高校管理中的法律风险与防范——以人事与学生管理纠纷案件为分析中心

姚 荣

(华东师范大学 高等教育研究所， 上海 200062)

一、问题的提出

自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”(以下简称“田永案”)以来，传统上将高校与教师以及学生之间的法律关系，视为“特别权力关系”的观念日益淡化。在该案中，法院将高校界定为法律授权组织，解决了行政诉讼案件中高校被告资格的判定难题，破除了长期以来学生诉高校案件中法院受理与否的两难困局[1]。作为我国首例高等教育行政诉讼案件，“田永案”先后以最高人民法院的公报案例以及指导性案例(第38号)的形式发布，彰显了最高人民法院对于该案意义的充分肯定。也正因为如此，在“田永案”尤其是2014年《行政诉讼法》修订以来，我国高等教育领域的行政诉讼案件持续增多。法院受理的诉讼案件，不仅涵盖了开除学籍、退学、学位撤销与授予等直接对学生受教育权乃至学生身份产生重大影响的纠纷，也包括了信息公开、招生录取以及留校察看等各种纠纷类型。

值得指出的是，在高等教育领域“放管服”改革持续深化的背景下，高校在教师评聘与惩戒、学生管理(如纪律处分和学位管理)等方面的办学自主权得以逐步扩大与落实，其作为面向社会独立自主办学的法人实体地位日趋凸显。例如，教育部等五部门印发的《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》(教政法〔2017〕7号)明确提出，要“破除束缚高等教育改革发展的体制机制障碍，进一步向地方和高校放权，给高校松绑减负、简除烦苛，让学校拥有更大办学自主权”。从某种意义上而言，高等教育领域的“放管服”改革，具有拓展高校自主办学权限范围与增加高校自主办学法律风险的双重效应。一方面，高校在进人用人、岗位管理、职称评审等方面获得了更为广泛与充分的人事自主权；另一方面，在师生权利意识高涨与高校办学自主权逐步扩大与落实的现实语境下，高校自主办学的法律风险骤增，高校管理的法律需求也开始进入“快速增长期”。特别是近年来高校办学、管理活动越来越多纳入司法审查范畴，涉及高校的各类复议、诉讼案件逐年增加。如何通过高校法治秩序的建构与完善，有效甄别与规避法律风险、依法维护学校与师生的权益成为高校管理者面临的重要课题。

客观而言，面对日趋复杂的外部法律环境和不断增长的法律需求，我国高校(尤其是地方高校)仍普遍缺乏充分的回应能力。对此问题，由全国人大常委会于2019年发布的关于《高等教育法》首次执法检查的报告指出，“一些高校依法自主办学的能力还不强，存在行政化的惯性思维，对学术权力与行政权力的界限认识比较模糊，教师代表大会和学术委员会功能没有得到很好的发挥”。类似的，在教育部政策法规司负责人就教育部印发的《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》(教政法〔2020〕8号)的答记者问中明确指出，“实践中一些学校法治意识不强、法治能力不足，违法决策、任性管理、侵权塞责等现象仍然存在。随着高等教育改革深入推进，高校办学自主权逐步落实，高校内外部环境愈加复杂、治理难度越来越大”。高校依法自主办学能力不强的核心症结在于，高校仍然习惯于基于官僚化、行政化的思维方式，审视其与教师、学生之间的法律关系。高校管理人员对于如何依法依规行使办学自主权，实现高校教育教学和管理秩序与师生权益保护的平衡，尚缺乏清晰而准确的理解和认识。正因为如此，高校由于程序法治意识薄弱、未能准确适用法律，乃至未能对教师或学生违反法律或校纪校规的事实进行清楚认定等原因，导致法院判定其管理行为违法的纠纷案件屡见不鲜。

高校在资产经营与处置、国际交流合作、校园基建、科研管理、人事管理、财务管理等重点领域均存在着复杂的法律风险。但是，从师生权益救济与保护的角度以及高校涉诉案件中高校与师生之间纠纷案件的复杂性和特殊性角度出发，本研究选择聚焦高校与教师以及学生之间因处理或处分不当乃至违法所形成的高校败诉案件。实际上，与其他各类案件相比，涉及高校人事与学生管理的纠纷案件，最能够反映高校所具有的特殊的法人地位，也最能够因应以教育人权与实质法治为核心的高等教育法治建设的基本价值诉求。既有的研究主要从法律释义学的角度，对司法审查介入大学自治的范围和裁判方法进行了较为深入的研究。与此不同的是，本研究将目光转向高校管理的法治化。通过对部分高校败诉典型案件的梳理，总结与反思我国高校管理中普遍存在的法律漏洞和风险点，并为高校建立健全依法治校体制、增强法律风险防范机制建设、提升依法治理能力提供具有针对性的建议。据此，更好地实现高校法治秩序建构与师生合法权益保障之间的统一。

