物权法定原则的立法论——兼评《民法典》的抉择

李 星

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的问世是我国民事立法史上最具里程碑意义的事件。既称之为法典，规范的体系化是其鲜明的特征。就物权规范而言，《民法典》总则编与物权编构成其主要的纲目。在潘德克顿式的法典模式中，总则编是关于整部法典最根本、最普遍规范的集合。我国《民法典》同样如此。具体而言，《民法典》总则编关于物权的规范主要为：民事主体享有物权，物权的一般分类为所有权、用益物权以及担保物权；物权的客体；物权法定原则；公共利益下的征收及征用。其中，最为核心的规范就是物权法定原则。因为该原则的不同抉择在很大程度上决定了民法典物权编如何进行体系构建与制度设计，如何处理既有的立法成果与新的法律创制之间的关系，如何反思总结《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）实施十多年以来民事法律制度与民事实践之间的互动，如何调适《民法典》设定的物权体系与社会实践中日新月异的交易模式提出的制度需求之间的张力。《民法典》一经颁布，事实上对物权法定原则的抉择即已做出。如何思考、评价这一抉择？这一抉择会对未来的《民法典》适用产生哪些影响？是否存在另外一种较为妥当的路径选择？基于这样的问题意识，本文以物权法定原则的立法论为论述中心，通过分析物权法定原则对于物权法的意义、物权法定原则的既有立场以及如何取舍的考量因素，以期为评价《民法典》在这一问题上的抉择提供一种分析视角。

一、物权法定原则与物权法

物权法是关于人对物的利用关系的法律，其核心的功能是调整人与人之间对于特定物的支配关系，在一定社会中形成相应的人对物的支配秩序，此所谓“定分止争”的法律意蕴。物权法的这一根本规范目的与法律功能离不开对特定支配关系与支配秩序的法律抽象，即将社会中普遍发生的人对物的支配状态合法化，赋予支配人以合法的支配力，在这一合法的支配力之下排除他人的干涉，这就是物权法上各种各样的“物权”。

因此，物权法的体系构造与规范设置，根本上是围绕着物权种类的设定与安排展开的。在这一过程中，物权法必然需要规定法律上认可的物权种类及其效力，即物权的内容。由物权法的规范目的与法律功能所决定的物权法的体系构造与规范设置，构成了物权法鲜明的特点，这也形成了财产法中物权法与合同法二者之间在体系构造与规范设置上的重大差别。与物权法不同，合同法的体系构造与规范设置并不是以各种合同的命名以及规定相应的内容为基础，而是以合同当事人的意思表达与识别为核心。虽然合同法会规定各种有名合同，但仅仅是为了助力合同双方形成合意，而非对合同当事人之间的合意形成强制。

在物权种类与内容方面，物权法的体系构造与规范设置则体现了极强的强制色彩，而这一强制色彩的实现主要依靠物权法定原则。“作为物权法的结构原则之一，物权法定主义对于物权种类的确定发挥着直接的规范作用。”①申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国〈物权法〉的两把钥匙》，《法制与社会发展》2013年第5期。由于物权法定原则对物权体系构造的重要作用，以法典化为显著特征的大陆法系国家普遍将物权法定原则作为物权立法的基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。②参见申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国〈物权法〉的两把钥匙》，《法制与社会发展》2013年第5期，第134页。不仅如此，与大陆法系法律传统有着重大差别的英美法系，物权法定原则虽未明确成为财产法的基本原则，但是法官在司法实践中仍旧遵循着这一原则。③参见黄泷一：《英美法系的物权法定原则》，《比较法研究》2017年第2期，第103页。由此可见，物权法定原则在两大法系的物权法中都有一席之地，关涉物权体系构造以及规范构成的具体样貌。因此，在《民法典》物权编的编纂过程中，物权法定原则的立法论是不能回避的课题，这一课题的应对方案在很大程度上会影响到物权法其他问题的解决方案。那么，何为物权法定原则？

