新规与旧制:论《民法典》中快速制止网络人格权侵权机制的调和

姚志伟,周立勤

(1.广东财经大学 法治与经济发展研究所,广东 广州 510320;2.西南政法大学 立法科学研究中心,重庆 401120)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在人格权领域的一个重要创新是新增了人格权禁令条款。《民法典》第九百九十七条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”2021年1月26日,广州互联网法院在“某房地产公司诉李某名誉权侵权”案件中使用该条款作出裁定(1)但是该案中法院并没有支持当事人的申请,一个重要的原因在于当事人提出的证据难以证明其名誉权受侵害的可能性较大。,该案是《民法典》生效后,人民法院就申请停止侵害人格权禁令(以下简称人格权禁令)作出裁定的第一案,备受学界和实务界的广泛关注。

侵犯名誉权、肖像权等人格权侵权行为在网络空间时有发生,网络空间中对人格权的侵害相比传统人格权侵权而言,具有扩散时间更快、扩散范围更广、侵害结果不可逆等特点。为有效保护受害人的人格权,需要采取有效措施及时制止侵权。正如王利明[1]所指出的:“在互联网时代,一旦发生网络侵权行为,其损害后果即覆水难收、不可逆转,甚至造成难以估计的损害,因此,在人格权保护中,更应当强调对损害的事先预防。”在现有制度框架中,存在新旧两套快速及时制止网络空间人格权侵权的机制:一是新增的人格权禁令机制,该机制以法院为中心(2)人格权禁令虽然不能说完全是为制止网络侵权而设立的制度,但可以预见,其主要发挥作用的领域是在网络空间,因此,在制止网络空间的人格权侵权方面,人格权禁令机制和避风港机制有相似的效果。;二是既有的避风港机制,该机制以网络服务提供者为中心。要实现快速有效地制止网络人格权侵权,两套机制应如何分工合作、协调适用?这是本文所要探讨的问题。

一、避风港机制与人格权禁令机制的区别

所谓避风港机制,是以网络服务提供者为中心的制止侵权机制,即权利人发现侵权时,向网络服务提供者发送侵权通知,网络服务提供者判定侵权通知成立,则采取必要措施制止,必要措施以阻断类措施为主,包括删除、屏蔽、断开链接等。避风港机制的主要法律条文可见《民法典》第一千一百九十五条和一千一百九十六条(3)《民法典》第一千一百九十五条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。”第一千一百九十六条规定:“网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。”。

人格权禁令机制,指民事主体发现其人格权受到侵害时,可以向人民法院申请禁令,由法院责令行为人停止侵权。人格权禁令对于正在发生的侵害有及时制止的作用,但需要指出的是,人格权禁令刚刚引入中国的法律体系中,尚存在诸多问题需要厘清。例如,人格权禁令的实施程序是否等同于现行诉讼法上的行为保全程序,如不相同,应该如何区别?如果人格权禁令是一个独立的程序,其该程序步骤应如何设定,例如申请是否需要提供担保?救济程序应如何设定,是否必须包含抗辩机制等?

尽管人格权禁令机制与避风港机制同样都有助于快速及时制止网络空间的人格权侵权,但两套机制仍然存在以下较为明显的区别:

其一,提供救济的主体不同,这决定了二者的性质不同。避风港机制为私力救济,而人格权禁令机制为公力救济。避风港机制的作用中心是网络服务提供者,最典型的是各种网络平台经营者,例如微博、微信这样的私主体。避风港机制中的救济由这些私主体来提供,为了迫使这些私主体提供救济,立法上设立了责任机制,即网络服务提供者如不根据合格通知采取必要措施,则要承担相应法律责任(4)这个责任是指《民法典》第一千一百九十五条规定的:“未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”。人格权禁令机制的中心是法院,法院是基于自身职能来作出相应禁令,这是一种典型的公力救济。

