挑战、机遇与应对：认罪认罚从宽制度下的律师辩护

刘文涛

(四川大学 法学院，成都 610207)

一、问题的提出

律师参与是我国认罪认罚从宽制度全面展开和正确实施的重要保障之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)和“两高三部”通过的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)均规定了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保障。但是由于该项制度存在一些不完善之处，以及从“对抗制司法”到“协商型司法”的转变过程中，控辩双方、审辩双方乃至于控审双方都存在诸多不适应之处，这给传统的律师辩护带来了一系列的挑战。目前，不论是实务部门还是学术界，都对认罪认罚从宽制度背景下律师辩护鲜有关注。一方面是由于在“检察官主导地位论”影响下，研究大多聚焦于量刑建议的提出与采纳、上诉或抗诉案件的二审处理、值班律师的定位等“检法冲突”问题；另一方面也与我国律师力量弱小、律师辩护长期得不到重视的传统有关。然而，律师参与和律师辩护在认罪认罚从宽制度实施中的重要性不应被忽视。

一方面律师参与是“控辩协商”的应有之义。以美国“辩诉交易”制度为例，“辩诉交易通常在检察官和被告的律师之间进行”[1]91，“辩方律师可以与检察官就认罪协议的具体内容谈判磋商，甚至可以在没有被告人在场的情况下与检方就内容达成一致”[2]126。对于被告人放弃律师权(即没有律师代理的情况)，法官还需要确认其认罪是否基于明知和理解而做出，“有些法院还要求认罪的被告人填写或签署表格放弃其权利”[2]127。律师参与的重要性可见一斑。《刑事诉讼法》设立了值班律师制度作为认罪认罚从宽制度的配套制度(1)《刑事诉讼法》第36条规定：“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”，“两高三部”《指导意见》也明确指出：“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”因此，律师参与尤其是实质性参与到核心的“量刑协商”，是认罪认罚从宽制度的应有之义。

另一方面，律师参与和辩护可以避免在适用认罪认罚从宽制度过程中出现冤假错案，有助于维护司法公正。目前，我国80%以上的刑事案件都适用了认罪认罚从宽制度，检察机关内部也规定了严格的考核指标，部分检察官不堪重负，为适用该制度“不择手段”(调研中法官语)，加之值班律师形同虚设、庭审流于形式，极易出现犯罪嫌疑人、被告人“被认罪认罚”的现象。“实践中，一些犯罪嫌疑人可能会为了避免陷入漫长的诉讼程序以及被羁押，或者担心辩护被视为认罪态度不好从而受到监禁刑的量刑建议，而弱化甚至放弃辩护。尤其是对于罪与非罪的边界案件，犯罪嫌疑人可能在尚未清楚认识自己行为的性质及后果的情况下，即签署了认罪认罚具结书，易出现无罪被有罪化处理的情况。”[3]19“这种可能性为国外有关经验所证明，美国密歇根法学院成立的‘全美洗冤登记中心’所统计的1702个无辜者案件中，竟有261个案件当事人承认了犯罪，与检方进行了诉辩交易，错误认罪率达到15%。”[4]因此，辩护律师以“对抗”的方式行使辩护职能，可以有效地监督公安机关取证的合法性、规范性，有效保证被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性，有效帮助法官查明争议性犯罪情节，尽可能地避免冤假错案的发生。

有鉴于此，笔者立足于认罪认罚从宽下的律师辩护这一主题开展了调研活动，通过与律师、检察官和法官座谈交流等方式，以期发现实践中存在的突出问题，并予以梳理，为认罪认罚从宽制度下律师更好地发挥辩护职能提供有益的借鉴。

二、挑战：认罪认罚从宽制度对律师辩护的影响

(一)辩护空间的压缩与辩护阶段的前移

1.辩护空间的压缩

辩护可以分为无罪辩护、量刑辩护和程序性辩护。认罪认罚从宽制度实施以来，不仅无罪辩护的空间几乎不存在，量刑辩护乃至程序性辩护的空间均大为压缩。

首先，无罪辩护空间极度压缩。“长期以来，人们对什么是刑事辩护一直存在认知偏差，有人把刑事辩护理解为就是律师与控方对抗，进行无罪辩护；也有人把刑事辩护仅理解为在审判阶段出庭辩护，不出庭就不是辩护；还有人认为辩护就是从实体上对定罪量刑问题提出有利被告人的意见和证据，等等”，“在不少人看来，辩护就是对抗形态，律师辩护应当主要是无罪辩护，因此他们对有罪辩护不屑一顾，甚至歧视提出有罪辩护的律师”。[5]然而，被追诉人签署认罪认罚具结书就意味着接受有罪答辩，这种情形下，辩护人很难完全不顾其当事人意思表示独立发表无罪辩护意见。

其次，量刑辩护幅度急剧缩水。这主要与检察机关普遍提精准量刑建议有关。认罪认罚从宽制度实施以前，检察机关也提量刑建议，但是量刑建议的幅度较大，只具体到适用刑期的档次，例如“建议适用三年以上十年以下有期徒刑”或“建议适用三年以下有期徒刑”，对于缓刑、并处罚金等未做严格要求。辩护律师具有相对充足的量刑辩护空间，尤其是对于酌定、法定从轻、减轻情节可以发表充分的辩护意见。对可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件，几乎所有的律师都会建议判处缓刑。此外，随着“相对独立的量刑程序”的兴起，辩护律师(尤其当事人委托两位辩护人的)将既做无罪辩护又做量刑辩护(有罪辩护)作为一项辩护策略，为当事人争取最有利的判决结果。但是，认罪认罚从宽制度实施后，尤其是“两高三部”《指导意见》规定“人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”、“人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议”后，各级检察机关提起精准量刑的比例大幅增加。据调研，目前大部分地区检察院提确定刑的比例高于80%，部分地区甚至达到了90%以上，量刑建议整体采纳率也高达95%以上。精准量刑建议对主刑、附加刑、是否适用缓刑等做了严格限制，刑期甚至精确到了“天”，罚金也必须为确定的数额。这样一来，一旦检察官提出确定刑量刑建议，律师可辩护的量刑空间极小。而且律师在认罪认罚具结书上签字后，检察官也不会允许庭审中既做无罪辩护又做量刑辩护的情况出现。虽然《指导意见》明确规定“人民检察院提出量刑建议前,应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”，但是，实践中控辩协商很难做到“充分”和“平等”，原因有二。

