系统治理新型金融犯罪的刑事法治实践理性思考—— 新型金融犯罪惩治与防范研讨会综述

李汝川

（北京警察学院，北京 102202）

2020 年11 月14 日，第五届警察刑事执法论坛暨新型金融犯罪惩治与防范研讨会在北京召开。本届研讨会由中国法学会警察法学研究会警察刑事执法专业委员会主办、北京警察学院和北京市公安局法制总队共同承办、北京紫华律师事务所协办，旨在贯彻习近平总书记防范化解金融风险系列重要讲话精神，落实党中央关于打好防范化解重大风险攻坚战重大决策部署，发挥专家学者智库作用、政法机关职能作用和研究会交流平台作用，为依法科学精准治理新型金融犯罪、化解金融风险、维护金融安全和服务金融发展提供智力支持。全国人大宪法和法律委员会、中国法学会警察法学研究会、北京市法学会、北京市公安局和北京警察学院等单位领导出席并致辞。来自14 个省、直辖市以及清华大学、北京大学、北京师范大学、中国政法大学、中国人民公安大学等16 所高校和公安机关、检察院、法院、律师、网络等9 个行业领域的专家学者与征文获奖作者代表110余人参加了研讨会。大会收到征文54篇，其中执法实务部门的征文32 篇，占59.3%。在主旨演讲中，7 位立法、执法、司法等法律法学理论与实务界专家学者作了大会发言；专题研讨中10 位不同领域的征文作者分别作了大会发言、4 位专家学者作了与谈点评。现将研讨会的主要观点作一概要综述，以飨读者、以期交流，不断推进相关问题的深入研究，更好地服务新型金融犯罪治理的司法实践。

一、《刑法修正案（十一）》关于金融犯罪立法动向与法律实施期待

《刑法修正案(十一)》涉及金融犯罪修改的内容较多，有的修改突破了传统刑法理论，将对我国刑事司法产生深远的影响。对此，参与修改的著名刑法专家结合修正案草案作了精彩的演讲。

周光权（全国人大宪法与法律委员会副主任，清华大学法学院教授、博士生导师）认为：规范金融秩序需要法治手段，刑法作为最后手段必须在强化监管保护金融秩序方面有一些实际的招数。第十三届全国人大常委会分别于2020 年6 月28 日第二十次和10 月13 日第二十二次会议两次审议《刑法修正案(十一)》草案，涉及金融犯罪修改的内容大概占了近四分之一，修改力度是比较大的，这些刑法新举措的提出是这次刑法修正案的重头戏，确实比较重要，可以看出有关金融犯罪调整的立法动向。

涉及金融犯罪修改的主要内容有五个方面。第一，与注册资本改革相配套有新的规定。提高了欺诈发行公司、企业证券罪的法定刑，对控股股东和实际控制人刑事责任作了规定，为了保障注册制进行，要求法定代表人在发行债券披露信息过程当中所有信息要真实。为了与《证券法》第2 条股票发行注册制改革相配套，对《刑法》第160 条欺诈发行股票、债券罪，增加了发行存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的规定，这是随着证券业改革出现的新的证券形态。第二，操纵证券、期货市场罪增加了三种行为类型。《刑法》第182 条操纵证券、期货市场罪原有四种行为类型，这次增加了三种。第三，对《刑法》第191 条洗钱罪作了大幅度修改，增加了自洗钱的规定。原规定的洗钱罪是按照帮助犯处理的，这次把自洗钱规定为犯罪行为之后，就使得本犯有了上游犯罪、又洗钱的这个行为本身也是犯罪。第四，对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法定刑大幅度提高，惩罚的力度更大。第五，增加了非法讨债的犯罪规定。高利放贷以及法律不保护的其他债务，使用暴力或者非法拘禁等手段去追讨，这个行为就是犯罪行为。