《民法典》第116条完全承袭自《物权法》第5条，这一规范内容普遍被认为是关于物权法定原则的规定。④参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第12页。物权法定原则的含义一般如此认定：“物权法定原则，指在一个统一的法律效力地域内的物权，其种类和内容必须由法律明确规定的原则。”⑤孙宪忠：《中国物权法总论》，北京：法律出版社，2009年，第234页。德国学者一般将这一原则的内容分解为种类强制与种类固定。⑥参见〔德〕M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雷译，北京：法律出版社，2004年，第14-15页。所谓种类强制，是指法律只规定了以所有权和限制物权为表现形式的少许几种物权，当事人不能约定法律规定之外的新的物权种类。所谓种类固定，是指当事人不仅不能约定法定物权之外的新的物权种类，而且也不能或者仅仅可以在极为有限的范围内改变现有的物权种类。⑦参见〔德〕M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雷译，第14-15页。亦有学者将其分解为类型法定原则（numerusclausesder Sachenrechte；Typenzwang）与内容法定原则（Typenfixierung）。所谓类型法定原则，是指物权法中所有可能的物权性权利，都必须在法律中固定下来。所谓内容法定原则，是指依类型法定原则所可能成立的权利，其内容至少在轮廓上须由法律强制性地予以确定。⑧参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第7页。

二、物权法定原则的理论纷争

物权法定原则虽然是物权体系构造的基本方案，构成了物债区分立法体例的内在根据。“物权法定主义我认为是区隔债和物这样一个体例的最主要的理由，没有其他理由。”⑨苏永钦：《大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨》，《比较法研究》2009年第4期。但是，这一原则在物权法中的存在必要性并非无可置疑。围绕着这一原则学者们展开了激烈的理论论争，迄今仍未形成共识。理论是立法的先导，理论无法形成共识，立法必然会出现摇摆。睽诸立法史，我国在制定《物权法》的过程中，理论界关于物权法定原则的巨大分歧，直接导致了《物权法》历次草案关于物权法定原则的重大差别。物权法《草案一》如此表达物权法定原则：“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。”物权法《草案二》至《草案四》基本上延续了《草案一》的表达方式。物权法《草案五》发生了重大变化“：物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”《草案六》基本上延续了《草案五》的表达方式。然而，物权法《草案七》又回归了最初的表达“：物权的种类和内容由法律规定。”①参见申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国〈物权法〉的两把钥匙》，《法制与社会发展》2013年第5期，第134页。物权法草案的不同表达实际上是立法在物权法定严格论与自由论之间的摇摆。物权法立法过程中出现的关于物权法定原则的不同表达本质上是这一问题的理论纷争在立法上的深刻反映。

纵览物权理论对物权法定原则的立场，一般的有以下几种迥异的主张：其一，物权法定说。这一理论坚持物权法定原则中的“法”仅指国家制定法。在我国的法制语境下，仅指全国人大及其常委会通过的法律。法规、司法解释和习惯法都不是物权法定的“法”所指的对象。②参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,北京：人民法院出版社，2007年，第59-61页。在我国，具体而言包括《物权法》《担保法》《土地管理法》《矿产资源法》《森林法》《水利法》《渔业法》《海洋法》《航空法》《海商法》等法律。该学说一般从物权的对世性、排他性等迥异于债权的性质出发，坚持物权法定原则是维护市场交易的安全性与便捷性，降低市场交易成本，稳定市场秩序的基础性法律原则，对于物权秩序、法律秩序乃至整个社会秩序均具有不可替代的作用。③参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期，第9-11页。有学者如此告诫：“若过分变更物权法定原则，则所建立的物权法制及其体系势将与债法制度及其体系发生龃龉或紊乱，且与实务上长期的一贯做法与积聚的经验相悖，其结果或将造成我国自清朝以来所建构的大陆法民法物权体系的解构，由此其对国家、民族、社会乃至个人将有百害而无一益。”④陈华彬：《我国民法典物权编立法研究》，《政法论坛》2017年第5期。