二、人事自主与权利保障之间的冲突：高校教师人事管理纠纷案件的争议焦点

高校与教师之间法律争议的焦点，往往围绕聘用合同履行和解除的要件和程序展开。当前，由高校教师人事管理引发的纠纷，涉及教师辞职、教师解聘、职称评审以及退休、福利分配、绩效考核等多种类型。根据最高人民法院印发的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号)，法院受理的人事争议被限定为因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。与此同时，《人事争议处理规定》(国人部发〔2007〕109号)第36条明确规定，“因考核、职务任免、职称评审等发生的人事争议，按照有关规定处理”。概言之，考核、职务任免以及职称评审引发的人事争议，不属于人事争议仲裁委员会以及法院人事争议案件的受理范围。实际上，法院仅将教师因辞职、辞退、履行聘用合同等发生的人事争议纳入受案范围；对于教师记过、开除公职、扣发绩效工资、职称评审等纠纷，仍然不予受理[2]。不难发现，对于高校与教师之间发生的纠纷，法院的受理范围较为狭隘。司法审查介入高校与教师争议案件的谦抑性，严重制约了高校教师的权利救济。当然，对于高校而言，司法审查相对克制的立场，也从某种程度上导致高校人事自主权的行使“游离”于司法的监督与约束之外。

尽管如此，高校人事管理依旧面临着日益严峻的法律风险。对既有的人事争议案件的分析发现，在教师解聘类案件中，教师胜诉的案件比例极低。对于此类案件，法院往往倾向于保护高校人事自主权。法院通常将高校与教师之间的法律关系视为平等的民事法律关系，而教师聘用合同的法律性质被界定为劳动合同。因此，依据《教师法》《高等教育法》以及《事业单位人事管理条例》等法律法规的规定，高校对教师评聘标准的设定(包括教学与科研的工作量设置[3]、“非升即走”规则[4]等)，属于高校办学自主权的范畴，且符合教师聘用制改革的趋势。正因为如此，在与教师聘用合同相关的争议(尤其是解聘类争议)案件中，教师往往处于劣势地位。

而教师胜诉的人事争议案件，主要集中于教师辞职类人事争议[5]。法院对于教师辞职或辞聘类案件的审查焦点，在于服务期约定是否构成教师辞职的前置性要件，以及违约金金额的约定是否符合《劳动合同法》等法律的规定。除此之外，在终止聘用类案件中，高校管理的法律风险在于，当高校与教师约定的聘用合同到期时，不及时进行续聘或解聘，亦即怠于行使权利导致违反《劳动法》的相关规定，需要支付双倍工资或经济补偿金等。与此同时，高校未能履行合法送达等程序性义务，也会被法院判定为程序违法[6]。如在宜宾学院与伏飞雄人事争议案中，法院指出：“对被告提出对《宜宾学院人事调动管理暂行办法》及……真实性及合法性有异议的意见,因原告(宜宾学院)并未举证前述两份文件均已进行公示，也未举证证明《宜宾学院人事调动管理暂行办法》的制定程序合法，故对前述两份证据本院均不予采信。”①

1. 择业自由与服务期约定之间的抵牾：高校教师辞职类争议案件的争议焦点之一

在高校教师辞职类人事争议案件中，法院对于教师是否享有单方解除聘用合同的权利存有争议，其关键在于法院对《事业单位人事管理条例》第17条规定的解释和适用。对此，有的法院认为，教师不具备单方解除聘用合同的权利，教师申请辞职必须获得学校的同意。换言之，即便教师承担了违反服务期约定所需承担的违约责任，根据“另有约定”的要求，教师也不得单方面解除与高校之间的聘用合同。例如，在卢涛与淮北师范大学人事争议案中，法院指出，“原被告之间系人事聘用关系。原告与被告签订《淮北师范大学评聘专业技术职务协议书》，约定受聘后须在被告处服务满6年以上。……根据双方合同约定，原告在服务期内辞职要经过被告同意，因被告不同意原告的辞职申请，双方人事聘用关系不应予以解除”②。又如，在德宏师范高等专科学校与梁爱文辞职争议案中，法院认为，“上诉人德宏师范高等专科学校与被上诉人梁爱文签订了《德宏师范高等专科学校与本校教师攻读博士学位协议》。依据《中华人民共和国合同法》……规定，该两份合同是在各方协商一致的情况下达成的合意，合同约定的条款真实有效，上诉人与被上诉人应自觉履行合同义务。对于上诉人德宏师范高等专科学校的该项请求，本院予以支持”③。

与此相反，在支持教师择业自由的案件中，法院则倾向于将教师履行工作年限未满服务期所须履行的违约责任，作为教师辞聘的前提，而拒绝将学校批准教师辞聘作为前置条件。例如，在余东明与桂林电子科技大学人事争议案中，法院认为，“《桂林电子科技大学服务协议》的相关条款仅是被上诉人针对上诉人若存有无法完成服务期限约定之情形的惩罚性责任厘定，并不能当然被认定为上诉人必须完成该服务年限方可离职的‘另有约定’。在不违背国家法律法规及双方有效约定的前提下，上诉人当然有权享有择业之自由，即上诉人有权选择是否终止其与被上诉人之间的人事关系。……一审法院认定上诉人因服务期限未满而无权单方面终止双方人事关系系属错误”。概言之，在“余东明案”中，法院将择业自由作为劳动权的核心要件，并对服务期未满、教师无权单方面终止双方人事关系的一审裁判观点予以否定和纠正。又如，在淮阴工学院与周静波人事争议案中，法院强调，双方签订的《协议书》“并未对被上诉人的辞职权作限制性约定，不属于《事业单位人事管理条例》第17条所规定的另有约定的除外情形”④。

