲裁法的规定上均可看出仲裁协议对管辖权的重要性，这其中绝不是当事人可以制约国家审判机关的权限，恰恰体现的是仲裁协议的价值和功能，体现出充分尊重当事人的处分权，意思自治优先的原则。①1998年《国际商会仲裁规则》第4条明文规定：“当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议。”1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：“申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行订定的单独仲裁协议。”

“仲裁管辖权的基础是双方当事人的协议，提交在特定的合同中以解决可能产生的任何争议。提交的协议是仲裁的基础，合同双方只有义务提交仲裁，如双方同意，则应提交仲裁。仲裁需要有一个协议是大多数法律普遍接受的，是仲裁的基石。仲裁管辖权通过单独的原则得到保护，仲裁条款具有独立性。”［6］“当事人通过签订仲裁协议的方式来选择仲裁，一般体现为专门制作的仲裁协议书和主合同中的仲裁条款。仲裁协议书是在争议发生之后当事人就解决他们之间的争议而专门订立的，是一项独立的协议，形式上不受主合同的影响。”［7］1958 年《纽约公约》第2 条承认书面仲裁协议的效力。第5条规定仲裁裁决可能由于仲裁协议无效而被拒绝承认。此时应按照约定，若无约定则适用仲裁裁决地所在国家法律。显示出仲裁协议的独立性，不因主合同无效而无效。①《瑞士国际私法》第178条第2款规定：“如果仲裁协议符合当事人约定的法律、适用于纠纷对象（特别是主合同）的法律以及瑞士法的话，仲裁协议是有效的。”《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”

有效的仲裁协议决定了仲裁管辖权及裁决的可执行性。国际上对仲裁协议有效性的具体要求表现为：只要可以有形地表现交易的内容，无论其存在于何种媒介上，均可视为书面形式。各国具体要求虽有不同，但大多数国家是以鼓励仲裁为宗旨。仲裁协议决定仲裁管辖权，这一逻辑关系在当今体现得就更为直接和明晰。但是，实践中存在没有仲裁协议或者协议有明显的缺陷，仲裁机构还是受理了仲裁申请，这是以鼓励仲裁和提高效率为宗旨所采取的折衷做法。尽管对仲裁持有这样的倾向，但如果双方终究没有达成有效的仲裁协议，或不能补充导致仲裁协议存在明显的缺陷，也只能撤销案件，核心仍然是仲裁协议。

随着各国支持仲裁态度的不断显明，国际商事仲裁在国家经贸往来方面运用的越来越普遍，发挥的作用越来越重要，仲裁协议及与此相关联的管辖权倍受各国关注。国际商事仲裁解决国际商事争议具有优势的同时具有复杂性，在国际商事仲裁中，彼此约定都认可的仲裁机构是纠纷解决的关键环节，但因管辖权问题而引发的纠纷时有发生，管辖权再次成为争议的焦点。管辖权贯穿于国际商事仲裁的全过程。当事人双方均可依据仲裁协议提出管辖权异议，针对仲裁管辖权的异议，可否授权仲裁庭审理并作出裁决？目前没有法律明文规定。但当前倾向性观点认为仲裁庭具有管辖权，则有权针对管辖权争议自主进行裁决。“在美国国内仲裁立法明确规定了法院有权就管辖权争议作出裁决的情况下，联邦最高法院依然选择尊重当事人合意所表达的扩张仲裁管辖权的意愿，认可当事人授予仲裁庭在解决管辖权争议方面更多的权限，从而支持了管辖权的扩张。”［8］美国、法国以及其他一些国家的立法及仲裁实践都表明自裁管辖权受到普遍认可。②《法国民事诉讼法》1458条规定：“根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到国家法院，该法院应拒绝管辖；如果仲裁庭仍未受理此事，法院也应拒绝管辖，除非仲裁协议是明显无效的；在两种情况下法院都不可自行决定它没有管辖权”。在当事人放弃管辖权异议的情况下仲裁庭自己裁判。国际商事仲裁制度的发展为国际商事仲裁提供了良好环境，有利于促进纠纷解决。完善国际商事仲裁管辖权异议制度，扩大仲裁事项范围，加强仲裁公开、监督，疏通国际商事仲裁协议的各环节。

四、瑕疵国际商事仲裁协议对仲裁管辖权实现的影响

鉴于仲裁管辖权主要来源于当事人之间的仲裁协议。只有存在有效的仲裁协议，仲裁机构才有对特定的争议事项作出裁决的可能性。在国际商事仲裁实践中，当事人在合同谈判后才订立仲裁协议，由于在合同签订上过度关注而对仲裁协议拟定上重视不足，加上对法律规定、争端条款的理解不够，当事人之间订立的仲裁协议可能存在各种缺欠或瑕疵，可能完全或部分无效，引起因对仲裁协议效力的质疑造成仲裁管辖权的异议和动摇。