其二，物权自由说。该说认为物权法定原则貌似描画了一幅完美的物权图像，实则是虚化的。物权的类型随着时代的发展必定会呈现开放的局面，物权的内容貌似明晰，实则含混，同名物权内容却不一定相同。因此，物权法定的内涵不仅无从确定，而且是徒有虚名的概念游戏。⑤参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，《法学研究》2006年第5期，第4-5页。此外，物权法定原则所赖以成立的基础——物权的“对世性”——本身存在逻辑悖论。⑥参见张凇纶：《关于“交易安全理论”：批判、反思与扬弃》，《法学评论》2014年第4期，第111页。既然物权法定原则有其固有缺陷，而且立法基础亦不成立，可行的路径就是采纳物权自由。⑦参见常鹏翱：《物权法定原则的法律适用——中国法律经验的总结与评析》，《浙江工商大学学报》2008年第3期，第32页。

其三，物权缓和说。该说主张从宽解释物权法定原则，认为物权法定原则固然有其存在的必要，但是不必将其陷于严格的僵化的地步，可以将不违反该原则的旨趣且有一定公示方法的社会新生物权归入物权法定原则之中。⑧参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社，2007年，第48页。亦有认为还存在习惯法包含说、习惯法物权有限承认说等学说者。⑨参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，第48页。笔者认为这两种学说可以纳入物权缓和说之中，不必另行列举，徒增繁琐。习惯法包含说其实为将物权法定原则之“法”从宽解释为包括习惯法在内的法，亦是为了缓和严格限定于国家法的物权法定原则。习惯法物权有限承认说实际为严格的习惯法包含说，与习惯法包含说不同者在于主张对习惯法应严格甄别。也有学者主张不包含习惯法的物权缓和说，认为“物权法定之‘法’以涵盖行政法规，乃至司法解释为妥。物权法定之‘法’不包括习惯法，但法院可根据习惯或者交易需要，借助于事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准审慎地认定物权性权利。①参见张志坡：《物权法定缓和的可能性及其边界》，《比较法研究》2017年第1期，第169页。

三、物权法定原则立法论的考量因素

面对理论界对物权法定原则的论争，如何评价《民法典》的抉择？笔者认为，物权法定原则的立法论并不是思维的恣意驰骋，而是受到我国既有的私法体系的约束，需要在体系思维的路径下开展理论批判。此外，物权法定原则的立法论本质上属于一种理论认识，而理论认识必须关照法治实践，以法治实践的具体样态为根本出发点和最终归宿。因此，既有的私法体系架构、物权法治的实践等因素构成了物权法定原则立法论的客观约束性条件，成为物权法定原则立法论不能回避的考量因素。

（一）《民法典》对物权法定原则立场的既成约束

《民法典》颁布之后，我国的私法制度实现了体系化的规则整合，《民法典》构建的规则系统成为我国私法领域立法活动的标志性成果，是我国私法制度未来进行必要调整必须考量的现实性约束条件。因此，物权法定原则立法论的首要考量因素是作为既有立法事实的《民法典》在物权法定原则上的立场及其既成约束。因为《民法典》在物权法定原则上的立场基本决定了民事活动以及司法裁判所受到的制度性约束。虽然物权法定原则的立法论不应随立法亦步亦趋，而是重在反思立法存在的不足与局限，但是这种反思是有限度的，即不根本背离既有的私法制度体系，是对既有立法成果的改良，而非根本颠覆。因此，物权法定原则的立法论展开首先需要考察《民法典》的立场及其客观约束。