一是大部分被追诉人委托辩护律师时，已经被采取羁押性强制措施，处于“孤立无援”、“惶恐不安”的状态，加之其法律知识匮乏、诉讼技巧有限，对专业的法律词汇难以理解到位，检察官若以“认罪态度较好从而不批捕”或者“从轻发落”为诱，部分犯罪嫌疑人就会对检察官提出的量刑建议选择“全盘接受”而不考虑法律后果。辩护律师即使不同意量刑建议，面对当事人的“坚持”大多也“无可奈何”。与此同时，由于部分被追诉人及其家属法律知识匮乏，以为律师只是在庭审时发表辩护意见，在案件进入法院审理阶段才委托辩护律师，对于适用速裁程序审理的案件，辩护律师更是难以发表意见。

二是“控辩协商”一定程度上异化为“控审协商”，实践中存在大量的“审前沟通”，辩护人意见难以被检察院、法院所重视和采纳。检察官为提高量刑建议采纳率，在审前将基本案情和拟适用的刑期“汇报”给法官，征求法官的量刑意见，再根据法官的反馈予以调整。更有甚者，在法院量刑结果出来后检察官再和被告人补签认罪认罚具结书，以此提高量刑建议采纳率。在整个量刑协商过程中，检察官更加重视法官意见，轻视辩护律师的辩护意见。这种做法严重破坏了控辩审三角关系，不少案件“先定后审”，法官中立性荡然无存。调研中，有律师坦言，面对强势的检察官，难以与其进行平等、充分协商，尤其在量刑建议得到法官“提前认可”的情况下，很难做到有效辩护。

最后，程序性辩护由“对抗性辩护”转向“妥协性辩护”。程序性辩护旨在挑战侦査、公诉和审判行为的合法性，主要包括回避、管辖、变更强制措施、排除非法证据、申请证人出庭做证、申请延期审理和送达等事项。由于适用认罪认罚从宽制度的案件多适用速裁程序和简易程序审理，庭前会议极少召开，辩护人对回避、管辖和“排非”等事项很少提出异议，程序性辩护主要体现在提出犯罪嫌疑人不符合逮捕条件或者没有逮捕必要性，申请检察官做出不批准逮捕的决定，或者对于已经逮捕的，申请变更强制措施。《刑事诉讼法》第81条规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”“两高三部”《指导意见》进一步规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。”因此，犯罪嫌疑人、被告人是否签署认罪认罚具结书已经成了是否适用逮捕的重要考量因素，一定程度上成为检察官与辩护律师博弈的“筹码”。在当事人及其家属的压力下，辩护律师不得不接受检察官提出的量刑建议。

需要注意的是，对于侦查、审查起诉等环节出现的程序瑕疵或者轻微程序违法，辩护律师应当予以一定程度的容忍，并作为与检察官“讨价还价”的筹码。因为这些程序瑕疵和轻微程序违法尚不足以达到排除证据的标准，对案件实体结果影响不大。如果过于纠缠细枝末节，不仅影响诉讼效率，也会引起检察官和法官的反感，“在某种意义上，适用认罪认罚从宽制度带来的刑事案件快速审理效应，是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的部分诉讼权利为代价的”[6]。相反，应在被追诉人适用认罪认罚从宽制度的基础上，说服检察机关做出不起诉的决定，或者做出从轻、减轻或者免除刑罚的量刑建议。通过这种“诉讼妥协”，辩护律师可以帮助被告方在放弃无罪辩护的前提下，获取最大的诉讼利益，避免最坏的诉讼结果发生。

2.辩护阶段的前移

与辩护空间被压缩相伴随的是辩护阶段的前移。以往律师的有罪辩护主要体现在审判阶段及庭审活动中，2018年《刑事诉讼法》修改后，“完善了认罪认罚从宽制度的程序机制，这就为律师把有罪辩护从审判阶段延伸到审前阶段，从庭审中的实体辩护扩展到审前的程序辩护提供了依据”[5]。《刑事诉讼法》第201条规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。第224条规定，适用速裁程序审理案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论，且“应当当庭宣判”。“由此可知，被追诉人的定罪量刑问题基本上在审查起诉阶段就已经完成，审查起诉将成为认罪认罚案件处理的核心阶段。”“辩护律师在速裁法庭上的发问、质证、辩论的机会大大减少甚至被取消，其‘战场’由法庭转移至‘战前’的审查起诉阶段；其工作方式从原来控辩对抗的环境转换为控辩合作的环境；其能力也从原来的发问、质证和辩论技艺转变为预测、预判和协商、说服能力的提高。其说服的对象也从原来的法官转向现在的检察官。”[7]这意味着律师今后的辩护重心应当从审判阶段和庭审过程前移至检察机关主导的审查起诉阶段，诉讼周期缩短和诉讼进度加快，对辩护律师在阅卷、会见、调查取证和撰写辩护意见等方面提出了更快、更高的要求。