显然，在高校败诉的案例中，法院往往倾向于支持教师的择业自由。当教师承担违反服务期约定所需承担的相应的违约责任以后，其享有单方面预告解除聘用合同的权利。学校同意教师辞职，并非教师解除聘用合同的前置性要件。申言之，部分高校通过延长教师的服务期，试图将高校与教师之间订立的聘用合同扭曲或异化为“终身合同”的做法，正在受到司法裁判的质疑和挑战。

2. 违约金数额设定的原则和范围：高校教师辞职类争议案件的争议焦点之二

目前，高校在和新进教师签订聘用合同时，都会约定教师因单方面辞职而支付一定数额的违约金。对于教师辞职时所需支付的违约金的数额，法院存在较大争议。有的法院根据《劳动法》第22条的规定，将服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用作为违约金数额的上限⑤。而在钱小平诉南京审计大学人事争议案中，法院则提出原告在职读博期间额外享受了学校提供的特殊待遇，应视为符合《劳动法》规定的“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”的情形。而对于原告需承担的违约金数额，法院则以高校的实际损失为基础，兼顾双方履行协议的情况及原告的过错程度等因素，根据公平和诚信原则予以综合衡量后确定⑥。概括而言，这两起法院均将教师辞职所需支付的违约金的数额与高校提供的培训费用相关联。

当然，也有法院在适用《劳动合同法》第22条规定时，拒绝将违约金的数额与高校提供的培训费用关联，而倾向于支持高校在聘用合同中约定的违约金金额。例如，在徐翔峰与云南中医学院人事争议案中，法院认为，“因被上诉人已经按约培养上诉人攻读完博士研究生，不能以被上诉人未支付学费为由据此认定其未尽培养义务，双方签订的《云南中医学院教师在职攻读博士、硕士研究生培养合同》系双方当事人在平等自愿的前提下签订的，上诉人负有在学成后按约定的服务期限履职的义务，根据我国《劳动合同法》第22条的规定，上诉人在接受专业技术培训后，违反服务期约定擅自离职、并到其他单位就职，其行为已构成违约，应当按照双方培养合同约定及还款协议约定的期限承担违约责任”⑦。

显然，对于高校设置高额乃至“天价”违约金的做法，法院的裁判观点不尽一致。在高校败诉的案件中，法院倾向于认为，高校设定的违约金数额，不得超出《劳动合同法》第22条规定的“用人单位提供的培训费用”。总体而言，高校应根据《劳动合同法》等法律的规定，基于诚实信用和公平的原则，综合考虑和权衡教师过错程度以及高校实际损失等多种因素，设定教师因单方面辞职所需支付的违约金数额。

值得指出的是，目前我国高校与教师之间的诸多争议的处理，仍然囿于内部行政关系的束缚。法院倾向于将辞职、辞退与解聘类争议以外的法律争议视为高校自主办学或由国家政策规定调整的范畴。例如，在“戴伟辉诉上海市教育委员会要求撤销教师申诉处理决定案”中，法院以对研究生导师的纪律处分属于大学内部自主管理行为为由否定其可诉性⑧。这种司法裁判的消极立场，极大地限制了教师的权利救济与保障。当然，这并不意味着高校可以由此获得不受法治基本原则和规则约束的人事自主权。相反，高校应更加积极主动地分析高校人事管理中的法律风险点，健全申诉、仲裁、调解等教师权利保障的校内救济机制，完善教师处理和处分的程序和规则。

三、教育行政行为的合法性审查：高校学生管理纠纷案件的争议焦点

对于高校管理而言，除了人事管理面临着日趋增多的法律纠纷以外，围绕高校学生管理所产生的公法争议更加复杂与多元。自“田永案”以来，涉及高校与学生之间行政争议的行政诉讼案件不断增加⑨，且逐渐成为高等教育领域诉讼案件的主要类型⑩。在此类纠纷案件中，法院判决高校败诉的理由主要是基于教育行政行为(如退学、开除学籍、拒绝授予学位或学位申请以及学位撤销等)的合法性审查。高校与学生双方的争议焦点，也主要围绕特定教育行政行为的合法性要件展开。具体而言，在高校与学生之间发生的高等教育行政诉讼案件中，法院审查的重点包括：学生管理纠纷中高校作为特殊行政主体是否适格；学生管理纠纷中事实认定是否清楚、证据是否确凿与充分；学生管理纠纷中纪律处分或学位管理行为的依据是否合法；学生管理纠纷中处分或学位管理行为的程序是否正当；高校是否尊重学生的权利，高校管理行为是否明显不当等等[7]。基于此，本研究集中讨论高校败诉典型案例中高校败诉的理由和具体情形，进而为高校防范学生管理中的法律风险提供具体建议。