《民法典》对物权法定原则的立场主要体现于总则编。同时物权编在贯彻严格的物权法定原则的前提下，与《物权法》相比，在多处制度设计上进行不同程度的调整，以此缓和严格物权法定主义之下可能存在的弊端。《民法典》就物权法定原则规定于总则编意在从规范定位上宣示立场，统领作为分则编的物权编的立法构造与解释论走向。在潘德克顿式民法典体例中，总则统领分则是一般规则。“民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编；各分编将在总则基础上对各项民事制度作出具体规定。”②李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，《人民日报》2017年3月9日，第5版。此外，从我国《民法典》编纂的“两步走”路径同样可知，《民法典》总则编其实就是之前颁布施行但是在《民法典》通过之后被取代的《民法总则》。将物权法定原则规定于总则编，事实上构成了对《民法典》其他分编编纂的先行约束。

虽然《民法典》对物权法定原则的立场较为明确，但是在体系化解释之下，不同学者可能会得出不同的解释结论。《民法典》第116条（原《民法总则》第116条）规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这与《物权法》第5条关于物权法定原则的表述完全一致。如果《民法典》与《物权法》在物权法定原则上的立场一致，那么《民法典》就是继续坚持了严格的物权法定主义立场。与此同时，《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条似乎认可习惯（法）的民法法源地位，为物权法定缓和说提供了空间，那么，究竟如何理解《民法典》对物权法定原则的立场呢？有学者认为，原《民法总则》既然承认习惯法是民法的法源，那么就必须承认物权法定的缓和。因此，原《民法总则》第116条确定的刚性的物权法定原则就与第10条关于习惯可以作为法院处理民事纠纷的裁判依据之间产生了矛盾，解决这一矛盾的办法就是在《民法典》物权编中规定物权法定的缓和，从而解决问题。①参见杨立新：《〈民法总则〉规定对修订分则物权编三个重大问题的影响》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6期，第30-31页。《民法典》通过之后，这一解释论同样可能存在。

笔者认为，上述主张似有可商榷之处。因为，结合《民法典》第10条和第116条的规定进行分析，并不一定构成矛盾的解释，也不一定只能通过物权法定的缓和来解决这一对可能的矛盾。首先，根据《民法典》第10条的文义可以得出，并非在民事纠纷中，只要法律没有规定就可以适用习惯（法），而是存在除外情况，即在第10条但书的规定的情况下，不能适用习惯（法），那就是习惯（法）违背公序良俗时不得适用。而恰恰在主张物权法定主义的理由中物权法定原则被认为发挥着维护基本经济制度、维护社会秩序的功能。“之所以要采纳物权法定原则，就是因为物权关系关系到基本经济制度，无论是从制度层面还是从价值层面，法律对该原则的规定显得非常重要。因此，物权的种类必须通过物权法加以确认，从而确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。”②王利明：《物权法定原则》，《北方法学》2007年第1期。此外，主张物权法定原则的理由还有：物权的设定与物权的内容不仅涉及当事人的利益，而且涉及整个交易安全和秩序。③参见王利明：《物权法定原则》，《北方法学》2007年第1期，第13页。在此前提下，违反物权法定原则显然违背公共秩序，不能适用习惯（法）。因此，在严格坚持物权法定原则的立场下，《民法典》第10条和第116条二者之间并不存在矛盾，也就不需要物权法定的缓和来解决这样的矛盾。

虽然不能根据《民法典》第10条和第116条的规定得出唯有物权法定的缓和才是物权法定原则立法论的唯一原则，但是《民法典》事实上确实否定了物权自由说这一路径。因为不管通过怎样的法律解释路径，《民法典》整体的规则体系都难以为物权自由说提供解释论支持。综上所述，物权法定原则的立法论如果考量《民法典》作为客观立法事实难以否定，否则所有讨论可能都会沦为理论恣意驰骋的疆场，那么物权自由说就不能成为一条现实的道路。而物权法定说以及物权缓和说都能通过相应的解释论作业找到自己立足的根据。因此，最后的抉择必须寻求其他的影响因素的支持，只有上述一项约束性条件恐怕还难以直接做出判断。