《刑法修正案（十一）》关于金融犯罪的修改，总的感觉是问题意识很强、把握时机比较好、对金融犯罪加强监管、打早打小的立法态度很清晰。这次修改就是解决我们遇到的问题，比如自洗钱是扫黑除恶当中提出来的一个问题，有些黑社会性质的组织打打杀杀积累了很多资金要把它洗白，有时是外人帮助，有时是这个组织的分工，有人负责用暴力手段挣钱、有人负责把资金性质改变，这个组织内部人员对这个组织挣来的黑钱加以洗白的行为，按原有的立法很难定罪，有了自洗钱犯罪的规定后，这些难题都可以解决了。把握的时机比较好，特别是注册制改革这么长时间的试点，有些问题是能够看出来的，这次修改透露了一个信息，就是对金融犯罪加强监管，在惩罚上绝不手软，从法定刑大幅度提高上可以看出金融领域打早打小的立法态度很清晰。

金融犯罪修订后法律实施的三个方面期待。对研究人员或者司法人员来讲，有很多传统观念确实需要进一步拓展，也需要调整，再坚持那些观念可能有点问题。《刑法》第191 条洗钱罪修改之后，不再区分上下游犯罪，量刑可能会有差别，刑法的态度是单独定罪，量刑也要适度地加以区分和把握，这就带来很多司法上要认真研究解决的问题，尤其是在侦查环节，要处理好与正常业务开展的关系。金融犯罪修订的法律实施，对金融机构来讲提出了更高的要求，刑法转变了态度之后，顶着创新帽子去做的事确实要考虑到法律后果，尤其是刑法后果。这个法律的实施对民众来讲要消除一夜暴富的心态，现在金融犯罪花样不断地翻新，投资能不能顺利收回、投资收益是不是有保证应该有个大致的判断。

二、我国洗钱犯罪刑事立法发展、司法适用与虚拟资产管理

洗钱犯罪是受国际国内因素影响修改变化比较大的一种犯罪类型，涉及争议的问题也比较多，不仅是这次《刑法修正案(十一)》修改的重要内容，对于通过遏制犯罪所得收益打击犯罪更会产生重大的积极作用，与会的立法界、理论界专家学者结合多年研究成果对此作了精辟的阐释。

王新（北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学刑事法治研究中心副主任）认为：要在总体国家安全观视角下提高对反洗钱犯罪的认识。《刑法》第191 条洗钱罪毫无疑问不是一个多发的犯罪类型，但其危害性质很严重，已被国际社会公认为冷战之后典型的“非传统性安全问题”之一，威胁到社会政治、经济、法律、公共秩序等多个方面。美国将其上升到了危害国家安全的程度，强调反洗钱和恐怖融资是维护国家安全战略中的重要组成部分。国际社会通力合作，成立了专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织“反洗钱金融行动特别工作组(简称FATF)”。我国于2007 年正式成为成员国，2019 年接任轮值主席，争取到了国际话语权，参与了全球治理。反洗钱已经被提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度，是国际合作的重要领域之一，许多重要的国际多边合作机制均将预防和打击洗钱与恐怖融资作为重要议题。我国早期对反洗钱的认识，仅仅是损害金融机构声誉和正常经营，威胁金融体系的安全稳定；后来又跟反腐联系在一起，洗钱成为腐败滋生的温床；2017 年4 月中央深化改革领导小组确定了著名的“三反机制”，要求完善我国反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制，明确反洗钱是国家治理体系的重要内容；同年9 月国务院办公厅专门出台了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，提出27 条措施全方位落实“三反机制”。从这里可以看出，按照习近平总书记总体国家安全观对反洗钱的顶层设计，是跳出传统安全的大安全概念，在这个大安全中的反洗钱是金融合规中的最重要问题，必然与防范化解重大风险三大攻坚战、维护金融安全联系在一起，由此延伸跟经济安全、反恐、国际合作等都挂上钩，总体国家安全观下的一个连接点就是洗钱犯罪的打击都可以跟其他安全联系在一起。