其二,启动程序的难度不同,人格权禁令机制的启动难度明显高于避风港机制。这个难度主要表现在两个方面:一方面,人格权禁令机制需要权利人(民事主体)提供被申请人的身份信息;而避风港机制中,权利人仅需提供可以确定疑似侵权内容的信息即可,通常情况下为一个包含疑似侵权内容的链接。造成这种差异的原因主要是网络服务提供者通常掌握了其平台上用户的身份信息和联系方式,并可以根据链接定位到疑似侵权用户的信息,而法院则通常不掌握被申请人的身份信息。另一方面,人格权禁令机制对证据的要求显著高于避风港机制。在避风港机制中,权利人启动通知的条件是较低的,立法上的要求仅是:权利人提供构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息(5)当然,司法解释对立法上的要求进行了细化。最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第五条规定:“知识产权权利人依据电子商务法第四十二条的规定,向电子商务平台经营者发出的通知一般包括:知识产权权利证明及权利人的真实身份信息;能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息;构成侵权的初步证据;通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。通知涉及专利权的,电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料。”该款是针对知识产权的规定,但也可以为人格权的侵权通知所参照。。民事主体启动人格权禁令的要求则比较高:一是要有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为。这里的“有证据证明”,从文义上看,其要求至少高于避风港机制所要求的“初步证据”。二是需证明不及时制止会给民事主体造成难以弥补的损害,这个要求也是避风港机制所没有的,证明“难以弥补的损害”对于权利人而言也具有一定难度,故该条件也决定了人格权禁令的申请具有一个相对较高的门槛[2]。

其三,对通知/申请的审查和救济决策机制不同。具体而言,存在三个方面的重要区别:

首先,对通知/申请的审查是形式审查还是实质审查。网络服务提供者对通知的审查更偏向于形式审查,而法院对禁令申请的审查则是实质审查。一种重要的观点认为,网络服务提供者对通知的审查仅为形式审查[2],只要通知在形式上合格,即应采取必要措施。例如在“上海玄霆诉上海寻梦”案中,法院认为:“电商平台经营者对接到的通知进行的审查应是形式要件审查,即只要‘通知’符合法律规定的形式要件,其即及时采取转递经营者,采取删除、屏蔽、断开链接等措施。”(6)上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初20111号民事判决书。浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》(下文简称为《审理指南》)也涉及这个问题,其第十三条第一款规定:“电商平台经营者应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查,并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的,应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。”可见,《审理指南》采取的也是形式审查的观点(7)需要指出的是,电商平台经营者属于网络服务提供者的一个类型。由于司法上对于电商平台经营者的审查义务是形式抑或实质,探讨较多,故以其为例进行说明。网络服务提供者对于侵权通知是形式审查还是实质审查,存在一定争议。笔者认为,由于《民法典》第一千一百九十五条规定了网络服务提供者根据初步证据和服务类型采取不同的必要措施,近期的司法案例甚至指出,网络服务提供者决定采取何种必要措施时应遵循比例原则,这使得网络服务提供者对通知的审查具有了实质性。但是,即使存在不同的观点,正如前文所指出,认为网络服务提供者的审查是形式审查的,仍然是重要观点,并且在司法领域有着重要影响。同时,即使认为网络服务提供者的审查也是实质审查,但整体而言,其审查的专业性和审慎度相比法院,仍然是有差距的。。

与避风港机制不同,法院对于禁令申请的审查明显不仅仅是形式审查。法院在是否要根据当事人的申请决定下达禁令时要考虑:第一,申请请求保护的是否属于应依法保护的人格权;第二,侵害行为存续是否达到相应证明标准;第三,该申请是否具有现实紧迫性;第四,要衡量禁令对各方利益的影响是否平衡[3]92-94。从上述法院需要考虑的要点可以看出,法院对于禁令申请的审查显然不是形式审查,并非判定申请满足法律规定的形式要件即下达禁令,而是需要根据以上要点进行实质性的裁量。全国人大法工委民法室主任黄薇在其主编的立法解读书中指出:“应当注意的是,人民法院采取的措施应当符合比例原则,根据所欲追求的合法目的,其所采取的措施是合理的。”[4]44