1. 适用法律错误

所谓适用法律错误的类型划分和概念界定，学界和实务界已经进行了较多的有益探索。例如，蔡小雪法官曾将适用法律错误分为：适用法律、法规性质错误；适用法律、法规条文错误；适用了没有效力的法律规范；未适用应当适用的法条；以及没有适用法律规范条文中必须适用而适用了不应适用或者选择适用的内容等五种形式。也有学者通过对《最高人民法院公报》案件的梳理发现，依据要素和解释要素是法官考量“适用错误”的基本要素[8]。

值得指出的是，在高校学生管理纠纷案件中，高校败诉的重要原因之一是适用法律错误。例如，在甘露诉暨南大学案中，最高人民法院认为，甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于《普通高等学校学生管理规定》第54条所规定的情形。暨南大学开除学籍决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第(五)项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，属于适用法律错误，应予撤销。除此之外，在北京大学与于艳茹二审行政判决书中，法院明确提出，“作为一个对外发生法律效力的行政行为，其所依据的法律规定必须是明确的，具体法律条款的指向是不存争议的。……本案中，北京大学作出的《撤销决定》虽载明了相关法律规范的名称，但未能明确其所适用的具体条款，而上述法律规范的条款众多，相对人难以确定北京大学援引的具体法律条款，一审法院据此认定北京大学作出的《撤销决定》没有明确的法律依据并无不当，本院应予支持”。与“于艳茹案”类似，在钟杨杰诉闽西职业技术学院教育行政行为案中，法院认为，“学校退学处理决定中仅载明所引用的《闽西职业技术学院学分制学籍管理细则(试行)》第41条，并无援引法律、法规、规章中相对应实体法律责任条款，属适用法律错误”。

不难发现，“甘露案”“于艳茹案”“钟杨杰案”分别从高校校规不得与法律法规规章相抵触以及作出的行政行为必须援引具体的法律条款出发，对高校学生管理中准确适用法律提出了要求。其中，“甘露案”涉及对“剽窃、抄袭他人研究成果”的理解，属于从解释要素的角度判定高校适用法律错误的典型案件。而“于艳茹案”和“钟杨杰案”则主要从依据要素的角度，要求高校阐明具体适用的法律条款，明确高校行政行为的法律依据。

当前，在新修订的《行政诉讼法》对规范性文件的“附带性审查”提出明确规定和要求的背景下，法院对于高校校规的合法性审查将更加能动。高校应制定有关高校规范性文件的具体管理办法，重视高校校纪校规的合法性审查，增强高校校规制定与发布的正当程序,确保高校校纪校规的具体规定(如开除学籍的法定情形)不违反上位法的规定。与此同时，高校应通过民主制定、充分征求意见以及正式公布等一系列程序，确保高校校规的合法性与正当性。

2. 事实认定不清或缺乏充分证据

除了法律适用错误以外，法院判决高校败诉的重要理由还包括高校作出纪律处分等行政行为时，事实认定不清或缺少充分证据。值得指出的是，在实体审查方面，司法机关往往会就高校使用的证据进行严格的关联性审查，对证据和结论之间的关联度作出独立于高校的判断。例如，在崔子阳诉中国地质大学(武汉)教育行政行为案中，法院认为，在包括原告在内的三位学生均未承认存在协助作弊的情形下，“被告根据其提供的原告草稿纸、《考务督导巡视记录表》、监考老师的《情况说明》等证据推断认定原告存在……作弊行为，……主要证据不充分”。此外，在“周楠诉北华大学不授予学士学位行政行为上诉案”中，由于学生考试违纪、作弊处理记录单和北华大学学生考试考场记录单上存在涂改痕迹并且，没有其他物证例如试卷和作弊字条等支持，不能认定周楠存在考试作弊的事实。同时，北华大学在周楠提出质疑时，没有听取当事人的申辩以及组织听证等法定程序，存在程序上的违法，因此法院认为北华大学撤销周楠学士学位的决定不合法。北华大学所作撤销周楠学士学位的决定缺乏确凿充分的证据支撑和经法定程序认定的事实基础，不符合《北华大学学士学位授予工作规则(试行)》第11条的规定，属于认定事实上主要证据不足，程序违法，适用法律错误,其不授予周楠学士学位的行政行为违法，所作撤销周楠学士学位的决定应予撤销。

除了在考试作弊等事实认定上，法院判决高校缺乏充分证据以外，法院还会基于高校混淆学生管理与学位管理的边界，判决高校拒绝授予学位的行为违法。持有此种裁判立场和观点的典型案例包括：刘岱鹰诉中山大学新华学院案、杨永智诉济南大学案以及朱健楠与辽宁石油化工大学案等。例如，在杨永智诉济南大学案中，法院认为，“本案上诉人所受处分系因参与打架，属于因学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为而受到的处分，与《学位条例》第4条和《暂行实施办法》第3条规定的授予学士学位的条件无关。故被上诉人济南大学不加甄别地以上诉人曾受到学校行政纪律处分为由，认定其不符合授予学士学位的条件，并将其列入不授予学士学位的名单，主要证据不足。”类似的，在朱健楠与辽宁石油化工大学案中，被告辽宁石油化工大学因原告朱健楠考试作弊而作出不授予学位的决定。一审、二审法院皆认为将学士学位与考试作弊直接挂钩，混淆了学位授予与学生管理的边界，作出了撤销不授予学位决定的判决。