经过刑事立法变迁，我国刑法已形成区别打击洗钱犯罪的罪名体系，为切断上游犯罪收益输送提供了较完备的刑法武器。从我国反洗钱罪名体系形成的立法路线图看，纯正的《刑法》第191 条洗钱罪从无到有、从毒品犯罪到《刑法》第191 条洗钱罪上游犯罪的“三罪”鼎立，再到《刑法修正案(三)》《刑法修正案(六)》对上游犯罪扩充到“七罪”，直到《刑法修正案(十一)》对自洗钱罪的规定，洗钱罪的立法发展都是与打击上游犯罪联系在一起，随着打击上游犯罪的发展而发展，为了从顶层切断上游犯罪的收益输送，使得作为从下游犯罪的洗钱步入正轨，具有了相对的“独立性”。经过刑事立法变迁，我国刑法形成了区别打击洗钱犯罪的罪名体系：对于涉及破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等7 类法定的严重犯罪的洗钱犯罪活动，适用《刑法》第191 条的狭义洗钱罪规定，予以严厉制裁；对涉及其它犯罪的洗钱犯罪活动，可视情形分别适用《刑法》第312 条的掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪以及第349条的窝赃、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定处理；根据国际社会将反洗钱与反恐怖融资紧密联系在一起的共识，我国反洗钱罪名体系中还包括《刑法》第120条之一的帮助恐怖活动罪。

我国极低的洗钱判决数量与严峻的洗钱态势形成鲜明的反差，要从立法和司法两个方面拷问洗钱犯罪的问题。1997 年《刑法》实施以来，依据第191 条判决有罪的被告，截至2006 年的十年期间有3 起案件4 人，2013 年至2017 年五年期间为87 人，2018 年47 起案件52 人。我国央行2018 年《反洗钱报告》认为，基层办案机关缺少洗钱犯罪的侦查经验，洗钱罪定罪数量偏少，重上游犯罪、轻洗钱犯罪是打击洗钱犯罪的两个顽症问题。在国际上，“反洗钱金融行动特别工作组(FATF)”评估团2019 年4 月发布评估报告，公布了中国反洗钱/反恐怖融资第四轮互评估的“打分”结果，《40+9 项建议》中9 项不合规、12 项部分合规。这场国际“大考”的全面“外部体检”提供了通行的反洗钱国际标准和评估结果，对提升反洗钱和反恐怖融资工作合规性和有效性水平具有很好的借鉴价值，评估中的一个核心标准是洗钱犯罪化立法和这5 年当中反洗钱的实际司法效果，我国从立法和司法两个方面都将面临艰巨的互评估后续整改任务的国际压力。

周光权教授认为：《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的修改对中国未来的刑事司法影响比较大，在很大程度上将改变我国刑法的传统理念。在司法实践当中，比如盗窃罪犯自己处理盗窃赃物行为是不定罪的，传统的刑法理论都是把后面的行为作为吸收犯或不可罚的社会行为。自洗钱的修订动作很大，对企业来讲会提出特别高的要求，就是要规范经营。如果资金来源不正，再有转移或掩饰，公安机关就可以查企业性质。增加自洗钱罪规定后，如果从事犯罪活动，比如电信诈骗，再转移实施犯罪所得的收益，后面的转移行为要单独定一个罪，前面的电信诈骗是一个罪，这样原来的电信诈骗就有可能出现两个罪，这对整个金融犯罪的打击都是比较有力的手段。自洗钱的行为类型里面特别规定了跨境转移财产作为洗钱来处理，这就为我们的国际追逃又提供了一个法律依据，因为把赃款转移行为本身就是犯罪行为，跟国外的谈判也有了更大法律上的砝码。事实上自洗钱在很多国家都是犯罪行为，都是单独立法的，一些国际组织对中国原来的洗钱罪打击范围很小，也一直都有不同的意见和建议，这次的修改也是顺应形势。自洗钱问题法学界要加以研究，自洗钱的规定对刑事案件处理会带来特别大的影响需要认真评估。

兰立宏（铁道警察学院科研处副处长、副教授，跨国犯罪与恐怖主义研究中心主任）建议：依照反洗钱和反恐怖融资的国际标准，结合我国国情实际，尽快制定《虚拟资产反洗钱和反恐怖融资管理办法》，对虚拟货币采取更为灵活、有效的监管。对去中心化虚拟货币进行有效监管、及时监测和防范相关风险，是防范和化解与虚拟货币有关风险的关键，金融行动特别工作组在虚拟货币反洗钱和反恐怖融资监管方面确立了最新的国际标准，美国、加拿大、立陶宛等国家也在虚拟货币监管方面开展了有代表性的探索和实践，我国在监管虚拟货币方面存在监管法律层级较低、法律属性界定不明、采取一刀切的禁止政策以及无币区块链发展困境等问题。应当在法律层面上，就虚拟货币的虚拟资产性质、虚拟资产表述、确立风险为本原则以确保预防洗钱和恐怖融资措施与识别的风险相称、经营许可或注册、主管机关及其监管职责、虚拟资产服务提供商反洗钱义务和反洗钱监管国际合作等方面做出明确规定。