其次,决策者的专业程度不同。在人格权禁令机制中,法官作为下达禁令的决策者,是专门进行司法裁判的,具备专业能力,这点毋庸置疑。在避风港机制中,决定采取必要措施的是网络服务提供者的员工,其是否具备专业能力是不确定的。大部分情况下,这些员工并不具备一般法官所具有的专业裁判能力。并且,司法实践中存在这样的观点,即不能要求进行判定的网络服务提供者员工具有专业能力,《审理指南》第十三条第二款指出:“人民法院在认定是否属于上述‘明显’的情形时,应考虑电商平台经营者的一般判断能力,不能从知识产权法律专业人员的角度进行评判。”

最后,决策时是否要听取被通知人/被申请人的意见,这对于减少错误的决策尤为重要。在避风港机制中,并不要求网络服务提供者先听取被通知人意见,即先让被通知人进行反通知,再采取必要措施。相反,其常规程序是先采取必要措施,再让被通知人进行反通知。这就意味着网络服务提供者是在没有听取对立方意见的情况下作出的决定。在人格权禁令机制中,虽然其程序尚未确定,但是相关研究基本主张人格权禁令的程序应有抗辩性,即应听取被申请人的意见[5]。同时,与人格权禁令程序近似的行为保全程序中,也存在抗辩机制,作出裁决前应听取被申请人的意见(8)例如,《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第五条规定:“人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。”。

综合以上三点可以发现,从整体上而言,人格权禁令机制在决策上比避风港机制更加专业和审慎,相应出现错误决策的概率也更低。

其四,对疑似侵权人的救济程序存在明显区别。避风港机制为疑似侵权人(即被投诉人)提供了极为便捷的救济程序,即反通知程序——疑似侵权人可以提供初步证据证明被投诉内容并不侵权,要求终止必要措施。可见避风港机制在设定之时,通知机制和反通知机制就是以对称式的机制进行设计,以实现权利人和被投诉人利益的平衡。在人格权禁令机制中,救济程序尚不明确。如参照行为保全制度,则疑似侵权人(被申请人)能够以复议的方式寻求救济。也有学者认为被申请人可以用提起诉讼的方式寻求救济[6]。无论是复议还是提起诉讼,其便捷程度必然是低于反通知程序的。

其五,提供救济及时性和救济的范围上,避风港机制和人格权禁令各有优劣。在救济的及时性方面,避风港机制远高于人格权禁令机制。通过上述讨论可以发现,人格权禁令机制的提起门槛显著高于避风港机制,仅在获取疑似侵权人身份信息上就可能会耗时不少,而避风港机制则没有这方面的要求。同时,在制止侵权的速度上,网络服务提供者只要作出决定就可以马上采取措施,例如删除链接;而法院作出人格权禁令后,还需要网络服务提供者的协助执行,这又将耗费一定的时间。

在提供救济的范围上,人格权禁令机制广于避风港机制。在救济范围上,避风港机制通常限于权利人明确提供的疑似侵权链接,网络服务提供者一般只能根据权利人提供的链接,针对性地阻断相应链接。如果行为人换一个平台发布侵权信息,或者在同一平台发布内容不同的侵权信息,权利人通常需要再发出通知。与此不同,人格权禁令机制则能够提供范围更广的救济,法院下达停止侵权的禁令后,就可以覆盖到行为人后续可能的侵权行为,不论其是换平台发布还是发布内容不同的侵权信息,只要被认定为是针对同一主体人格权的侵权行为,都会被认为违反禁令,从而承担法律责任。显然,相比网络服务提供者的阻断措施,权利人申请到人格权禁令后有“一劳永逸”的效果。从这个意义上说,救济范围的区别也是救济力度的区别,人格权禁令提供的救济力度更强,也更有效。