此外，程序性辩护也集中至审查起诉阶段，典型的就是庭前会议制度。2012年《刑事诉讼法》确立了庭前会议制度，2019年最高人民法院又印发了《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》，对可能导致庭审中断的程序性事项处理做了进一步规定。在一定程度上，庭前会议是律师集中展开程序性辩护的阶段。律师借此既可以提出诸多有利于被告人的程序请求，也可以申请法院对侦査行为的合法性进行司法审査，并进而推动非法证据排除程序的正式启动。根据《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》之规定，人民法院适用普通程序审理刑事案件，可以决定在开庭审理前召开庭前会议。控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议，但要经过法院审查同意。(2)《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第1条规定：“人民法院适用普通程序审理刑事案件，对于证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的，可以决定在开庭审理前召开庭前会议。控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议。申请召开庭前会议的，应当说明需要处理的事项。人民法院经审查认为有必要的，应当决定召开庭前会议；决定不召开庭前会议的，应当告知申请人。”然而，认罪认罚从宽案件适用普通程序审理的很少，实践中法院也很少主动召开庭前会议。换言之，辩护律师几乎丧失了对法院提出程序性辩护的机会，只能在审查起诉阶段向检察官提起。但是，检察官和侦查人员往往本身就是程序性辩护的“当事人”，检察官是否能够真正恪守客观义务及时纠偏，不无疑问。另外，认罪认罚案件以效率为导向，也是不召开庭前会议的原因。

(二)认罪认罚与无罪辩护的冲突

实践中，不论是法官、检察官还是辩护律师，均对认罪认罚从宽案件能否做无罪辩护充满疑问，且各方立场态度不一。检察官认为，既然被告人签署认罪认罚具结书即表明了其承认犯罪事实的存在，如果辩护人做无罪辩护，无异于单方面撕毁“承诺”，应当予以限制甚至撤回量刑建议提高刑期。法官的态度则较为困惑，一方面对庭审中辩护律师做无罪辩护而被告人认罪认罚的，是否可以继续适用认罪认罚从宽制度予以从宽有所疑虑；另一方面对辩护律师的参与持“排斥”或者“开明”两种相反的态度。辩护律师则认为，根据《刑事诉讼法》的规定，辩护人具有独立的辩护地位，独立发表辩护意见，可以不受被追诉人态度的影响，辩护人在认罪认罚具结书上的签名仅仅是“见证”而非“同意”。实践中也确有律师在认罪认罚具结书上附上不同意检察机关量刑建议的声明。

律师之所以要坚持捍卫无罪辩护或发表不同辩护意见的权利，主要基于以下三个现实考量。一是部分案件由于侦查阶段取证质量不高，确实达不到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的起诉标准，本可做“存疑不诉”的处理，但碍于侦查机关“面子”被适用认罪认罚从宽制度起诉出去。二是部分轻微刑事案件，可以做酌定不起诉处理的，由于审批程序烦琐、工作量较大等原因，检察官积极性不高，而认罪认罚从宽制度提供给检察官“一诉了之”的极大便利。此外，如果被告人犯有数罪，其中某一罪案情不清、证据不确凿的，检察官也倾向于“打包”处理。辩护律师基于被告人数罪并罚后整体量刑从轻幅度考量，担心对单个罪名做无罪辩护而导致全案不能适用认罪认罚从宽制度从而加重被告人刑罚。三是刑事诉讼是一个动态过程，被追诉人签署认罪认罚具结书后可能出现新的证据材料或新的量刑情节(最常见的是审理阶段与被害者达成谅解协议)对量刑产生重要影响，或者被追诉人签署认罪认罚具结书后委托辩护律师的，辩护人对值班律师的意见不认可，而检察官不愿意变更量刑建议，只能诉诸庭审。

另外需要注意的是，最高人民检察院近年推行了以“案-件比”为核心的新的办案质量评价指标体系(3)“案-件比”是指发生在人民群众身边的案，与案进入司法程序后所经历的有关诉讼环节统计出来的件相比，形成的一组对比关系。“案”是指发生的具体案件，“件”是指这些具体的案进入司法程序后所经历的有关诉讼环节统计出来的件。“案-件比”中“件”数越低，说明“案”经历的诉讼环节越少，办案时间越短，案结事了，当事人对办案活动的评价相对越高，办案的社会效果越好。参见文献[8]。。司法实践中，退回补充侦查和延长审查起诉期限这两项通常占与“案-件比”有关检察业务活动的20%～30%。因此，如何把退回补充侦查和延长审查起诉期限业务数据降下来，成为降低“案-件比”的关键。[8]调研中检察官坦言，为了完成考核任务，不得不对部分确实需要退侦的案件“带病起诉”，这也是引起律师不满的重要原因。

笔者认为，适用认罪认罚从宽制度的案件，辩护人是可以做无罪辩护的，原因有如下三点。

其一，《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第37条规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”由此可见，只要辩护人辩护意见是“根据事实和法律”做出的，且不违反上述几种情形，即是合法的。至于辩护意见采纳与否则需要法官经过审查证据综合判断后做出，并不影响发表辩护意见行为的合法性。

其二，辩护人具有相对独立的诉讼地位，被告人认罪认罚的，不影响辩护人发表不同的辩护意见。辩护权是被追诉人享有的一项基本权利，不论是《刑事诉讼法》还是相关司法解释都没有对认罪认罚案件辩护人选择无罪辩护做出禁止性规定，不能随意限制被追诉人及其律师的辩护权利，否则有悖于人权保障原则。