三、电信网络诈骗犯罪新动向与打击治理的首都公安探索实践和专家学者攻防博弈论

电信网络诈骗犯罪是一种典型的、突出的新型金融犯罪类型，北京公安主管部门紧跟犯罪发展动态，在打击治理中积累了可借鉴的实战经验，相关的理论与实务专家也作了深入研究，提出了意见建议。

袁林（北京市公安局刑侦总队党委书记、总队长）认为：当前非接触类网络犯罪快速上升，电信网络诈骗已发展成最为突出的犯罪类型，是影响刑事犯罪走势的主导因素和亟待解决的重大课题。

随着互联网和信息化技术的快速发展，以电信网络诈骗为代表的新型犯罪来势凶猛，成为影响民生安全、经济发展、社会稳定和国家安全的突出问题，抓好此类犯罪的研究和打击处理，是推进国家治理体系和治理能力现代化的具体体现。电信网络诈骗经历了三个阶段已成为最为突出的犯罪类型：2005年至2015 年基于通信技术进步的萌芽期；2016 年至2019 年随着互联网技术迅猛发展和网银、移动支付等金融支付日新月异的发展期；2020 年以来受疫情和非接触式工作、生活方式影响的多发期。1—10 月电信网络诈骗呈井喷式增长态势，同比上升近20%，85%来自东南亚国家，涉及资金几十亿，占全部刑事案件的30%。刑事案件出现了接触类常见犯罪下降、非接触类网络犯罪快速上升、“三弃从诈(弃盗从诈、弃赌从诈、弃毒从诈)”的新变化、新特点，2020 年抢劫、盗窃等接触类常见犯罪下降了40%，但犯罪总量没减少，就是非接触类网络犯罪提升的结果。近五年来全部刑事犯罪案件下降了16.7%，电信网络诈骗占比上升7.4%，刑事犯罪的走势主要受电信网络诈骗非接触类犯罪的影响。

“四专两合力、四位一体”系统打击治理以电信网络诈骗为代表的非接触类网络犯罪的实践经验。在打击治理电信网络诈骗犯罪过程中，探索形成了“专题研究、专门队伍、专案侦查、专门设备，抓好内部合力、整合外部合力的‘四专两合力’和打击、防范、整治、宣传‘四位一体’”的工作格局，成立了北京市反电信网络诈骗犯罪中心和公安部打击治理电信网络新型违法犯罪查控中心。在打击方面，堵源斩首取得新成效：建立首个公安部打击防范电信网络犯罪声纹实验室，进行电信诈骗犯罪声纹鉴定并出具同一认定鉴定书，实现了全国反诈声纹实战应用领域零的突破；针对非法开贩银行卡、电话卡等黑灰产犯罪，持续组织开展“断卡”行动。在防范方面，技术反制创造新手段：立足北京、服务全国研发“鹰眼”等多个高科技防范系统，输出预警线索33 万余条，为各地预警处置提供精确支撑；将反诈中心直连全国2000 余家银行，累计冻结涉案账户突破百万个，最大化地减少群众财产损失；2019 年开通96110 反诈专用号码，已由国务院推广为全国反诈专用号码，动员全民参与反诈。在整治方面，综合治理建立新机制：建立警民警通警企联动机制，与市通信管理局、人民银行北京营业部、银保监局、网信办等单位密切合作，共同制定研究反制策略。在宣传方面，宣传防范打造新品牌：2019 年研发打击防范电信网络诈骗的全民反诈APP，具有预警提示、线索提供、安全监测、反诈宣传功能，现已注册近260 万个，向用户发预警信息记录百万次；推动建设北京市基层反诈“心防”工程，将主体责任落实到乡镇(街道)党委政府，形成了“全民反诈、首都无诈”宣防活动的社会自觉。下一步将加强非接触类网络犯罪研究，成立非接触类网络犯罪研究中心，开展反制策略、治理对策、打击战法等研究，以全链条、规模化、根源性打击为主线强化侦查打击，构建专案侦查与集群战役相结合的打击模式，以“四断”为重点开展打击。