综上,在上述区别的基础上可以得出这样的结论:虽然两套机制的目标都是实现及时制止侵权,但各有优劣。避风港机制的门槛更低,权利人更容易提起申请,其发挥作用也更快,但是作用的范围较为有限。人格权禁令的提起门槛更高,所耗时间更长,但救济范围更广,救济力度更强,救济决策更加专业和审慎,出现错误的概率更低。因此,两套机制虽然都可以用于制止侵权,但是为了最大限度节约司法资源、各尽所长,应当对两机制各自更加适宜发挥作用的场域予以分析,从而实现两者的有效分工。

二、避风港机制和人格权禁令机制的分工

在两套机制的分工上,应该以避风港机制为主,而人格权禁令机制则发挥补充作用,在避风港机制难以制止侵权时,发挥人格权禁令机制的功能。

(一)以避风港机制为主要机制

在人格权禁令机制诞生以前,避风港机制一直承担着制止网络侵权的绝大部分任务,即使现在已经有了人格权禁令机制,避风港机制也仍然应当成为制止网络人格权侵权的主要机制,其原因在于:

其一,网络空间的人格权侵权的数量过于庞大,法院无法为海量的侵权提供有效救济,因此人格权禁令机制无法作为主要机制。网络空间提供了一个人人可以发言的平台,这无疑也导致海量的侵权信息产生,既包括侵犯知识产权,也包括侵犯人格权。如果海量侵权信息产生的纠纷都涌向法院,以法院有限的人力、物力以及现在人少案多的现状,法院必然是无法承受的。从纠纷解决的原理来说,非诉纠纷解决机制(ADR)应该承担大部分的纠纷解决职能,而诉讼机制只应解决少部分有必要让法院来处理的纠纷。避风港机制就是一种典型的ADR机制,因此以其为主要机制,这也符合纠纷解决原理。

其二,避风港机制提起的门槛更低,提供救济的速度通常更快。门槛更低意味着权利人提起的成本更低,更为便捷,因此也更适用于大多数的网络人格权侵权纠纷。对于制止网络侵权来说,提供救济的速度十分重要。在网络舆情问题的处理上存在“黄金24小时”定律,即舆情发生的24小时内是有效应对的关键期。近年还有观点认为,处置时间应该缩短至“黄金4小时”[7]。虽然这个理论主要是关于政府对于公共舆情的处置,但是对于网络人格权侵害的损害控制也具有重要参考意义。参考该定律,有效的救济最好能在24小时内提供,显然,避风港机制的速度优势更能满足这个要求。

其三,避风港机制比人格权禁令机制更成熟,也是主要的快速制止网络人格权侵权的机制。至今为止,无论是在立法上还是实践操作上,避风港机制都较为成熟:就立法而言,2010年正式实施的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)就已经确立了人格权领域的避风港机制。2014年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,进一步从一般规则的层面完善了该机制。《民法典》也再次对这一规则作出确认。在实践操作中,许多大型网络服务提供者也探索出了一套比较成熟的避风港机制,这套机制与处理知识产权侵权的避风港机制大体是相同的。至今为止,也基本是由这套机制来承担及时制止网络人格权侵权的职能。相比之下,人格权禁令机制刚刚引入中国法律之中,还有诸多问题有待厘清,与避风港机制相比,人格权禁令机制过于“年轻”,不宜要求其“挑大梁”(9)根据媒体(中国日报网)报道,最高人民法院正在起草关于人格权禁令的司法解释。。

其四,避风港机制更适合处在制止侵权的前沿。网络服务提供者处于各种矛盾冲突的最前沿,不仅最为了解各种矛盾冲突的形成原因和具体内容,也是各类网络人格权侵权争议解决方案的最初设计者和执行者[8]39。它们所处的位置,使其更能应纠纷的变化而对制止侵权机制做出及时的调整。

(二)人格权禁令机制发挥作用的领域

虽然在及时制止侵权上,人格权禁令机制不发挥主要作用,但其特有的优势使得其应该在避风港机制遇到障碍时发挥功效,这主要体现在两种纠纷的处理上:其一,涉及疑难纠纷的处理;其二,涉多平台、重复性侵权的处理。