显然，对于高校而言，其行政行为的作出必须依据充分的证据且做到事实认定清楚。高校决定需具备充分确凿的证据支撑和经过法定程序认定的事实基础，其合法性才能获得司法裁判的认可与支持。

3. 程序违法或违反正当程序原则

根据现行《行政诉讼法》第74条的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。据此，在法院审理的教育行政诉讼案件中，高校败诉的理由主要涉及程序严重违法或严重违反正当程序原则。对于程序瑕疵或程序轻微违法，法院仅确认高校特定的行政行为违法。例如，在杨昆诉吉林师范大学履行法定职责案中，法院认为“吉林师范大学在教务管理网站上公布对杨昆的处分决定，杨昆作为在校生能够及时知悉处分内容，该通知未直接送达杨昆本人，应视为程序瑕疵，但对其权利不产生实际影响”。本研究通过对教育行政诉讼典型案件的梳理发现，“程序”议题已经成为法院审理教育行政争议案件的焦点问题。在由退学、开除学籍以及学位授予或撤销所引发的教育行政诉讼案件中，高校败诉的理由多涉及程序违法。从“田永案”到“于艳茹案”再到近期发生的“柴丽杰案”，法官通过深入的释法说理，极大地丰富和拓展了正当程序原则的内涵和适用范围，并将正当程序原则明确作为判定高校管理行为是否合法的基本要素。回顾从“田永案”到“柴丽杰”案的教育行政诉讼史，法院通过对正当程序原则或法定程序条款的解释和适用，对高等学校学生管理提出了以下要求：

第一，高校必须严格和准确适用教育法律中明确规定的法定程序的要求，保障学生的陈述与申辩权，并告知其权利救济的途径。目前，涉及程序规范较多的教育法律法规规章包括：《学位条例》《学位条例暂行实施办法》《学位论文作假行为处理办法》《高等学校预防与处理学术不端行为办法》《普通高等学校学生管理规定》等。在高校与学生之间发生的行政争议案件中，最为普遍的裁判说理是法院基于高校未给予学生陈述与申辩的机会等程序违法事由，判决高校败诉，如钟杨杰诉闽西职业技术学院教育行政行为案以及林丹娟不服漳州师范学院开除学籍案等。高校在对学生作出处分或处理决定前，能否保障学生的陈述权与申辩权，是法院关注的焦点问题。除此之外，高校内部程序规则的设定是否违反法定程序，也逐渐成为法院审理教育行政争议案件时关注的内容。例如，在栗婷诉中国海洋大学学位撤销案中，法院认为，《中国海洋大学研究生学术不端行为处理办法》所规定的学术不端调查程序规则与《高等学校预防与处理学术不端行为办法》不一致，导致调查程序违法。具体而言，《高等学校预防与处理学术不端行为办法》第16条规定：“学术不端行为举报受理后，应当交由学校学术委员会按照相关程序组织开展调查。”根据上述规定，学术不端行为的调查主体，应为高等学校的学术委员会，而非学位评定委员会。

第二，高校应当遵守其制定的较上位法更严格的内部程序规定。例如，在张某诉上海理工大学开除学籍处分决定案中，法院的裁判观点表明，高校自我设定较上位法更严格的程序性规则，尽管是行政程序的自我规制，但该规则在效力上为“硬法”而非“软法”，同样属于“法定程序”，行政主体没有选择适用余地，必须自觉遵守。据此，法院也肯定了校规中有关听证程序一节的有效性和执行力。

第三，在法律未对高校管理行为的程序作出明确规定和要求时，高校仍应遵守正当程序原则，为学生提供最基本的程序权利保障。例如，在于艳茹诉北京大学学位撤销案中，法院认为，“对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权。只是在法律未对正当程序原则设定具体的程序性规定时，行政机关可以就履行正当程序的具体方式作出选择。……北京大学作为法律、法规授权的组织，其在行使学位授予或撤销权时，亦应当遵守正当程序原则。即便相关法律、法规未对撤销学位的具体程序作出规定，其也应自觉采取适当的方式来践行上述原则，以保证其决定程序的公正性”。

第四，高校校规制定应符合正当程序原则，保障学生参与校规制定的程序参与权，彰显高校校规的合法性与民主正当性。“田永案”、“刘燕文案”以及“于艳茹案”等教育行政诉讼案件的聚焦是行政行为的作出应保障相对人的程序参与权和陈述、申辩权。与此不同的是，“柴丽杰案”将程序规制的焦点落在高校校规的制定之中。法院认为，学位的授予与否关涉学生重大切身利益，经济学院的相关规定并不能如被告所称通过事先告知的方式，当然上升为校级规定。这表明，高校作为行政主体，在制定规范的过程中，即使没有法定程序，也要遵守正当程序原则。高校校规制定的合法性不仅仅体现在其制定主体、内容等方面，更要求其制定的程序、发布的程序具有合法性和正当性。因为这些规则(包括二级学院的“规则”)关系到被规制对象的重大权利义务，制定主体不仅在制定过程中，在制定后的公布、告知过程中也要充分考虑到相对人的参与程度、程序权利，听取其陈述和申辩的意见，保障其程序参与权。