佟晖（北京警察学院网络安全保卫系主任、教授）等分析认为：防范打击电信诈骗工作将长期处于一个动态博弈的过程。随着电信诈骗手段日趋专业化、智能化，跨境犯罪趋于常态化，“黑灰产业”不断变化升级，电信诈骗、攻防对抗、精准诈骗问题突出，互联网社交应用日益成为诈骗信息传播的重要渠道。2020 年上半年，排名前10 类电信诈骗种类分别为赌博网站、投资理财和健康医疗等。近十余年监测到的移动互联网恶意程序数量走势，从2015 年开始，移动互联网恶意程序的数量呈现出线性快速增长的发展态势，在移动互联网恶意程序中，占比最重的是社工欺诈类恶意程序，它包含了全部各类电信诈骗的恶意程序。电信诈骗发展态势表现为范围广、产业化、工具多样化、形式多样化、隐蔽性强，呈现出明显的“脱域”特点，是典型的非接触式犯罪，难以取证、难以完成侦查打击的整个链条。

多管齐下协同治理，构建打、防、管、控、宣一体化反电信诈骗平台。在电信网络诈骗持续高发的大背景下，有效打击和治理电信诈骗，需要更新观念、创新手段技术和管理，做到事前拦截预警、事中提醒劝阻和事后追踪溯源。针对电信诈骗脱域式、非接触式、具备域外或境外等特点，诈骗行为向点对点精准诈骗、地毯式集中诈骗等高技术诈骗升级转变，传统的被动发现技术和思路以及单一侦查打击或单一的信息预警收效甚微的现状，需要主管部门多管齐下，组织相关职能部门、企业和个人在互联网端、电信端、社交通讯端、跨境通信端进行协同治理：通过组织开展专项行动、出台相关政策，落实防范治理任务清单和相关措施，强化数据共享和协同联动，严防新兴领域通讯信息诈骗风险，完善举报通报机制。网络通信全方位联合发力严控电信诈骗，在互联网端建立安全生态，提高利用大数据对涉诈资源主动发现和感知能力；在电信网端，通过与运营商、通信管理局及相关省市反诈中心建立工作协作机制及指令对接，实现对手机号、短信平台进行快速拦截、快速关停；在跨境通信端，运用高科技技术手段，对境外诈骗进行动态监测分析、生成预警线索、推送至预警劝阻座席进行干预；在社交通讯端，建立诈骗分析模型，进行挖掘发现、拦截关停和精确预警。围绕一个中心(电信诈骗情报数据中心)、三大系统(举报宣传劝阻系统、分析研判系统和案件打防处置系统)，开发建设“一个中心、三大系统多实战功能”的反电信诈骗网络信息技术平台，实现线索分析侦查、诈骗信息预警、案件信息管理、数据综合研判的打、防、管、控、宣一体化实战功能，形成由情报驱动的全业务、全链条的反电信诈骗工作闭环。