1.疑难纠纷的处理

所谓疑难纠纷,是指对于侵权的判定较为困难,这一类纠纷通常又可以划分为事实判定层面疑难的纠纷与法律判定层面疑难的纠纷。

事实判定疑难是指该纠纷网络服务提供者难以通过权利人提供的初步证据来判定被指侵权的事实是否存在。例如,权利人提供的证据不足以反映纠纷的全貌或者故意提供网络服务提供者难以识别的虚假信息等(10)例如,某女士A在一个社交媒体平台上发布信息,说其男友B欺骗其感情,该信息中还辅之以A与B之间的微信聊天记录截图,聊天记录中B承认了同时与多位女性交往。B看到后给该社交媒体平台发送侵权通知,声称A的信息虚假,并提供了A与B的微信聊天记录截图,该截图显示,B承认同时与多位女性交往的信息之前还有信息为“如果我……”,所以B认为A“断章取义”了,其并未承认与多位女性交往。面对不同的微信聊天记录截图,同时还有其他诸多双方之间恋情信息的阐述,网络服务提供者显然很难简单地判定侵权是否成立。。同时,还需要考虑到网络服务提供者并非专业的裁判机关,其又必须在较短的时间内形成判定。因此,此类纠纷交给专业能力更强的法院来作裁定更为合理。法律判定疑难是指该纠纷中网络服务提供者判定被投诉网络用户的行为是否在法律上构成侵权,是否需要采取必要措施制止,存在疑难之处。这类纠纷中最典型的是涉及公共利益的纠纷。笔者认为,涉及公共利益的纠纷由网络服务提供者根据避风港机制处理并不合适,而由法院根据人格权禁令机制进行处理更为恰当,其原因在于:

其一,网络服务提供者缺乏做出正确判定的专业能力。在涉及公共利益的纠纷中,网络服务提供者需要做出两个层面的判定:第一个层面是对于纠纷是否涉及公共利益作出判定;第二个层面是在涉及公共利益的情况下,作出是否要采取必要措施的判定。这两个层面的判定,都是极为复杂的。第一个层面判定的复杂在于,公共利益概念的不确定性使得对公共利益的界定十分困难。公共利益的概念具有开放性和历史性的特点,缺乏统一的、确定性的界定,因此对公共利益需要“在具体的法律体系下,结合具体的法律情境进行适时、有针对性的界定”[9]。这种情境化的判定是极为复杂的,对裁判者的专业能力提出了非常高的要求,显然超出了网络服务提供者的能力范围。第二个层面判定的复杂在于需要权衡不同种类的利益。当纠纷涉及公共利益,在决定是否需要采取必要措施时,网络服务提供者还需要在个体人格利益和公共利益之间权衡(11)最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在接受《中国日报》专访时指出:“我们对这项制度(指人格权禁令制度,笔者注)的适用条件和相应程序规则等十分关注,将以权益的平衡保护和裁判尺度的统一为出发点,细化该制度。”刘贵祥所称的“权益平衡”就包括权利人利益和公共利益的平衡。。上述两个层面判定的复杂性对于裁判者提出了较高要求,这种要求是作为私主体的网络服务提供者很难达到的。

其二,网络服务提供者的判定缺乏公信力,强行对涉及公共利益的纠纷作出判定,可能对其自身造成不利影响。即使网络服务提供者作出了艰难的权衡,对涉及公共利益的纠纷作出了采取必要措施或者不采取必要措施的决定,这个决定也因为网络服务提供者是私主体而显得缺乏公信力,极容易受到挑战,也容易因此为自身带来法律风险。一个典型的例子是美国的推特(Twitter)、脸书(Facebook)在作出限制特朗普等政治人物的言论决定后,受到非常大的挑战(12)DOWDEN O.Donald Trump’s Twitter ban exposes the flaws in how social media is regulated[EB/OL].(2021-01-18)[2021-05-20].https:∥www.thetimes.co.uk/article/donald-trumps-twitter-ban-exposes-the-flaws-in-how-social-media-is-regulated-h2tswgv8l?region=glob al&ni-statuscode=acsaz-307.。因为在人们的通常观念中,对于公共利益,特别是重大公共利益影响的决定,应由公权力机关严格按照法定的正当程序作出,而不应由私主体进行。