（二）《物权法》实施以来的物权实践动态

物权实践是物权法理论不能忽视的存在，也是其不断发展变化的外在客观根据。《民法典》的正式通过距离《物权法》颁布实施已经过去十多个年头。在此期间，我国经济社会发生了极为迅速的变化，新的经济形态逐渐生成，新的交易模式不断涌现，新的财产形式浮出水面。面对如此剧烈的社会变迁以及丰富多彩的物权实践，物权法定原则的立法论不能不正视这些新的实践情形，思考这些情况对既有物权理论的冲击并予以理性妥当的回应。这也从另外一个方面提示我们十多年前《物权法》制定时的立法基础需要重新审视，相关主张需要审慎反思。下面以在物权实践领域十分活跃的用益物权与担保物权的新动态说明物权法定原则立法论应当考量的新因素以及吸纳的新经验。

《物权法》将用益物权的客体限定于不动产，不认可于动产之上设定用益物权。基于这一立场，极富中国传统色彩的典权被禁绝于物权法之外。但是，实践的发展不是形式上的法律所完全能够左右的。近些年，新的经济形态的不断探索，催生了在一些动产之上使用收益需求的产生，进而在习惯法上存在动产有益的实践模式，这些实践模式事实上冲击了严格的物权法定原则。

《物权法》上的担保物权体系由抵押权、质权、留置权构成。但是这些法定物权单一固定，难以完全满足特定民事主体多样化的经济需求，实践中产生了大量突破既有担保物权的“非典型担保”。“随着我国市场经济规模的不断扩大，为满足民事主体尤其是中小企业不断增加的融资和担保的需求，实践中出现了大量的当事人基于合同创设的新型担保方式，这些担保方式与法律规定的担保方式（典型担保）尤其是担保物权有所不同，被称为‘非典型担保’。”①程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》2018年第2期。例如，自罗马法以来的民法普遍禁止流质（押），认定流质（押）约定无效。其宗旨在于保护债务人，而其根据在于债务人于债权人相比，通常为弱者。②参见陈华彬：《论我国民法典〈物权编（草案）〉的构造、创新与完善》，《比较法研究》2018年2期，第47页。我国《物权法》沿袭这一成例，于第186条以及第221条规定禁止流质（押）协议，其基本的逻辑前设仍旧是债务人在经济上弱于债权人，容易受到债权人的不当胁迫。物权法为了防止这种不公平的交易发生，故直接否定流质（押）协议的效力。但是，观察实践中债务人与债权人之间的交易状态，上述关于二者在经济上的强弱地位假设并不普遍，甚至是相反的。“而现今，社会情势已然发生变化，往昔作为弱者的债务人往往是经济上的强者，其地位与经济势力大多较债权人为优。”③参见陈华彬：《论我国民法典〈物权编（草案）〉的构造、创新与完善》，《比较法研究》2018年2期，第47页。

在错误的实践假设下，《物权法》对担保物权设置了繁琐的实现程序。为了减少交易成本，简化交易程序，实践中逐渐发展起另一种简便易行的担保方式——让与担保。这种担保方式是债务人通过转移自己或他人的财产所有权与债权人，以此担保向债权人融资。当债权人的债权到期不能实现时，债权人对特定担保物的所有权不再回复，从而实现担保物权。这种习惯法上的担保方式极大地方便了担保的实现，为实践中融资交易的迅速达成提供了助力。成文立法不能无视实践，物权法定的立法论不能不正视物权实践中发生的诸如让与担保这样的新的实践样态，如果继续延续《物权法》立法当时的立场与做法，法律制度与社会实践之间的裂痕只会更加扩大而难以消弭，立法的实效性也就难以保证。

