论工伤保险待遇与侵权损害赔偿之竞合

张天成

（上海政法学院 法律学院，上海200000）

一、问题缘起：立法模糊与司法分歧

早在《侵权责任法》颁布之前，《安全生产法》即对这一问题进行了首次规范①，该法仅肯定了受害职工权利的享有，并未对权利行使中的竞合问题作出回应。此后，2004年出台的《人身损害赔偿解释》第十二条又规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成工伤职工人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”2010年颁布的《社会保险法》又许可工伤保险基金在就医疗费用先行赔付受害人后有权向第三人追偿，按此逻辑，受害人只能向工伤保险基金或第三人主张仅为一次医疗费用的赔偿给付。对于医疗费不能重复赔偿的司法观点，于2014年施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》再次得到确认，至于死亡赔偿金等项目则尚付阙如。

在司法实践中，因为缺乏明晰法律规定可供参照，各地区法院对此的审判态度也多有分歧。比如，上海市高级人民法院在《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》就认为，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复项目，其费用应按照就高原则以认定②，重庆市高院于2013年发布的《关于因第三人侵权造成工伤或者工亡的有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》中，却提出了侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得的裁判立场。各地法院对相同的案件态度不一，造成了现今工伤给付领域的法律适用难题，“同案难同判”的局面也由此产生。

二、法理思考：探寻法体系的殊相与共相

侵权损害赔偿请求权与工伤保险给付请求权分属于民法与社会法，其“撞车”意味着这两大法律系统之间产生了规范的重叠与模糊，若要实现二者的磨合与衔接，须探寻制度的本意，在比较二者的异同之中发现解决的方法。

首先，必须承认的是，民事侵权与工伤保险是彼此独立、各具个性的两种制度。毋庸赘言的是，民事侵权（雇主责任）虽为工伤保险之母体，但也走上了与工伤保险渐行渐远的道路，这种差距就来自工伤保险所固有的社会保障宗旨。显而易见，这一宗旨已经超出了传统的民事侵权赔偿之范围。工伤保险的社会化历程即可证明这一点——它既残留了侵权法母体中的部分因子，又在保险规则的改良下引入了风险分摊的社会化因子，在国家强制干预与公法浸入过程中，更进一步吸纳了生存保障性的诸多因素，从而形成了今日工伤保险的复杂性格［1］。具体而言，在劳动法面向下，因为个别资本责任的因素的存在，因工致损须被填补；在社会法面向下，集体责任的观念又赋予了劳动者有被超越个别资本之上的机制所保护的权利，而这种给付请求正是“防止人们跌入深渊的安全网”③。因此在体系构成方面，工伤保险也必须统筹兼顾：不仅要考虑到劳动者保护立场下的个别雇主义务，还必须具备生活保障的底色，从而使工伤保险的复合性特质极为浓厚，这也就使得工伤补偿与民事补偿的操作路径必然有所不同。

民事侵权与工伤保险于损害填补的价值层面有相符之处，可谓殊途同归。损害赔偿法的基本原则是完全赔偿，在工伤场合，这意味着与工伤事故存在因果关系的一切损失，均应填补，目的是使损害赔偿请求权人恢复到工伤事故尚未发生时的利益状态。此种私法上的弥补效能，如今被社会法的意旨所涵盖，而这一制度内核系工伤制度本身所弥留的劳动法属性所致。工伤制度乃由劳动法上的雇主责任演化而来，故仍残留有“劳动契约上个别雇主义务”的部分色彩，着重于对“劳动力的损毁、灭失程度相对应的社会价值进行填补”，只是经过了保险制度的淳化，才使雇主责任发生了从个体责任向集体责任的跃迁［2］。然而，即使有形式上的变化，其制度内核——损害填补，仍为补偿与赔偿所共同追求的价值目标，以至于在此种意义上，传统侵权法有因社会保险之兴起而倾覆的趋势。不可否认，二者在赔偿项目等方面仍存在差异，但不影响他们在功用与追求上的交错，而这正是民法与社会法，或者说民事侵权请求权与工伤保险给付请求权的共同法理基础。