4. 违反比例原则

比例原则在高校学生管理纠纷案件中的适用，既符合行政行为合法性审查的一般原理，也与高校学生管理的特殊性紧密相关。在高校学生管理案件中，高校对学生的惩戒或其他管理行为是否依据了比例原则，也是实体审查的重要对象。所谓比例原则，就是指行政主体应当选择对相对人权益损害最小的手段或路径，确保惩戒与相对人的过错程度相当[9]。例如，在梁巍峰与惠州学院教育行政管理案中，法院指出，“高校在未对社会危害程度进行评估的情况下，即作出开除学籍的决定，将心智尚未成熟的学生推向社会，违背了将管理与加强教育相结合的立法本意，剥夺了其受教育的权利”。类似的，在蔡宝仪诉广州工业大学教育行政行为案中，法院主张，“高等学校有权依照《普通高等学校学生管理规定》的规定，在查明学生违纪事实的情况下，遵循教育与处罚相结合原则对违纪学生作出相应的处分决定。……作为高等学校享有自主管理职权，司法机关应当尊重，但是大学生仍处于为人和治学的起步阶段，教育应当以育人为本，需要学校有更多的耐心与宽容，通过教育并实施必要惩罚，培养其建立起健全人格”。

综上所述，法院在高校学生管理纠纷案件中，往往基于行政行为合法性审查的要件对高校管理行为的合法性进行检视。当前，事实认定清楚、证据充分确凿、适用法律准确、符合法定程序的规定或正当程序原则以及比例原则等，已成为高校学生管理(包括纪律处分、学位管理等)规避败诉风险的基本要求。在此类行政诉讼案件中，高校被视为特殊的行政主体，其行为须遵守教育法律法规的规定且符合行政法治的基本原理。值得指出的是，在特定教育行政诉讼案件中，法院通常综合行政行为合法性的诸多要件而非单一要件，对高校学生管理行为的合法性进行研判和检视。例如，在高天佑诉北京财贸职业学院案中，法院认为，“财贸学院作出对原告高天佑退学处理的决定认定事实不清，程序违法，法律适用错误”。据此，法院撤销被告北京财贸职业学院作出《2018—2019学年第一学期关于给予2016级、2017级部分学生学业审核处理的决定》(北财院教发〔2018〕61号)中对原告高天佑作出退学处理的决定。显然，在这起案件中，法院综合考察了高校作出退学决定的事实认定是否清楚、程序是否违法以及法律适用是否准确等多方面内容，进而增强了对高校行政行为违法的判断力度，提高了司法裁判的可接受度。

四、外部驱动与内部治理：高校管理中法律风险的防范机制建设

对高校与教师、学生之间纠纷案件的梳理，可以发现，随着师生权利意识的增强以及高校法人地位的凸显，高等教育领域的诉讼案件持续增多，高校管理的法律风险逐渐加剧[10]。在此背景下，我国高校正逐渐远离“低法律需求环境”，并逐渐发展成为一个受法律规制较为严格与广泛的法律实体。在此背景下，围绕高校管理中存在或潜在的法律风险点，完善高校法律规划，增强高校法治建设，提升高校依法治理能力变得尤为紧迫。鉴于我国高校依法治校体制机制尚不完善，高校依法自主办学能力发育“滞后”以及不同区域和层次的高校之间差别较大的客观状况，本研究认为，应从增强政府行政指导与宏观监督评价，以及促进高校自主规划与内部治理机制完善两方面入手，加强高校管理中法律风险防范的外部驱动机制与内部治理机制建设。

1. 政府建构与宏观监督：高校管理中法律风险防范的外部驱动机制

长期以来，政府(尤其是地方政府)对高校的高权管制及其客观存在的“特别权力关系”[11]，使得我国高校作为独立法人实体的权利能力相对不足。与此相应的是，我国高校(尤其是地方高校)自主办学能力相对较低，这使得单独由各高校自身建成系统完善的法律风险防范机制显得较为困难。在此背景下，应充分发挥顶层设计与政府建构的作用，通过国家对高等学校法治工作的宏观监督和积极引导，逐渐激发高校依法治理能力提升的内在动机和意愿。例如，教育部近期印发的《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》(教政法〔2020〕8号)明确提出，要“切实把依法治理作为学校治理的基本理念和基本方式，融入、贯穿学校工作全过程和各方面”。值得注意的是，教政法〔2020〕8号文是教育部第一次针对高校法治工作专门发文、第一次在文件中明确高等学校法治工作的概念。以前提得较多的是依法治校、教育法治工作、学校法律事务等。具体而言，该文件从明确党政主要负责人为推进法治工作第一责任人的职责、构建系统完备的学校规章制度体系、完善学校法人治理结构、健全师生权益保护救济机制、完善学校法律风险防控体系等方面，对高校法治秩序的建构提出了明确要求。而近期教育部办公厅印发的《高等学校法治工作测评指标》(教政法厅〔2021〕1号)则进一步明确了高校法治工作的基本要素和评价指标。其中，对于高校法律风险的防控机制建设，该文件在健全合同管理制度，加强对外签署合同的审查，梳理法律风险清单并明确处置办法以及健全师生人身伤害事故纠纷的预防、处置和风险分担机制等方面予以细化了。