正是意识到《物权法》与社会鲜活实践的相对脱节，《民法典》对既有严格物权法定原则制约下的物权制度作了一定的调整与改进。譬如，因应农村土地改革以及农民的自主制度创新，《民法典》将土地经营权新增为法定物权，以适应农民增强土地财产权功能的诉求以及农地集中经营的现实需求；为了满足民事主体多样化的住房需求，保障稳定持久的居住秩序，《民法典》在用益物权类型中增加居住权；为了优化营商环境，《民法典》在担保物权方面降低制度成本，如简化抵押、质押合同的基本条款。但是，毋庸讳言的是固守严格物权法定原则的《民法典》难以充分回应实践动态。例如，继续坚持流押约定无效的固有立场，《民法典》401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”该条的规范意涵为当事人之间约定关于实现抵押权的方式无效，仍需按照法定的方式，这就是物权法定原则的内容法定。

（三）《民法典》物权编整体规则体系完善的客观要求

上文即以说明物权法定原则与物权体系构造与制度设计的重要关系，而物权体系构造与制度设计实际上构成了物权编整体规则体系的主要部分，因此物权法定原则在整个物权编中处于核心位置，对物权法定原则的不同立场直接决定了物权体系的不同风格和面貌。因此，物权法定原则的立法论不能脱离物权编整体规则体系的客观要求，必须在整体规则相互协调的体系思维之下开展立法论构想，否则就会陷入“只见树木，不见森林”的局限。

首先，物权法定的立法论必须考量《民法典》物权编的宏观风格。《民法典》物权编如何具体体现私法自治的理念，如何通过具体的规则设计贯彻意思自治的私法理念，如何通过规则设计弱化《物权法》强制有余自治不足的弊端，真正实现通过规则引导实践开展良性的互动而不是生硬地对社会实践形成强制。以上这些关涉《民法典》物权编宏观风格的关键条件都是物权法定立法论需要受到的外在约束性因素。此外，其他的关乎《民法典》物权编的宏观风格的重要问题诸如物权体系的封闭性与开放性等直接关系到物权法定立法论所可能选择的路径。在《民法典》采纳封闭性物权体系的背景之下，物权法定原则的立法论就需要考虑能否通过个别的规则调整软化严格主义的立场，为物权法定的缓和以及物权体系的有限开放提供可能。而物权法定原则的立法论就会抛弃物权自由的路径选择。

其次，物权法定的立法论必须考量《民法典》物权编的微观面貌。在《民法典》物权编的具体制度层面，即微观方面，物权法定原则与其他制度有着千丝万缕的联系，因此思考物权法定的立法论不能仅仅局限于这一问题本身，而是需要关照其他相关问题受到物权法定原则的影响。例如，在严格的物权法定之下，物权的公示方式简单明确，便于施行；而在物权法定缓和甚至物权自由的条件下，各类物权的公示如何设置就成为物权公示制度的重大课题。因此物权法定的立法论与物权公示制度密切相关，思考物权法定原则就不能不考量物权公示制度这一微观因素。再如，关于物权的种类，典权、居住权、让与担保等非典型担保等习惯法上的物权实践类型是否纳入《民法典》物权编当中会极大影响行为人之间的权利义务关系以及行为模式。在严格的物权法定主义之下，选择哪些物权种类排斥哪些物权种类关系重大，因为某一物权一旦被排斥于物权法之外，相关实践形式就不被认定为法律上的物权，难以获得物权的效力，当事人之间的权利义务关系就因之发生变化，法律对其保护方式亦随之产生不同。如居住权已被《民法典》纳入用益物权体系之中，居住权人通过登记可以获得稳定而持久的居住利益，《民法典》之前的居住权其实同样可以通过习惯法长期存在，只是当事人之间可能会采取另外的行为互动模式。而在物权法定立法论采纳物权自由说的条件下，制定法规定哪些物权种类其重要性就会降低，而如何能被法律识别为物权则会变得重要。