三、路径选择：模式继受还是独辟蹊径？

从权利属性上看，工伤保险属于行政法领域，其所为给付的请求权基础与私法上被评价为侵权行为所产生的损害赔偿并不相同。工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，且考虑到“填补损害”等规范目的，因此尚不能将二者完全区分。在理论界，兼顾域外立法例，工伤事故中的权利竞合大体上分为替代、选择、补充、兼得四种模式：

（一）替代模式

该模式又被称为取代模式，或非竞合模式，即以工伤保险待遇完全取代民事赔偿之责任。一旦发生工伤事故，受害劳动者依法只能向社保经办机构请求保险给付。此种立法例可见于德国、法国、瑞士等国家。有学者以为，《职业病防治法》第五十二条以及《安全生产法》第四十八条均是对该模式的否认［3］。由于法条语焉不详，亦有学者解读出不同的含义［4］。考虑到申请工伤保险待遇手续的繁琐，规定受害人必须先向工伤保险基金主张权利，反倒对受害人不利。然而，鉴于工伤保险制度本身的社会法属性及其所附带的公法特征，该模式在发挥保险机制优势、分散工伤风险方面有可取之处。

（二）选择模式

在该模式下，工伤职工只能在工伤保险赔偿和民事侵权赔偿两种请求权中择一主张，不得同时主张。一旦工伤职工发生了选择失误，比如第三人无能力支付或者拒不支付工伤费用的情形，就导致工伤职工的利益出现缺口［5］。换言之，它看似兼顾了不同制度之优劣，试图在保障劳动者的个人意愿的同时，也对额外获益的发生加以防范。但究其本质，该模式实际上架空了工伤职工的基于侵权损害的救济路径。再加上，选择权的行使，也受到行使期间、撤回等所带来的诸多问题的困扰，其操作起来其实也未必如想象中那么简单［6］。

（三）兼得模式

这一模式下，遭遇工伤事故的劳动者可以同时请求工伤保险给付与损害赔偿，从而获得双份利益。严格来说，此种模式存在弱化保险制度的内在机能的风险，更可能引发严重的道德危机——能否取得“双赔”取决于当事人是否善于“折腾”，因此大多数国家不采用此种模式。

支持兼得模式的理由主要有两个，一是工伤保险给付与侵权责任的请求权基础不同。这对于个人而言，实属于“锦上添花”的待遇；对社会资源及有限的保险基金而言，实属浪费［7］。从比较法角度看，德国、美国和日本均不允许工伤职工获得重复的赔偿。二是人身利益虽难以用金钱衡量，但由于现今我国侵权赔偿和工伤保险给付标准较低，允许双重赔偿也并非不可。笔者以为，虽然生命或者健康是无价的，但损害是可以计算并确定的，该问题既可以通过提高赔偿标准来解决，也可以通过商业保险的方式实现风险的社会化分散。

（四）补充模式

该模式赋予工伤职工双重请求权——既可主张侵权赔偿，也可请求工伤保险给付，但侵权赔偿所得应扣除工伤保险已经补偿的部分，对超额收益不予认可。补充模式的优点显而易见：不仅能够使工伤职工获得相对充分的补偿，避免了工伤职工的诉累，也起到了惩戒事故责任人的作用，发挥了工伤保险和减轻社会成本的功能。

该模式的弊端在于，一是工伤保险给付和民事赔偿的项目、标准不一致，如何补差将成为裁判者的一大困扰；二是在选择行使期间，用人单位和侵权第三人有发生责任推诿的可能，不利于急需救治的受害人的合法权益保护［8］。除此之外，法律适用成本较高也是这一模式难以避免的缺陷［9］。

从上述分析可知，即使是被大多数国家普遍采纳的补充模式亦有不足之处，因此采取单一立法例的方式未必可取。笔者以为，应当兼顾公平与效率，通过科学的制度设计平衡各方利益，实现民法与社会法的顺畅衔接——既贯彻劳动者权益保障的社会法思想，也表彰过错追责的私法理念，确保损害填补的共同目的的实现。