其三,现行立法也没有要求网络服务提供者对侵权进行如此复杂的判定。依据避风港机制,网络服务提供者仅能根据初步证据作出是否采取必要措施的决策,其对通知的审查更偏向于形式审查。在这样的立法框架下,要求网络服务提供者去进行纠纷是否涉及公共利益以及人格利益和公共利益的权衡,有强人所难之嫌。

2.涉及多平台的重复性侵权纠纷

仅凭避风港机制难以有效应对涉及多平台的重复性侵权,此时则应该由法院通过人格权禁令提供更有效的救济。正如前文所言,避风港机制可以处理单个平台上的、权利人通知载明的信息,该信息被阻断后,如果行为人更换多个平台持续性地发布侵权信息,则权利人势必要频繁地进行应对,这对权利人提出了很高的要求,例如其要对全网主要的平台进行监控,并且及时去不同的平台发出侵权通知。在这样的情况下,人格权禁令机制的优势就会凸显出来,法院一旦作出停止侵权行为的裁定,行为人在任何一个平台发布侵权信息都需要承担法律责任。这使得权利人通过一个程序就能实现制止侵权的目的。

三、实现两套机制有效分工的路径

避风港机制与人格权禁令机制各有优势,应当通过合理的分工各尽所长,但是从现状来看,两套机制的分工实际上是通过权利人的选择来实现的。可以这样认为,避风港机制和人格权禁令机制作为并行的快速制止侵权机制,在事实上的分工是通过权利人的选择而实现的。从现行法来看,法律并未给网络服务提供者或法院以拒绝的权利(力),即网络服务提供者和法院都无法以该纠纷更适合另一套机制处理为由,而要求权利人寻求另一套机制的救济,换言之,权利人享有选择的权利。因此,权利人的选择事实上决定了两套机制的分工适用。权利人在进行选择时会进行衡量,考虑到人格权禁令的高门槛以及时效性,其更多的时候可能会选择避风港机制。如果行为人进行多平台的重复性侵权信息发布,权利人也可能转向人格权禁令机制,通过权利人的理性选择,可以实现一定程度的有效分工。但权利人的选择不一定能实现两套机制最有效的分工,例如在涉及公共利益的纠纷中,权利人选择避风港机制就并非最优选择。因此,要实现两套机制的有效分工,有必要进行一些制度上的突破。

(一)立法明确疑难纠纷由人格权禁令机制处理

只有通过立法明确疑难纠纷由人格权禁令机制,而非避风港机制处理,才能实现两套机制的有效分工。按照现行法,如果权利人侵权的通知成立,网络服务提供者就必须采取必要措施。网络服务提供者不能以纠纷疑难为由拒绝采取必要措施。因此,立法上的突破是有必要的,例如规定对于疑难纠纷,权利人应寻求人格权禁令机制而非避风港机制。要实现这样的立法突破,应讨论相关规则如何设计的问题。一个简单的方案是直接规定,如果侵权通知涉及的疑难纠纷,网络服务提供者难以根据侵权通知作出侵权与否的判定,可以不采取必要措施。但这个方案并不理想:一是这个方案的实现极可能需要修改《民法典》,考虑到《民法典》发布时间很短,这个难度极高。二是这样的规定与传统规制网络侵权的规则相差太大。传统规制网络侵权的规则都是规定网络服务提供者收到通知合格后,应当采取必要措施,没有出现过收到合格通知不需要采取必要措施的规定。因此,这样的规则突破会面临极大的阻力。