四、改弦易辙：多元法律观之下的物权法定原则立法论

根据上文确定的可能影响物权法定原则立法论的因素，以此作为判断关于物权法定原则相关理论妥当性的标准。在此基础上最终提出本文的立场与主张。

（一）严格的物权法定原则存在理论与实践上的双重困境。

首先，在理论上，严格物权法定原则背后的法律观是专断的、一元化的。物权法定原则虽然具有反对封建物权的积极的时代意义，但是在现代社会其背后潜在的国家法独尊的一元法律观越来越不合时宜。“特别是近三十多年来，随着人类学与社会学的发展，西方法学界已经密切注意到法律多元性的问题，一元化的国家中心主义的法律观越来越多地受到质疑与挑战。”①张德淼：《法律多元主义及其中国语境：规范多元化》，《政法论丛》2013年第5期。在一元法律观的指引下，立法者专断地认为通过国家制定的物权法所形成的物权体系，完全可以实现对人们因物的归属与利用而发生的社会关系的全面调整，可以满足人们对物权制度的实践需求。这种设想其实为上文所述之建构理性主义在物权法领域之体现。我们认为建构理性主义过分夸大了人类的理性能力。特别是物权法定主义体现的法律观并非以普遍的人类理性为依据，而是以立法者的理性来设计法律制度的，相信的是立法者的理性能力。物权法的生成路径一旦被少数立法者所把持与垄断，那么立法权的行使难免不是专断的，物权法定原则就是这种专断的法律表现。

其次，物权法定原则与私法自治的理念存有龃龉。民法作为私法，以私法自治为其核心理念，此为学界共识。物权法作为民法之重要组成部分，亦应共享这一理念。但是许多学者认可私法自治理念在民法中的普遍适用性却不承认这一理念在物权法中的充分贯彻，这是颇为奇怪的。这一观点背后的立论依据一般为：从债权与物权二者的权利性质出发，认为债权为相对权，物权为绝对权。②梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期，第9页。债权的义务主体是特定的，物权的义务主体是不特定的，因此，债权中的契约自由体现了私法自治理念在债权中的贯彻，而物权的绝对权性质导致物权法以强制性规定为主，当事人的意思自治只存在极小的空间，因此私法自治在物权法中并不充分体现。笔者认为，以上论证是难以成立的。私法自治既然是民法的普遍理念，自然在民法的具体领域中有着普遍的体现，如果只体现为契约自由，难谓其具有普遍性。再者学者们以物权的绝对权、对世性的性质论证物权法的强制性特征与支持严格的物权法定原则的其中一条理由相同，而且物权法定原则事实上成为导致物权法强制性有余、自治性不足的重要原因。然而，物权法定原则之正当性是存疑的。至少严格的物权法定原则是难谓合理的。因此，问题的关键在于物权法定原则与私法自治的理念之间存在的龃龉，而非物权法本身。

最后，在实践中，严格的物权法定原则导致物权法对社会经济变迁的反应被动、滞后。物权法定原则作用下的物权体系是封闭的。封闭的物权体系导致的结果便是物权制定法对社会经济变迁的被动与滞后的反应。物权的种类与内容不仅与一国的社会、经济状况有关，而且与时代发展相关。随着时代的发展变迁，一些旧的物权类型可能走向式微，一些新的物权类型逐渐形成。一些既有的物权类型在内容上可能发生嬗变。在这些变化面前，物权法定原则构筑起来的国家制定物权法往往回应乏力，往往以外在于社会实践的角色与社会发生着互动，其结果差强人意。

（二）物权自由说难以成为《民法典》的现实选择

其一，根据上文所述，《民法典》的制定事实上完全切断了物权法定原则立法论采纳物权自由说这条道路。对此，上文已经论述，此处不赘。其二，物权自由说作为一种颠覆性的理论，其可能存在经济学上的逻辑和理由，但是在我国《民法典》构造体系深度接纳潘德克顿编纂技术的法治现状下，采纳这一学说即意味着对我国物权法律体系的重大颠覆，难以成为《民法典》的现实选择。因为《民法典》物权编是在《物权法》的基础上进行适度修改、增删而成的，没有发生颠覆性变化，如同有学者指出的那样：“民法典物权编并不需要对《物权法》进行脱胎换骨式的修改，而应该在保持《物权法》的基本制度与基本规则不变的情况下，以问题为导向，进行必要的、适当的修改。”①王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，《清华法学》2018年第2期。