实际上，在此之前，教育部已于2012年和2016年分别印发《全面推进依法治校实施纲要》(教政法〔2012〕9号)以及《依法治教实施纲要(2016—2020年)》(教政法〔2016〕1号)，对高等学校的法治建设尤其是法律顾问制度的实施作出规定。其中, 《全面推进依法治校实施纲要》指出，“要以提高学校章程及制度建设质量、规范和制约管理权力运行、推动基层民主建设、健全权利保障和救济机制为着力点，增强运用法治思维和法律手段解决学校改革发展中突出矛盾和问题的能力，全面提高学校依法管理的能力和水平”。而《依法治教实施纲要(2016—2020年)》则明确提出，要“建立学校法律服务和支持体系。……高等学校要有机构专门负责法律事务和依法治理工作，要聘任专任的法律顾问，建立健全面向师生的法律服务体系”。除此之外，2015年教育部印发的《关于普通高等学校普遍建立健全法律顾问制度的若干意见(征求意见稿)》，从高校法治工作机构建设、建立专兼职结合的高校法律顾问队伍、探索设立高校法律总顾问以及充分发挥高校法律顾问的作用等方面，对高校法律顾问制度建设作出了更加具体和有针对性的部署。

概言之，不同于以美国为代表的法律需求市场(Legal Needs Market)驱动模式[12]，由政府主动建构和驱动高等学校法治工作的模式，成为了中国高等教育法治建设的独特路径。高校法治建设应进一步发挥政府尤其是教育主管部门的指导作用，在发布关于高等学校法治工作指导性意见的同时，通过评价监督机制和工作报告制度的建立以及教育系统内部督查、开展法律培训等方式，激励或“倒逼”高校法治秩序建构，增强高校管理人员的法治思维和法治意识[13]，提升高校依法自主办学能力。

2. 构建预防性法律规划：高校管理中法律风险防范的内部治理机制

除了通过顶层设计与外部驱动或“倒逼”机制推动高校管理的法治化以外，高校管理中法律风险的防范，依旧需要通过高校内部治理机制的建立健全予以实现。对于高校而言，应认真总结和分析高校败诉典型案件中高校败诉的原因，增强高校法律风险的防范机制建设，促进高校办学自主权的法治化运行。对于高校而言，应从以下几个方面，建立“预防性法律”(Preventive law)[14]和自我监管体系。

第一，完善高校规章制度体系，增强高校校规的合法性与正当性。通过对高校败诉典型案件的梳理和分析，可以发现其中不乏高校因规范性文件违法或高校行政行为适用法律错误而败诉的案件(如“甘露案”与“栗婷案”)，也不乏由于“二级学院”规范性文件的制定不符合正当程序原则并最终导致败诉的案件(如“柴丽杰案”)。当然，除此之外，法院对高校规范性文件的合法性审查，不仅涉及形式意义上的合法性审查，还更多从实质法治的角度审查其合法性与民主正当性。例如，应对高校规范性文件中有关教师与学生惩戒的规定是否符合比例原则、信赖利益保护原则、正当程序原则等法治基本原则进行审查。实际上，在高校学生管理纠纷案件中，越来越多的高校败诉案件集中于高校对学生的处理或处分决定违反比例原则，未能做到教育与惩戒相结合。因此，对于涉及师生处分或处理的规定，高校应始终重视师生权利的法律保护，增强学生管理与教师人事管理的权利意识与法治思维，而不能简单地从管理便利的角度制定相关规则[15]。

具体而言，应从以下三个方面，健全高校师生的权益保障机制，防范高校人事管理与学生管理的法律风险。一是对师生的处理、处分，应适用程序正当原则。对教师、学生作出重大处理、处分前，应履行合法性审查程序。对教师、学生的处理、处分程序完备，有书面决定，及时送达，决定书格式内容规范，载明救济渠道，事后归档。二是应根据诚实信用、平等协商与意思自治的原则，设定聘用合同义务，避免聘约义务的设定有失公允乃至恣意妄为。在高校人事争议案件中，高校聘用合同关于服务期的约定、违约金金额的设定均可能成为高校败诉的原因。应重点审查高校与教师之间订立的聘用合同中具体约定条款的合法性，评估其可能存在的法律风险[16]。三是应建立健全申诉、仲裁、调解等多元化的校内纠纷解决机制，促进校内救济与行政救济以及司法救济的衔接。根据《教师法》《事业单位人事管理条例》《普通高等学校学生管理规定》等法律法规规章的规定，强化学生申诉委员会、教师申诉处理委员会、劳动人事争议调解委员会等师生权益保护救济机制建设，制定并公布教师、学生申诉的规则与程序。此外，可以进一步探索听证机制。涉及师生重大利益的处理、处分或申诉，经申请，可以举行听证。