其三，辩护人做无罪辩护，可以预防冤假错案的发生。“实践中被告人当庭认罪的原因比较复杂，有的是被告人虽然明知自己无罪，但是基于各种外部压力被迫违心地认罪；有的是为了包庇他人犯罪故意虚假地认罪；有的明知有罪证据不足或者罪与非罪界限不明，但考虑到法院判决无罪的可能性较小，如果认罪还有可能适用缓刑，因此被告人在权衡之后选择认罪；有的是由于对行为的法律性质缺乏正确认知，对此罪与彼罪的界限不甚明了而盲目地承认指控罪名。在上述这些被告人认罪的场合，如果律师不能据理力争，依据事实和法律进行独立的无罪辩护或者罪轻辩护，那么将不能最大限度地维护被告人的合法权益，实现司法的公平正义。”[9]157目前危险驾驶案件或者参与人数众多的案件如打架斗殴案件中，极易存在“顶包”、“代人受过”现象，而上述案件在适用认罪认罚从宽制度的案件中占比很大。《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”辩护律师的参与可以有效鉴别防范“代人受过”这类情形的发生。最高人民检察院副检察长陈国庆也认为：“若被告人系自愿认罪认罚并签署具结书，即使律师提出无罪或者罪轻的辩护意见，法庭经过审理认为检察机关指控罪名正确的，仍然应当依法适用认罪认罚从宽制度。”[10]这其实是承认了律师可做无罪或罪轻辩护。

进一步分析，被告人当庭认罪认罚而辩护人选择做无罪辩护的，实质上反映了两者之间的辩护冲突。要根本性解决这一问题，需要明确“律师的辩护独立只能是一种‘有限独立’或者‘相对独立’，而非‘完全独立’或者‘绝对独立’，律师需要在当事人意志与独立辩护之间作出必要的协调和平衡。一方面，要认识到律师辩护独立对维护被告人合法权益、实现司法公平正义的积极意义；另一方面，也应当注意到过分强调律师独立辩护甚至倡导那种所谓的‘绝对独立’、‘完全独立’在实践中所可能产生的负面效应。我国辩护冲突的解决应当尊重并体现被告人意志，尤其是注意被告人合法、合情、合理的辩护意见的充分表达。为此，一旦发生辩护冲突，律师与被告人进行‘辩护协商’应当成为律师辩护的基本工作方式”[9]159-160。基于此，辩护律师选择做无罪辩护或发表不同辩护意见，应当经过谨慎考虑。

(三)值班律师制度对委托辩护制度的冲击

目前我国刑事案件辩护率不足30%，案件主要由委托律师和法律援助律师承担，其余70%的案件主要由值班律师提供法律帮助。而法律援助律师80%以上都是经法律援助机构指派由社会律师担任的，值班律师也主要由社会律师担任。[5]这就意味着，社会律师同时扮演着委托律师、法律援助律师和值班律师三种角色，如何把握三者之间的平衡成为一个实践难题。

“随着法律服务市场化的发展，辩护律师的角色定位从80年代的国家工作人员，到90年代为社会提供法律服务的人，再到2008年《律师法》修改将其定位成为当事人提供法律服务的人，辩护律师为当事人服务的效果影响了其个案报酬与后续职业发展。”[11]199换言之，辩护律师作为自由职业者，首要追求的是经济效益。除个人利益之外，律师也不可避免地要承担一定的社会责任，最典型的即要承担法律援助义务。《律师法》第42条规定：“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”2012年《刑事诉讼法》修改进一步扩大了法律援助的范围。法律援助制度日趋完善，律师和律所业已接受这一制度，可以与委托辩护制度共存。问题在于，值班律师制度确立以来，关于值班律师的定位争执不休。[12]但不可否认的是，对于律师而言，担任值班律师也是承担社会公益责任的一种方式，甚至其“公益性”远超法律援助。这就引发了委托辩护与值班律师两者的冲突，甚至部分律师认为，值班律师制度以及刑事案件律师辩护全覆盖制度会引发委托辩护制度的“消亡”，主要基于以下原因。

一是认罪认罚从宽制度实施后，委托律师的案件大为减少，低端的刑事辩护业务逐渐消失。适用认罪认罚从宽制度的案件大多为危险驾驶、盗窃和故意伤害等轻罪案件，检察官基本都提确定刑量刑建议，不少犯罪嫌疑人对其所犯罪行性质及后果认识清楚，加之在看守所内与类案犯相互“交流、比照”过之后，对判决结果很容易形成明显的心理预期。犯罪嫌疑人及其家属面对确定的刑罚，尤其是得到从轻处罚或者适用缓刑的承诺后，几乎不会选择再委托律师进行辩护。一方面担心委托律师辩护被认定为“认罪悔罪态度不好”，另一方面刑期确定，可辩护的量刑空间极小，自然不会额外花钱请律师。实践中出现过被告人签署认罪认罚具结书后，家属拒付律师费的情况。长此以往，律师案源减少、收入降低，低端刑事辩护业务大量减少，这将给偏远地区的律师和年轻律师带来较大的经济压力。

二是值班律师补贴普遍偏低，办案风险逐渐增大。据了解，法律援助案件律师可以获得2000元左右的补贴，勉强够抵交通费等办案开支，但值班律师的补贴因地而异。经济条件好一点的地区采取的是按件补贴，而大多数地区实行按天补贴，每天补助200～300元。某市全年所有值班律师补贴加起来也才7万余元，获得的酬劳与案件数量明显不成比例，律师积极性很差。且值班律师费用并不能及时下发，甚至为推动认罪认罚从宽制度的实施，检察院“自掏腰包”补贴一部分经费，或者依靠检察官和律师的“私人感情”请律师到场见证。经济发达地区值班律师收入则明显优于欠发达地区和偏远地区。在省会C市，某些基层检察院采取“招标”方式购买值班律师法律帮助服务；有些则大幅提高值班律师补贴，值班律师每年可以获得8万～10万元报酬，故而律师尤其是年轻律师参与积极性很高。然而值班律师制度造成委托辩护案件数量下降，同时补贴偏低、拖欠严重，导致律师抵触情绪增大已是不争事实。在平衡委托辩护、指定辩护和值班律师三种角色关系之间，不可避免“牺牲”值班律师。与之相反的是，值班律师的职业风险则呈上升趋势。“两高三部”《指导意见》赋予了值班律师阅卷权和会见权，基本拥有了与委托辩护律师相同的权利。(4)《指导意见》第12条规定：“值班律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当为值班律师会见提供便利。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,侦查期间值班律师会见在押犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。自人民检察院对案件审查起诉之日起，值班律师可以查阅案卷材料、了解案情。人民法院、人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。”但是，值班律师形式化色彩浓厚，防范冤假错案的制度设计初衷基本落空。且值班律师多为年轻律师，如何防范职业风险已经成为律师界的普遍担忧。[13]有的案件犯罪嫌疑人已经聘请了律师辩护，检察机关在签署认罪认罚具结书时仍联系值班律师在场签署，引发委托律师不满，系严重的程序违法行为。