（三）多元法律观之下《民法典》的现实选择

由上文论述可知，物权法定原则的严格论与自由论这两条道路都存在相当的缺陷与弊端：严格论面临着理论与实践的双重困境，自由论与我国的民法体系根本不相容，难以被立法采纳。物权法定原则的严格论与自由论之所以不是物权法定原则立法论的可行选择，上文所述是其直接原因，而其根本原因在于上述两种立法论主张的根本逻辑基础是一元化的法律观：物权法定原则严格论的逻辑基础是国家制定法完全设计出合理的物权类型与内容体系，而物权法定原则自由论的逻辑基础是国家制定法只要完全赋予当事人自由的设定物权的权利，自发的实践就完全可以形成理想的物权种类与内容。一元化的法律观是仅仅把国家制定法视为法律并且将国家制定法作为解决问题的唯一规范的法律观念。

一元化法律观本质上是理性主义过度强调而在法律观念上的体现。随着法律实践的不断丰富，人们逐渐发现了这样的事实：单一的国家制定法并不一定能够建立秩序，特别是法律移植产生的法律之实效性难谓理想。基于这样的事实，一元论法律观逐渐得到反思，多元的法律观日渐被提倡。多元的法律观认为国家制定法虽然是十分重要的规范，但是并非唯一，而是与其他秩序规范存在互动关系的一种规范。就一国的法律形态而言，习惯法是一种重要的规范形态，其产生于私人之间的普遍性互动实践，与其他社会规范如习俗、道德等联系最为紧密，发挥着调整自发秩序中的权利义务关系的重要功能。因此，合理的权利义务关系与良好的法治秩序的形成仅仅依靠国家制定法远远不够，必须发挥习惯法的助力作用。《民法典》第10条事实上就是这一法律观的立法体现，同时该条也为习惯法的法律渊源地位提供了可能。

基于上述理由，《民法典》破解在物权法定原则上的理论桎梏与现实困境，必须抛弃一元化法律观，采纳多元的法律观。在多元的法律观之下，物权法定原则的立法论不必在严格论与自由论之间游移不定，从而真正改弦易辙，接纳物权习惯法这一重要的法律渊源以及规范形态，认可物权习惯法上形成的物权类型与物权内容。选择这样的物权法定原则的立法论立场与主张可以实现物权种类和内容在强制与自由之间调和以及在物权法的管制与放任之间达成平衡。

五、结论：物权法定原则的习惯法缓和论

坚持多元的法律观，将物权习惯法接纳为塑造物权种类与内容的规范形态的立场与主张导向的就是物权法定原则立法论上的习惯法缓和论。习惯法缓和论是指物权的种类和内容既可以由国家制定法规定，也认可由物权习惯法形成。具体的路径是对随着经济社会发展形成的需要物权保护的权利，在裁判中确认。①参见高圣平：《民法典物权编的发展与展望》，《中国人民大学学报》2020年第4期，第28-29页。或者由最高人民法院一般性地将《民法典》第116条中的“法律”解释为包括习惯法。这一立法论主张既尊重了《民法典》制定后形成的物权类型体系又可以回应《物权法》施行以来物权实践的呼声，即随着社会经济实践的发展，物权法领域的新的实践需求可以通过物权习惯法得以满足，不会因国家法的付诸阙如而给实践带来不便。同时，这一立法论主张在消除严格的物权法定原则僵化弊端的前提下，能够保持物权法体系在稳定与审慎的发展之间的最大平衡。