笔者建议,可以采取相对保守的设计方案:如果侵权通知涉及疑难纠纷,网络服务提供者可以采取转通知等非阻断类措施,而不需要采取阻断类措施,即删除、屏蔽、断开链接。简而言之,网络服务提供者可以不阻断被投诉侵权的链接。这样处理的优势在于:一是不需要修改《民法典》,通过最高人民法院颁布司法解释的方式即可实现。因为《民法典》规定了必要措施的多元化,必要措施不再限于删除、屏蔽、断开链接(13)《民法典》第一千一百九十五条第二款规定:“网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款即是《民法典》关于必要措施多元化的规定。。因此,前述规则仍然在《民法典》的制度框架之内,通过司法解释进行规定具有可行性。二是网络服务提供者不再需要进行复杂的判定和权衡。网络服务提供者如果要采取阻断类措施,因其顾虑到该措施对于被投诉用户利益的影响,势必进行复杂的判定,如果涉及公共利益,还要进行复杂的权衡。当网络服务提供者只需要采取转通知等非阻断类措施时,通常不会给被投诉用户带来损害。因此,网络服务提供者不再需要进行复杂的判定和权衡。三是可以实现激励权利人寻求人格权禁令机制的效果。因为权利人如果意图阻断含有侵权的链接,避风港机制已经无法实现,其只能寻求人格权禁令机制的救济。

(二)人格权禁令程序可分为“阻断”和“停止侵权”两步

人格权禁令相比于避风港机制的一个弱势在于人格权禁令下达的速度相对较慢。因此,要实现有效分工,提升人格权禁令机制的效率势在必行。在此方面,人格权禁令机制有必要在借鉴避风港机制相关规则的基础上予以完善。具体而言,可以拆分为“阻断”和“命令停止侵权”两个步骤,该方案也可称为“两步走”方案。

第一步,要求网络服务提供者对侵权信息进行阻断,即删除、屏蔽、断开链接。法院根据申请人提供侵权信息网址,下达禁令,要求网络服务提供者协助执行,对网址进行删除、屏蔽、断开链接。正如前文所言,人格权禁令效率的一大障碍是要求申请人提供被申请人的身份信息,满足“明确的被告”的要求。但是,申请人获取被申请人身份信息就需要耗费相当的时间。在现有制度框架下,网络服务提供者通常只有在收到有权机关命令的情况下,才向申请人披露被申请人的身份信息,这使得申请人往往需要提起诉讼才能获取被申请人的信息(14)骆思谕,姚志伟.电商平台披露疑似知产侵权商家身份信息问题研究[EB/OL].(2021-01-24)[2021-05-27].https:∥mp.weixin.qq.com/s/ZDpUGS0ZmeZ_UE-zeiASiA.。如果申请人要通过上述程序才能获取被申请人的身份信息,再提起人格权禁令,则及时制止侵权的目的难以达到。因此,要解决这个问题,需要降低对被申请人的身份信息要求。可以借鉴避风港机制:权利人发出通知,不需要提供被投诉用户的身份信息,而是提供侵权信息的网址。具体而言,可以允许申请人以被申请人在网络服务提供者平台上的网名进行立案(15)当然,在不知道被申请人身份信息的情况下,案件的管辖如何确定是一个问题。但这个问题实际是可以解决的,因为以信息网络方式侵犯人格权的纠纷,可以由原告(被侵权人)住所地法院管辖。所以,申请人向其住所地法院提出申请,就不存在管辖难以确定的问题了。相关法律规定参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条:“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”。立案后,申请人向法院提交侵权信息的网址、证据等材料,法院裁定需要下达禁令后,将这些网址写入禁令中,要求网络服务提供者予以删除、屏蔽、断开链接。同时,还要求网络服务提供者:一是向法院披露疑似侵权用户的真实身份信息和联系方式,二是把法院的禁令转达给疑似侵权用户。禁令后附上其救济途径和法院的联系方式(16)这个程序类似于避风港机制中的转通知程序。。