各国规定有效仲裁协议的要件不同，评判瑕疵仲裁协议效力标准和适用的准据法不同，势必影响争议解决结果。相对正常的仲裁协议，瑕疵仲裁协议因缺少要素致使仲裁程序无法正常启动。当事人可以采取补救措施，经补救可以实现仲裁程序的正常进行，这与无效仲裁协议是不同的。国际商事仲裁协议在实践中的瑕疵表现包括仲裁机构约定不清楚、仲裁意愿不确定等，其中仲裁机构约定不清楚是仲裁协议出现瑕疵的常见原因。事实上，一个完美的合同并不存在。当事人缺乏关于未来的精确信息，无法详细说明偶发事件的预期结果，而且即使他们能写出一份精确的合同预见所有可能的意外情况，处理方式必然是不完善的，只要有合同，就可能有合同争端。经当事人合理的补救，待仲裁机构明确后仲裁程序完全可以继续。“这情况在现实中也不乏见，即仲裁协议指定一个不存在或错误的仲裁机构，要不是让它去任命仲裁员，要不是让它去管理仲裁，但这一般不影响仲裁协议的有效性，可行性。”［9］围绕仲裁机构的确定，还存在未约定仲裁机构或约定多个仲裁机构造成的瑕疵的仲裁协议。谁对仲裁协议拥有管辖权？如何适用准据法？基于各国对仲裁协议要件规定的不同，适用准据法的方法不同，仲裁协议的效力也不确定。“首先，仲裁协议的不同方面可能适用不同的准据法，若当事人没有选择仲裁协议的准据法，情况会变得更加复杂。其次，不同的仲裁机构面对相同的问题也可能有不同的处理方式。”［10］准据法适用不同，瑕疵国际商事仲裁协议效力不同。瑕疵仲裁协议对仲裁机构约定不清楚将会影响仲裁庭的管辖权，若实质要件满足，仅是形式上不全，并不必然影响仲裁庭的管辖权。

对仲裁庭的管辖权有异议时，需要对仲裁协议的效力作出判断，这是仲裁庭管辖权的前提。如何在法院和仲裁庭之间分配对于仲裁协议的解释和执行的管辖权？实践表明，仲裁庭“自裁管辖权”原则已经得到认可。“管辖权异议通过仲裁机构来判定，仲裁庭就失去了自己独立存在的意义，长此以往导致的结果就是仲裁庭成为摆设和仲裁机构的执行者。”［11］在我国，仲裁协议有效性的认定是由相关的仲裁机构（仲裁委员会）作出，这是由于我国现行法律还没有对在我国进行的临时仲裁赋予其相应的法律地位，使我国略显特殊。我国仲裁法规定均由设在各地的仲裁委员会进行管理。①《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会（而不是仲裁庭）作出决定或者请求人民法院作出裁定。”《仲裁法》第26条规定：“当事人之间订有仲裁协议的，如果一方当事人向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”实际上，在国际商事仲裁过程中，若出现异议，只能待异议解决后才能实现仲裁管辖权。

国际商事仲裁协议与仲裁管辖权作为国际商事仲裁的两个核心概念，两者之间存在着密切的理论关系，贯穿在整个仲裁程序的过程中。在有效的仲裁协议的基础上确立了仲裁管辖权，从各国的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则来看，仲裁庭对管辖权的决定权不是终局性的，法院对国际商事仲裁的监督从仲裁协议有效性的认定开始到仲裁程序的进行，直至仲裁裁决的承认与执行，贯穿全过程。②《国际商事仲裁示范法》第16条第3款规定：“如果仲裁庭作为一初步问题裁定它具有管辖权，当事人任何一方均可以在收到裁定通知后30日内要求第6条规定的法院对这一问题作出决定。该决定不容上诉，在对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”《德国民事诉讼法》第1040条第3款规定：“仲裁庭认为自己有管辖权时，对于管辖权异议，在一般情形下可以作出中间裁决。此时，任何一方当事人在收到裁决后一个月内可以申请法院裁判。仲裁庭可以继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决。”尽管仲裁是当事人之间达成的通过他们共同指定的仲裁员自愿解决争议的方法，仲裁也必须在特定的法律秩序下进行。一方面，裁决结果得到法律的认可，可以依法得到法院的承认与执行。另一方面，如果仲裁庭在裁决的过程中未能遵守正当的程序，仲裁员利用职权营私舞弊，滥用其裁判权，由此作出的裁决就不能得到法院的承认与执行，当事人可以依法申请撤销此项裁决，或者请求法院拒绝承认与执行该裁决。综上所述，法院对仲裁依法实施的监督，归根结底是为了维护当事人的合法权益，维护法律的尊严。

五、结语

当今世界，仲裁已成为与诉讼并驾齐驱的独立的纠纷解决方式，在国际商务往来中发挥着越来越重要的作用。国际商事仲裁因其以效益为价值准则，使当事人和社会以较小的精力、金钱得到较大收益，既充分体现了以当事人意思自治为核心，又正好契合了市场经济的发展需要，使个体利益和社会利益在最大化的基础上得到平衡，同时节约了司法资源，化解了更严重的利益纷争，促进社会和谐，已经成为解决国际商事争议的最为普遍的方法。“商事仲裁传统的领域是由商业伙伴之间产生的合同交易纠纷。随着重大项目的增加和仲裁与信息技术及知识产权问题关联性的提高，传统国际交易变得与行政机构和法院需要处理的纠纷以及竞争法和侵权争议交织在一起。”［12］“我国‘一带一路’建设的实施，沿线国家充分地与我国开展紧密的商业合作，国际商事仲裁的重要效能越发凸显，在国际商业贸易往来中发挥着越来越大的作用。”［13］社会形势在演变，仲裁制度将不断发展。

仲裁制度在不断发展，国际商事仲裁得到各国的普遍认同。双方当事人以为申请仲裁就可以解决纠纷的想法过于理想，基于有效的仲裁协议是确立仲裁管辖权进而实现仲裁目的的首要的、重要的环节。国际商事仲裁制度需要不断发展完善，使其作为各国解决纠纷的重要机制变得越来越规范，实现理论与实践更加协调统一，发挥其在解决国际商事纠纷中的重要作用。