三、突破：认罪认罚从宽制度下律师面临的机遇

认罪认罚从宽制度下律师辩护面临一系列挑战，但也应当看到，该制度的实施同样给辩护律师带来了机遇。

(一)律师参与刑事案件的机会空前提高

以往律师只能以委托辩护或者指定辩护的方式参与到30%左右的刑事案件中去。认罪认罚从宽制度确立后，《刑事诉讼法》第174条要求“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”这就意味着几乎所有的刑事案件都将有律师以各种身份参与进来，律师再也不是刑事案件中的“奢侈品”。“这样一种布局实际上将2017年司法部提出的逐步推行‘刑事案件律师辩护全覆盖’的重大举措先以‘刑事案件律师辩护与法律帮助全覆盖’的形式迈出了重要一步”，“这是具有里程碑意义的重大变革”。[5]

(二)辩护形态、辩护手段更加多元化

一方面，有罪辩护将成为律师辩护的主流形式。在以往，无罪辩护被称为“刑事辩护皇冠上最亮丽的一颗明珠”，受到刑辩律师的高度重视。“曾几何时，通过彻底否定公诉方的指控，说服法院作出无罪判决通常被视为律师辩护大获全胜的标志。”[14]59但实际上，犯罪嫌疑人、被告人认罪的比例也在80%左右。他们在刑事诉讼中的主要诉求就是“程序上从快从简、实体上从轻”。以往那种动辄提无罪辩护和歧视有罪辩护的观念可以彻底摈弃，量刑辩护名正言顺地成为律师辩护的重要形态，在认罪认罚案件中发挥更大作用。

另一方面，认罪认罚从宽制度将刑事诉讼协商程序法定化，丰富了律师的辩护手段。在以往控辩“协商”、“交易”较为敏感，可能引发公众对司法公正的质疑。即使在某些事项中存在“协商”，也是非正式的、非平等的“沟通”，律师难以得到司法机关明确的回复。2019年“两高三部”《指导意见》规定“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致”，首次以司法解释的形式将“控辩协商”法定化。这样一来，律师可以就各类程序性问题和实体性问题与检察官公开沟通协商，“而且这种沟通协商的结果由于程序的法定化，也不用担心检察官、法官事后不遵守约定，让律师在说服当事人认罪后，又没有达到预期结果而陷入尴尬的境地”[13]。

此外，辩护律师可通过做工作取得被害人一方谅解，获得有利结果。在以往“对抗式”诉讼观念影响下，辩护律师作为被追诉人的“利益代言人”，天然受到被害人一方的敌视，不利于赔偿、谅解结果的达成。在认罪认罚从宽制度下，“协作型”诉讼给双方提供了沟通、交流的平台，被追诉人与被害方可在检察官的主持下直接对话，也可将各自的意见反馈给检察官，达成谅解书的概率大大提高。辩护手段和路线显得更加“柔和”和“迂回”，实质上也是对辩护律师协商能力和沟通能力的考验。

(三)有利于辩护律师提升辩护技能

在以往的刑事案件辩护中，虽然辩护律师可以最高人民法院的量刑指导意见、指导性案例和判决书作为参考，提出量刑意见，但是，这种参考毕竟是模糊和不确定的。检察院、法院内部有一套办案规则，对于加重或者从轻、减轻的量刑情节的认定，控辩审三方难以完全达成一致，辩护律师对量刑结果不能做出较为明确的预期，对于缓刑、罚金刑以及强制措施的适用更多依靠于律师办案经验和辩护技巧，不具有普适性。

认罪认罚从宽制度实施后，由于“协商”法定化，辩护律师可以名正言顺地在庭前与检察官就实体问题和程序问题进行协商。尤其是被追诉人最关心的量刑结果，控辩双方更是应当进行“平等”、“充分”的协商，一改过去辩护律师难以与检察官见面交流的局面。协商过程实质上也是律师了解司法官和司法机关内部案件处理标准的过程。不管是值班律师还是委托辩护，对于控辩认识不一致的问题，律师既可以提出自己的意见，也可以充分聆听检察官的看法和解释，从而给律师提供了极为难得的深刻把握司法规律的机会。而法官不予采纳、建议调整量刑建议的，也需要给出合理的解释，调整量刑建议的过程同样给律师提供了了解法官看法的机会。长此以往，控辩审三方逐渐形成“法律共同体”，以相同的法律标准对案件的判决结果做出大致相同的判断，这样可以提高法律适用的统一性，最大限度避免“同案不同判、类案不同判”。