第二步,下达停止侵权命令阶段。法院通过网络服务提供者的反馈获取了被申请人的身份信息和联系方式后,可以进入下达停止侵权命令阶段。与阻断信息阶段不同,为了保障申请人的合法权益,在该停止侵权命令发出之前,一般情况下应当听取被申请人的意见(17)《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第五条规定:“人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。”域外法也有类似的规定,瑞士《民事程序法》第二百六十五条第一款规定,在特别紧急的情况下,允许法院立即裁定预防性措施而不事前听取被申请人的意见。此处的预防性措施,大体相当于中国法律上的人格权禁令。笔者认为下达停止侵权命令阶段,应以听取被申请人的意见为常规情况,但在特殊情况下,也可不听取被申请人的意见。这些特殊情况主要包括:其一,无法联系上被申请人;其二,被申请人放弃发表意见;其三,情况特别紧急;其四,听取意见会对禁令的实现造成妨碍。,赋予其最低限度的程序保障,因为人格权禁令属于实体法上的禁令,被申请人从人格权保护原理上拥有人格权请求权的抗辩权[5]。保障应当包括被申请人与第三人在内的参与与异议的相关权利,主要表现为:“陈述权,即就足以影响裁判结果的重要事项(包括事实、证据或法律见解)陈述意见的权利;知悉权,指获悉法院关于事件审理状况、获得及时告知的权利;申请证据调查权;查阅笔录权等。其中被申请人的听审和异议权是程序保障的重心。”[5]若此时法院裁定不应当发布人格权禁令,且前期的删除行为有误,可以要求网络服务提供者恢复链接,同时告知被申请人有权就其遭受损失向申请人要求赔偿。

通过“两步走”方案,以第一步提升人格权禁令机制的效率,以第二步保障被申请人的权益,保证程序正义的实现,从而整体上兼顾效率与公平。当然,需要指出的是,“两步走”的方案仅是供申请人选择的,并非强制性的。如果申请人已经找到了被申请人的身份信息,当然可以不选择“两步走”程序。

(三)提高网络服务提供者协助执行的效率

人格权禁令实现效率受限的另一个原因在于网络服务提供者协助执行的效率不够高。人格权禁令的实现高度依赖网络服务提供者的协助执行,包括采取删除、屏蔽、断开链接措施,反馈被投诉网络用户的身份信息和联系方式,转送禁令等。要实现协助执行效率的提高,有必要进行以下两方面提升:

其一,进一步优化电子送达的适用。无论是法院向网络服务提供者送达相关法律文书,还是网络服务提供者向法院反馈相关信息,如果仍然采用传统的线下流程,则必然所耗时间过长,达不到及时制止侵权的效果,所以在制止网络侵权领域必然要求以电子送达为优先送达方式。为实现这一点,应考虑搭建便捷的、可信的电子送达机制,在该机制中,网络服务提供者不需要再为验证禁令文书的真伪而浪费时间。其二,明确规定网络服务提供者协助执行的时间。法院在下达协助执行通知书时,应附上对网络服务提供者协助执行的时间要求。特别是删除、屏蔽或断开链接的措施,由于法院已经在禁令和协助执行通知书中指明了具体网址,网络服务提供者应高效地完成。

四、结语

人格权禁令的规定作为我国民事法律的一大突破,对于制止人格权侵权具有里程碑的意义。但是,人格权禁令机制在我国刚予确立,其应如何与避风港机制进行分工协调,进而建构高效的快速制止网络人格权侵权机制,这是亟待探讨的问题。就此,本文提出,在考虑两套机制各自优劣的基础上,应以避风港机制为主要机制,而人格权禁令机制则主要解决避风港机制难以发挥作用的纠纷,包括疑难纠纷和涉及多平台的重复侵权纠纷。要实现两套机制的有效分工,在立法上应有所突破。尤为重要的是,人格权禁令机制要提高效率,则需要一定程度上借鉴避风港机制的经验,允许权利人在申请之初可以不提供被申请人的身份资料,而仅根据权利人提供的侵权信息的网址,下达阻断命令。在这个程序之后,再根据网络服务提供者反馈的被申请人身份信息,启动“下达停止侵权命令”程序,同时,这个阶段被申请人也可向法院提出异议,维护自身权利。