四、制度构思：利益衡平下的取舍之道

（一）制定《工伤保险法》，统一救济模式

如前所述，我国的工伤保险制度分布零散，散见于司法解释、行政法规、法律、批复之中，各规范的内容存在矛盾之处。加之各规范由不同的部门制定，效力层级不同，各部门单独适用，导致了相同情况的处理结果不同，不符合公平正义的理念。从客观需要上看，工伤保险事故在劳动纠纷中占有相当比重，现代社会也亟需加强对劳动者的保护，因此制定统一的、具有更高效力层级的《工伤保险法》应尽早提上立法日程。

为了统一法律适用，杜绝因第三人侵权和非因第三人侵权导致的工伤受到区别对待，在制定《工伤保险法》时，应选择“补充模式”。过错责任原则是近代理性主义的产物，理性人在行为时应考虑到行为可能会带来的后果并对自己的行为负责。这是侵权责任法选择过错责任原则的重要原因。第三人的侵权行为造成劳动者的工伤，在其具有过错且其侵权行为与工伤之间存在因果关系时，理应承担侵权责任。若由工伤保险替代侵权损害赔偿，则使得侵权人“逍遥法外”，存在着动摇现代法律制度的隐患。

再者，当前工伤保险基金的统筹还存在不规范之处。工伤保险存在漏洞，虽已实行多年，但一些用人单位，特别是小型用人单位，违反法律规定、不为劳动者缴纳工伤保险的情况仍时有发生，而这些单位的劳动者却是工伤保险制度主要的托底群体。工伤保险基金不足会损害工伤保险制度的根基。除因第三人造成的工伤外，还存在着用人单位、意外事件和员工自身原因导致的工伤，这都应当是工伤保险涵盖的范围。意外事件导致的工伤因不存在他人的过错，劳动者对工伤保险的依赖性更高；员工自身原因导致的工伤，无法寻求除工伤保险外更多的救济方法。因此，此两种原因导致的工伤更需要工伤保险的救济。工伤保险基金总量不足，又存在需要工伤保险发挥作用的领域，因第三人造成的工伤应摒弃“兼得模式”，转向更为合理的“补充模式”。“补充模式”下，以侵权第三人的人身损害赔偿为原则，只有在侵权第三人的赔偿无法完全填补劳动者因工伤造成的损害时，才能发挥工伤保险的补充功能。这样既能避免“兼得模式”带来的道德风险和不公平现象，也能克服“替代模式”和“选择模式”下对劳动者应有权利保障不足的弊端。

（二）“补充模式”下的救济程序

在“补充模式”的背景下，似乎在程序上应先向第三人主张侵权损害赔偿，只有在第三人不能赔偿、无法及时赔偿或拒绝赔偿时，工伤保险机构作为替补才发挥其作用。但是，第三人侵权后往往会选择逃避责任，劳动者通过协商途径获得赔偿的难度较大。我国的工伤保险赔偿程序已经较为复杂和繁琐，至少需要经过劳动关系确认、工伤认定、劳动能力认定、工伤保险待遇确定等一系列程序，如果再将向第三人提出赔偿请求作为前置程序，不仅使救济程序更加复杂化，还使劳动者在证明方面存在一定的困难。这两方面的原因表明，不应将向第三人主张损害赔偿作为前置程序，劳动者和第三人可以通过协商解决的，则由第三人赔偿人身损害，赔偿不足的部分由工伤保险补充；劳动者也可以在无法协商一致的情况下，直接请求工伤保险金。如果工伤职工在请求工伤保险给付之前已获第三人的部分（或全部）赔偿，工伤保险给付则需相应减少。

在此情况下，为了衔接“补充模式”，应赋予工伤保险机构代位求偿权。代位求偿机制本身，即源于人们心中的朴素价值判断——因过错行为所导致的损害后果，理应由实施加害行为之过错方承担责任。而传统的私法理念亦强调过错追责，以溯源过错方作为其规范坐标。“平行来源规则”本是传统保险法的重要规则之一，然而现代保险法祛除了这一规则，从而搭建起与侵权规范的协作。将二者如此结合，是由先行给付率先对工伤职工做出工伤保险的给付，与此同时即发生法定债权的让与——保险人得以债权人之名义，向加害人行使侵权损害赔偿请求权，此时保险制度发挥了风险承揽的重要功效。具体而言，保险所分散的，不只是工伤职工对于损害填补的模糊性，更包括侵权损害赔偿请求权的实现成本（包括诉讼所耗费的人力、物力、财力等）。