(四)有利于形成对检察官的制约

认罪认罚从宽制度的适用前提是被追诉人同意量刑建议的适用。“检察院在拟制量刑建议时必然以寻求获得被追诉人同意为直接目的。”[15]当被追诉人向辩护律师提出咨询时，律师意见对量刑建议能否被接受以及认罪认罚从宽制度能否最终适用会产生重要影响。以此为契机，律师是否同意签署认罪认罚具结书亦可作为辩方筹码，对检察官形成反向制约。有经验的律师可在“协商期间”就罪名、量刑结果、缓刑适用、罚金、强制措施的适用甚至审理程序的选择与检方开展实质性交锋。辩护律师发表意见是其法定权利，不论是试点期间还是认罪认罚从宽制度正式确立之后，均要求办案机关尊重律师意见并设立专门的接受和反馈机制，以此排除对值班律师、辩护律师发表意见的不当干扰。

听取律师意见方面，《指导意见》在《刑事诉讼法》和“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的基础上做了进一步规定，其第27条第2款明确规定：“人民检察院未采纳辩护人、值班律师意见的，应当说明理由。”这是专门针对认罪认罚案件设计的一条规定。相比《刑事诉讼法》第173条“听取意见”、“记录在案并附卷”的规定，“应当说明理由”无疑使得检察机关更加重视律师意见，也更有利于采纳律师意见。当下各级检察机关提出了较高的考核指标，要完成考核任务，检察官必然要寻求与律师的合作。辩护律师要充分利用好法律以及相关法律文件提供的有利地位和有利条件，做到“充分沟通”和“充分协商”。

四、完善：认罪认罚从宽制度下律师辩护的应对之策

面对前所未有的挑战和机遇，律师需要从提高自身辩护能力和加强司法机关对辩护权的尊重与保障两大方面予以应对。

(一)提高辩护律师的预断能力和协商能力

所谓预断能力，即辩护律师根据掌握的案件情况等对案件走向和预期结果做出准确的预测和判断，在当事人做出选择时提供有效的法律意见，帮助当事人做出最佳选择。[16]具体有两方面的要求。

一是做出预断的时间越早越好。根据《指导意见》，“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”，且“犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽；被告人在审判阶段认罪认罚的，在前款基础上可以适当缩减”。司法实践中，基本按照30%、20%、10%的从宽幅度对在不同阶段认罪认罚的被告人判处刑罚。因此，律师接受委托后，应该立刻根据案件事实和证据材料做出判断，对于案情清楚、证据确凿的，说服当事人尽早与检察机关达成量刑建议合意，从而使当事人做出最有利的选择。“过去一些走着瞧、看着办的做法就有可能让当事人错失得到更大幅度从宽处理的机会。”[16]

二是做出的预断越准确越好。被追诉人选择认罪认罚后，辩护核心就是使检察官提出最有利于当事人的量刑建议。目前量刑建议采纳率高达95%，精准量刑建议的采纳比例也在85%以上，这反过来要求辩护律师对案件判决结果的预断也要达到相对“精准”的程度，才有可能与控方达成合意。在过去存在检察官“重定罪、轻量刑”、辩护律师则“重无罪辩护、轻量刑辩护”的倾向，两者量刑能力均不如法官。但是，随着精准量刑的提出和“对抗制司法”向“协商型司法”的转变，控辩审三方对案件判决结果至少要达成相对一致的量刑意见，这就要求律师不断提高自己的量刑能力。除了学习最高人民法院的量刑指导意见掌握量刑规则外，还要学习指导案例，注重类案的收集、研判，同时在与检察官、法官沟通的过程中了解和学习司法机关内部掌握的量刑准则。只有这样，才能在检察官、法官可以接受的量刑幅度内，为当事人争取最有利的量刑建议，也不会因为预断失误使本能获得更轻判决的当事人接受了检察机关的量刑建议，损害当事人利益。

所谓协商能力或者说服能力，即指通过与检察官的沟通、交流，尤其是就被追诉人罪轻、从轻情节等说服检察官采纳辩护意见，使检察官提出有利于当事人的量刑建议。在以往，不是每个律师都会争取跟检察官当面交流案件情况，有些律师连书面辩护意见也不提交给检察官，而有些检察官因为工作忙等原因也会拒绝跟律师见面交流。[17]而随着认罪认罚案件辩护重心前移和协商法定化，辩护律师不得不提前面对检察官，原本在庭审发表的辩护意见也不得不提前交予检察官。但是，这种协商不仅仅是形式上将辩护意见交给检察官，而必须是实质性的、有效的协商。认罪认罚从宽制度主要在侦查阶段、审查起诉阶段适用，庭审中法庭调查、法庭辩论环节简化甚至省略，以往律师通过庭审发表辩护意见依靠法庭来查明案情、获得公正的定罪量刑的可能性已大大降低。因此，通过协商从而达到说服检察官的效果，才是律师的最终目标。可以说，在认罪认罚案件中，刑事辩护由“说服法官的艺术”逐步演变为“说服检察官的艺术”。

当然，协商能力不单单针对检察官，对于法官和当事人甚至受害人都可以充分发挥“协商型司法”的优势，从而达到说服不同群体的目的。例如，对于法官不同意量刑建议予以加重刑罚的，可以与法官充分沟通，解释被追诉人具有的各类从轻情节。对于当事人不同意检察官提出的量刑建议的，律师可以根据法律规定、证据和类似判决等充分说理，打消其侥幸心理，促使其尽快认罪伏法。对于有被害人的，尤其是涉及人身损害赔偿的案件，辩护律师应当积极协调赔偿事宜，促进谅解协议的达成。

(二)提高有罪辩护技巧，摈弃不良辩护方式

在以往，律师辩护存在着几种陋习。一是不经过理智分析和评估，或者单纯迎合当事人及其家属、社会舆论，片面夸大无罪辩护的效果，动辄在大量案件中选择无罪辩护，采取“通过无罪辩护达到量刑辩护效果”的辩护方式滥用无罪辩护。[14]二是制造程序麻烦，纠缠对实体没有多大影响的程序细节，最典型的就是“死磕型”程序性辩护方式，极端者甚至采取“行为艺术”的方式对审判施加压力。三是故弄玄虚，利用自己的专业知识和所掌握的信息优势，故意夸大案件的后果，以获取更多的律师费。