第二，应进一步增强高校法律顾问队伍建设，明确法律顾问在高校法治工作中的地位与职能。在对高校法律顾问角色进行探讨的学术文献中，“有两个主题占据主导地位，即预防法(有时与风险管理同义)和成本控制。很明显，这两个问题相互关联，因为避免法律问题也将有助于控制成本。基于此，高校法律顾问应主动与高校管理人员通力合作，以避免索赔和诉讼的发生，而不仅只是协助高校应对和预防已经发生的索赔和诉讼。预防法需要行政人员和法律顾问不断制定和完善高校法律风险的清单，确定规避问题的备选办法，并使行政人员认识到法律问题以及在早期阶段认识和处理这些问题的重要性”[14]。

申言之，为实现“预防性法”和成本控制的目标，高校法律顾问应将建立健全以章程为统率的规范性文件的管理、增强对高校管理行为(尤其是影响师生重大权益保护的管理行为)的合法性审查、完善高校合同审查工作等，作为其工作的重点内容，积极推进学校涉法事务管理，梳理法律风险清单，明确处置办法。尤其值得指出的是，在高校管理人员法治意识和法治素养普遍淡薄乃至缺失的背景下，应促进法律顾问与高校行政管理人员之间的合作，凸显其作为“合作者”(Collaborator)与“促进者”(facilitator)的角色[17]。

诚如美国高等教育法律权威学者威廉A.卡普林(William A. Kaplin)等学者所言，应“鼓励机构内部的律师、管理人员和教师之间形成紧密的工作联系，使得他们在预防性法律规划方面可以相互合作。只有当校长、教务长、高级管理人员以及总法律顾问等学校领导都致力于预防性法律实践时，预防性法律才能变得更加有效。机构的领导团队不应只关注法律危机以及那些迫在眉睫的问题，而应该相互合作、创造性地开展战略性和预防性法律规划”[18]。实际上，在教政法〔2020〕8号文中，教育部已经充分认识到，法律风险防范体系的建立，有赖于高校内部不同机构之间的“通力合作”，尤其是高校领导对于法治工作的重视与认同。该文件要求明确党政主要负责人身为推进法治工作第一责任人的职责，强调高校要指定一名校领导分管法治工作，明确法治工作机构职能定位和工作人员岗位职责。

当前，我国高校普遍设置了内部法治工作机构，也逐渐关注到法律顾问在高校法律风险防范中的重要性。但是，此类机构的独立性和专业性仍相对较低(往往挂靠校长办公室)，难以满足高校日趋增长的法律需求。据统计，截至2020年12月底，我国部属高校和省部合建高校中，独立设置法治工作机构的仅有11所，挂靠其他部门的有67所，其他高校仅设置了法治工作岗位。在人员配备上，有的高校配备了12名专职人员，而有的高校仅有1名法务工作人员还兼做其他工作。实际上，相比于部属高校与省部合建高校，我国地方高校法治工作机构的建设状况更加堪忧。为扭转长期以来我国高校普遍存在的法治工作边缘化乃至“虚置化”困局，亟待设置独立于其他高校职能部门的高校法治工作机构，明确该机构的职责权限与地位，将其作为高校重要的管理部门而不仅是咨询部门，积极探索高校总法律顾问制度，扩大高校法律顾问的队伍建设，明确专兼职法律顾问在不同类型法律事务中的职责分工。

注 释：

① 参见四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502民初343号民事判决书。

② 参见安徽省淮北市烈山区人民法院(2019)皖0604民初1549号民事判决书。

③ 参见云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2019)云31民终112号民事判决书。

④ 参见江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08民终3423号民事判决书。

⑤ 参见齐齐哈尔市铁锋区人民法院(2019)黑0204民初1161号民事判决书。

⑥ 参见江苏省高级人民法院(2018)苏民申393号民事裁定书。

⑦ 参见云南省昆明市中级人民法院(2018)云01民终1499号民事判决书。

⑧ 参见上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115行初279号行政裁定书；上海市第三中级人民法院(2019)沪03行终448号行政裁定书。

⑨ 目前，法院通过区分法律授权组织作出的行政行为与不影响学生身份变更的高校行使自治权的行为，对高等教育行政诉讼案件的受案范围进行了明确的规定和限缩。例如，在梁思杰诉南京航空航天大学案中，法院指出，“高等院校取消学生入学资格、作退学处理、开除学籍等处理决定，应将该行为主要视为行政行为，属于人民法院行政诉讼受案范围。而高等院校对学生作出的警告、严重警告、记过、留校察看等不涉及学生身份变更的纪律处分，应将该行为主要视为行使高校自治权的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围”。参见南京铁路运输法院(2016)苏8602行初1214号行政裁定书。

⑩ 值得指出的是，《行政诉讼法》的修订以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释〔2018〕1号)，分别从增强规范性文件的附带性审查、明确法律授权组织(包括公立高等学校在内的事业单位)的被告资格以及行政行为的合法性审查要件的进一步明晰等方面，回应高等教育行政争议的司法审查问题。例如，法释〔2018〕1号文第24条规定，“当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告”。除此之外，最高人民法院于2014年发布的第38号、第39号指导性案例以及即将印发的《关于审理高等教育行政案件适用法律若干问题的规定》(拟于2021年上半年完成)，则旨在进一步厘清司法审查与高校自主之间的关系。