然而，工伤保险代位权应在限制范围内行使，才是合理的。首先，它不得超出工伤保险给付的总额。“代位”的内涵，即使保险人“代”被保险人之“位”行使给付请求权，所“代”之权自然应以保险给付的总额为限，否则将导致保险人因伤获益，这不仅有违衡平法则，更会诱导逐利从而危害社会秩序。其次，虽然就赔偿数额而言，工伤补偿存在着高于侵权赔偿的空间，但保险人所拥有的代位求偿的数额却只能低于侵权行为所致损害赔偿的限度。有时因同一加害事实，可能产生多个由不同主体享有的、并行不悖的请求权，保险人的代位权仅为其中之一，这些权利的总和也不应超过加害方本当对工伤职工承担的侵权责任的范围。

（三）充分发挥商业保险对工伤保险的补充功能

在“补充模式”下，劳动者所能获得的赔偿比“兼得模式”要少，因此需要探索工伤保险以外的路径保障劳动者的权利。

工伤保险作为社会保险，具有强制保险的色彩。为了对劳动者在工作中可能遭受的损害给予赔偿，劳动法和社会保障法中均将劳动者参加工伤保险作为强制性规定，《社会保险法》的法律规范中明确了未缴纳工伤保险所应承担的法律后果，对不缴纳保险金的企业做出相应处罚。且为了体现对劳动者的保护，应进一步加大不缴纳工伤保险金的处罚力度。

然而在社会保险之外，还存在着商业保险。不同于强制保险，商业保险具有更强的私法色彩，是由投保人和保险人自愿订立的保险，在发生保险事故后由保险人给付保险金。就其性质而言，因同属于强制保险、社会保险，工伤保险类似于机动车交通事故责任强制保险，其保险金只是为了保证劳动者在遭受工伤后能够保证基本生活需要。在以人为本的法治理念的引领下，为了保证劳动者在工伤后能够在基本生活需要外，对其劳动能力丧失的部分尽可能补偿，体现用人单位履行企业社会责任的担当，应鼓励用人单位为劳动者投保商业保险，特别是人身保险中的意外保险。

《保险法》中明确规定，投保人对与其有劳动关系的劳动者享有保险利益。这里的投保人当然包括用人单位。保险利益原则作为保险法的一项重要原则，目的正在于防止道德风险的发生。《保险法》第三十一条在列举投保人对何人具有保险利益时，除劳动者单列外，其余均为家庭成员，可见《保险法》已考虑到用人单位为劳动者购买商业保险的必要性，为商业保险补充工伤保险预留了空间。

不同于财产保险，人身保险以人的生命健康为保险标的，故在人身保险中，无财产保险中超额保险问题出现的可能。因此在商业保险中，根据投保人和保险人的约定，通常保险费用越高，保险金也越高，高于实际损失部分实际上发挥了替代“兼得模式”中第三人的人身损害赔偿责任的重要作用。劳动者和用人单位可以根据自己的需要选择适当的保险，符合意思自治的理念，符合追求劳动者和用人单位平等的理念。

五、结语

当下，民事侵权与工伤保险并行虽仍面临着一些制度上的困难，仔细分析则不难发觉，其窘境实则是由私法与社会法两大法律体系的逻辑双轨、衔接不畅所导致。要解决这一问题，必须着眼于体系间的沟通与整合，寻求出路。唯有从社会法与私法之衔接处切入，尽快制定统一的《工伤保险法》，选择“补充模式”的救济路径——允许劳动者在必要时直接请求工伤保险金，并扩大工伤保险机构代位求偿权的客体范围，同时充分发挥商业保险对工伤保险的补充功能，才能更全面地保障劳动者的权利，将私法与社会法双重语境下的规范目的并力实现。

［注 释］

①《安全生产法》第48 条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

②“就高原则”，是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为工伤职工应获得的赔偿数额的计算原则。

③撒切尔夫人曾言：“社会有一张梯子和一张安全网，梯子用来供人们自己努力改善生活，安全网则用来防止人们跌入深渊”。