以上做法必然要被淘汰，原因有以下三点。一是滥用无罪辩护的行为，极容易引发法官和检察官的反感。不少法官直言，对于辩护律师为了收钱而在法庭做无罪辩护的行为非常反感，既浪费了司法资源也影响了诉讼效率。实际上在审判阶段被告人认罪的案件可达85%左右，[18]这部分案件几乎都适用了认罪认罚从宽制度。换言之，即使案件存在一定的问题，也几乎都集中在量刑偏轻偏重而不是罪与非罪问题上，律师做无罪辩护应当极为慎重。二是“死磕”程序性问题的做法不应当出现在认罪认罚从宽案件中。“死磕”做法表现为死抠字眼，将法院作为“死磕”的对象，扰乱法庭秩序，动辄诉诸舆论，大搞“行为艺术”，造成了严重的“审辩冲突”，或者妄图通过这种施压手段使法院妥协，达到“审辩交易”之目的。[11]然而，认罪认罚从宽制度属于“协商型司法”，对抗性大大降低，即使案件存在程序性瑕疵，也可以通过“协商”方式合理表达，或者以此为由“换取”更轻的刑罚。且在当事人认罪认罚的情况下，一味“死缠烂打”会极大损害当事人的实体权益。三是律师“故弄玄虚”的空间不复存在。因为检察官会向犯罪嫌疑人提出明确的量刑建议，包括明确的刑罚执行方式和确定数额的财产刑，即使是幅度刑，幅度亦相对明确。这样一来，辩护律师难以通过“信息不对称”方式获得额外好处，只能通过诚实信用行为来赢得市场口碑。

总之，认罪认罚从宽制度的实施，促使辩护律师高度重视、认真学习并善于运用有罪辩护的基本技能。主要包括以下几个方面的内容。首先充分利用程序性辩护，说服检察机关接受己方量刑请求，力争在法律所允许的框架内寻求双方的平衡点。尤其是认罪认罚情况纳入社会危险性的评价因素之后，律师可以积极争取适用取保候审等非羁押性强制措施。其次，认罪认罚的案件中，被追诉人很多都跟被害人达成了和解并赔偿了损失，其社会危害性和人身危险性都比较小。辩护律师争取检方做出不起诉决定、判处缓刑刑罚等希望更大、确定性更高。《指导意见》也提出：“对因民间矛盾引发的犯罪，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪、真诚悔罪并取得谅解、达成和解、尚未严重影响人民群众安全感的,要积极适用认罪认罚从宽制度，特别是对其中社会危害不大的初犯、偶犯、过失犯、未成年犯,一般应当体现从宽。”最后，在审查起诉阶段，律师要通过阅卷、会见等方式起到对案件的“把关作用”，对是否构成犯罪、罪名是否恰当、是否依法承担刑事责任等事项要及时加以解释说明，并向检察机关提出意见。否则，被追诉人就有可能因为不懂法或者其他原因落入控方诉讼圈套，或者错误地认罪认罚造成冤假错案。不论其身份是委托辩护律师还是值班律师，都必须守住这一底线。在美国，许多检察官坦率承认他们对没有律师代理的被告人存有个人偏见并给予更苛刻的对待。[2]60

(三)庭审功能不能完全放弃，量刑建议不宜“一刀切”

检察官“主导地位”的确立无疑使检察官在认罪认罚案件中更加强势。“简化程序的引入进一步扩大了检察官的权力，虽然被告人形式上是在法庭上确定罪责，但实际上真正的处罚乃是由检察官确定。”[19]实践中，检察官在考核压力下出现了几种极端做法：一是对被追诉人和辩护律师过于强势，利用其“主导地位”，动辄以“逮捕”、“认罪态度不好”等理由“威胁”、“引诱”，迫使辩方无条件接受量刑建议；二是对不愿意适用认罪认罚从宽制度的犯罪嫌疑人又过于“软弱”，开出各种“优惠条件”，某些犯罪嫌疑人尤其是惯犯往往利用检察官这一软肋“坐地起价”，检察官不得不花费大量时间“做思想工作”；三是利用犯罪嫌疑人不懂法，或者以“与法官已经沟通好了，否则从重提出量刑建议”相威胁，通过“连哄带骗”的方式使其签署认罪认罚具结书。以上做法均偏离了认罪认罚从宽制度的本意且给后续的审判工作带来了困扰。检察官要么忽略被告人从轻、减轻的量刑情节，导致量刑建议偏重；要么忽略从重、加重情节致使量刑建议偏轻；要么把某些不宜适用认罪认罚从宽制度的案件拉来“凑数”。根据《指导意见》第41条第1款之规定，法院认为量刑建议属于“明显不当”时才可以调整量刑建议，且必须提前告知检察院。(5)《指导意见》第41条第1款规定：“人民法院经审理,认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”这一规定在实践操作中面临一系列困难。一是只规定了量刑建议“明显不当”时才可调整，量刑建议不属于“明显不当”但“确有不当”的如何处理则语焉不详，“明显不当”的认定标准亦难以界定。二是法院“重改轻”时控辩双方异议不大，而“轻改重”时阻力很大，被告人、辩护人和检察官均会极力反对，法官面临“法检摩擦”的压力很大。三是被追诉人先签署认罪认罚具结书后聘辩护人的，由于前期取证不规范(实际上，对非羁押等轻微刑事案件侦查阶段取证不规范的情形时有发生，调研中侦查人员也予以承认[3])而导致辩护律师对量刑建议提出异议的，庭审必然会被打断。

笔者认为，认罪认罚从宽制度要求“程序上从简、实体上从宽”，但是，“程序从简”并不意味着放弃庭审功能而使法官成为量刑建议的“背书者”。实际上，速裁程序的不当适用进一步加剧了“庭审虚化”，这与“审判中心主义”和“庭审实质化”要求背道而驰。法官对速裁程序的适用并不积极，一方面因为审限过短，另一方面则是省略法庭调查、法庭辩论核心环节后对案件审理质量感到“不踏实”，尤其是涉及经济犯罪、职务犯罪的，这一表现更为突出。[20]相比速裁程序，简易程序更受法官青睐。这是因为，简易程序虽然简化，但是法官可以根据审理情况灵活恢复法庭调查和法庭辩论，更有利于查明案情。因此，法官不应当因为律师介入庭审降低诉讼效率而简单持排斥态度，相反应当持中立、开明态度，对于以下情形更应该予以实质性审查，不得适用速裁程序，也不能轻易采纳被告人认罪认罚意见而排斥辩护意见：一是对于被告人认罪认罚、辩护人做无罪辩护的；二是控辩双方对于量刑建议有重大分歧或者辩护人不同意量刑建议的；三是控辩双方对量刑情节的认定有重大争议的，例如自首与坦白的认定。这种庭审功能“相对弱化”但尚未“完全放弃”的做法，一方面有助于查明案情，使被告人获得公正的量刑；另一方面通过对案件的实体性审查，以审判方式调整控辩不平衡的格局，有助于防止冤假错案的发生，避免过高的司法风险。[21]《指导意见》也规定，“指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判”，“被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议”。这就为法院审理阶段律师参与提供了法律依据。

对于检察院而言，当前大幅度提高精准量刑建议比例的做法应当缓行。一是因为检察官量刑能力普遍偏低，不足以支撑精准量刑的提出。二是不少案件侦查阶段取证质量不高，同时受限于“案-件比”考核因素的制约，带病移送、带病起诉的现象较为突出，一味通过“主导地位”施压，容易埋下司法不公的隐患。三是部分案件罪名、量刑情节的认定较为复杂，对于量刑结果影响较大，需要通过法庭辩论这一“对抗性”行为交由中立法官裁判。故而，笔者认为，目前量刑建议不宜“一刀切”，幅度刑量刑建议与确定刑量刑建议并存较为符合当下的司法实际。对于辩护律师做无罪辩护或者不同意量刑建议的，检察官也应该尊重其辩护权，不能简单地撤回量刑建议加重处罚。对于达成量刑建议后又出现新的量刑情节的，也应当及时予以调整而不是“寸步不让”。

(四)提高值班律师补贴，加大值班律师培训力度

值班律师大多由社会律师担任，且不少是由刚执业的年轻律师担任。一方面，年轻律师案源少、收入微薄，依靠微薄的值班律师补贴难以维持生计；另一方面，年轻律师辩护能力、辩护技巧远不如资深律师，面对司法机关，难免落入下风，难以保证法律帮助的有效性。长此以往，必将对我国刑事辩护制度产生根本性冲击。因此，我国必须大幅提高值班律师补贴，承担起法律援助的国家责任。一是将值班律师纳入省级人财物统一管理，减少对地方财政的依赖，更要杜绝值班律师补贴由当地检察院垫付甚至支付的现象，最大限度保证值班律师的“中立性”，避免成为检察机关的附庸。二是加强值班律师的培训，使年轻律师在“练手”的过程中掌握相应的辩护技巧，逐步成熟起来，规避职业风险。例如在英国，为了提高值班律师的法律咨询质量，法律援助主管机关通过建立相关制度，对事务律师在警察局提供咨询严加规范，加强对非职业律师的培训并进行正式委任。[1]27

五、结 语

认罪认罚从宽制度的全面实施，使我国刑事司法体系从“对抗”走向“协商”，控辩审关系正经历一场前所未有的变革。认罪认罚案件中辩护权的行使面临着一系列困境。一是检察官主导下，控辩双方难以就量刑建议展开“充分”、“平等”的协商。二是“控辩协商”异化为“控审协商”，实践中检察官、法官提前沟通案情、提前协商量刑建议的问题较为突出，法官中立性难以保障，进一步“虚置”了辩护权利。三是司法机关对认罪认罚案件中辩护律师的介入以及庭审发表不同的辩护意见普遍持怀疑态度甚至否定态度，辩护意见难以被采纳。此外还面临着辩护空间压缩、委托业务减少等实际问题。

但是，“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史”[22]，“在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的”[23]。无论如何，被追诉人及其辩护人的辩护权必须得到保障，且辩护应当是有效辩护。基于此，辩护律师必须做出相应的改变。一是将辩护重心从庭审环节前移至审查起诉环节，逐步适应从“说服法官的艺术”到“说服检察官的艺术”的转变。二是重视有罪辩护，善于学习有罪辩护尤其是量刑辩护的技巧，摈弃滥用无罪辩护和程序性辩护的陋习。三是适应“协商型司法”，提高自己的预断能力和协商能力。对于检察官和法官来讲，同样要保障被追诉人的辩护权。首先要做到尊重被追诉人和辩护人行使辩护权，不能一味地排斥律师参与。其次要严格把握案件证明标准，对认罪认罚案件，侦控机关不能怠于调查取证和仅靠口供定案，确保检察机关即使在“零口供”情况下案件仍能够“诉得出”、“判得下”。[24]最后，程序简化并不是越简单越好，相反，法院的庭审功能不能完全放弃，对于控辩双方争议较大的案件，要确保“庭审实质化”，判决结果基于“控辩对抗”形成的心证做出，而非对检察机关量刑建议的简单确认。