冯兴吾（安徽省宣城市纪委监委驻市公安局纪检监察组组长、市局党委委员）等认为：人工智能电信网络诈骗犯罪已成为网络犯罪新的增长点，公安机关是AI 落地应用的最大行业市场。人工智能(以下简称AI)技术已被犯罪嫌疑人运用到电信网络诈骗犯罪各个环节，法益危害和防控风险被不断聚焦和放大。AI 电信网络诈骗犯罪除具备犯罪工具多样性、犯罪过程非接触性、犯罪对象不特定性等特性外，相对于传统电信网络诈骗还具有高隐秘性、高精准性、难预测性等新特征，出现了伪装声音诈骗、伪装形象诈骗、伪装其它生理特征诈骗等新方式，表现为追热点实施诈骗、产业链团伙犯罪、新跟进手段套路、跨境域作案等形式，成为对社会最具挑战性和破坏性的犯罪。其发展趋势呈现出，针对数据信息的重点攻击进一步加大、基于AI 欺诈手段进一步升级、5G 技术对网络安全的攻击进一步加剧、黑产触及领域与攻击范围进一步拓广。AI电信网络诈骗犯罪反制存在诸多难点，法学界涉及AI 相关法律问题存有争议，行业监管存有漏洞，协同治理仍需加力，技术防御永无止境。公安机关无论是规模和所占份额都是AI 落地应用的最大行业市场，亟需利用AI 技术在智能监测、智能拦截、智能审核、智能研判等方面进行反制，已成为使用AI 技术反制AI 技术犯罪的引领者和推动者。针对AI 电信网络诈骗犯罪采取的反制策略，是多警种凝集成协同反制合力，加大与部门、行业、企业密切合作力度，构建跨部门、跨行业的“AI+”警务，形成共同打击AI 电信网络诈骗犯罪的强大合力；突出“清源断链”重点攻坚，从根本上整治AI 电信网络诈骗犯罪，铲除网络黑灰产业链上下游的生存土壤；开创共治联防的反制格局，加强“网格化管理”，不断拓展AI 电信网络诈骗犯罪“共治圈”，完善人人尽责的公众参与机制，创新群众参与治理的组织形式，改进群策群力的社会“联防网”；建立法律法规规制体系，有效解决AI 技术发展较快与立法较慢之间的矛盾，借鉴国外在AI 领域的立法和司法经验，尽快完善相关法律，运用法律支撑AI 的发展，防范AI 可能带来的社会问题。

四、金融创新背景下的金融犯罪变迁与穿透式司法认定和平衡审判思路调整

如何认识伴随金融创新衍生的金融乱象和金融犯罪，正确地认定和区分金融创新与金融犯罪，来自检察机关、审判机关一线的专家学者，从金融犯罪检察、审判的办案实践经验中得到了深切的体会认识。

庄伟（北京市人民检察院第一分院党组成员、副检察长）认为：我国系统性金融安全面临比以往更严峻的挑战。检察机关通过办理大量金融领域的刑事案件发现，相比于近年来金融业急速扩张发展，相应的金融监管确实存在着一定的滞后性，银行行政监管法律规范不明确、认定非常艰难。随着信息技术和金融活动更加深度的融合发展，金融领域经历了从金融创新向金融科技的演进，金融机构利用新技术手段不断推出新的金融产品和金融服务，一大批新兴企业利用前沿技术尝试新的方式推出新的产品服务，对现有金融产品服务进行改进更新，将金融产品服务设计融进智能手机的运行平台，推进金融科技发展。金融新生事物在激发现代金融体系活力、促进金融业蓬勃发展的同时，也导致了金融风险传播速度更快、传导扩散溢出效应更强、风险结构更加错综复杂；金融乱象多样，新型金融犯罪呈现多类型蔓延趋势，打着普惠金融、互联网金融旗号从事金融违法犯罪活动；经济过度金融化，各种新金融类准金融机构无序发展，一些金融机构和交叉性金融领域创新过快、链条过长、杠杆过高，金融牌照综合化与实质金融综合化很难区分等。从金融创新提出、落地到司法机关处理的速度也越来越快，紧跟金融创新的步伐在不断地理解适用法律；区块链和大数据等新技术增加了打击金融犯罪的难度，也衍生出不少新的犯罪模式，打着金融创新的旗号通过发行虚拟货币、数字货币进行其他金融犯罪；金融犯罪模式的组织化、集团化、黑产业链也越来越专业化，手段的隐蔽性增强更增加了对金融犯罪全链条的刑事打击难度。

在打击新型金融犯罪紧迫态势和法律、监管相对滞后的情况下，观察金融乱象要透过现象看本质，在充分认识金融本质基础上对新型金融犯罪进行穿透式司法认定，正确区分金融创新和金融犯罪。面对金融快速发展中的金融乱象和监管措施、行政法规、刑事法律规定相对滞后，怎么能够运用司法智慧把一些行为准确地界定为犯罪？应当转变思维方式，对新型金融犯罪进行穿透式司法认定。在法律上对金融行为没有直接的法律规定时，就应该考虑背后有依据的上位法的基本规定，而不是部门行政监管文件。在认定案件非法性要件时运用穿透式思路揭开行为表象，把握金融本质特征。在穿透式认定时，观念转变非常重要。近几年来频发的金融刑事案件都涉及到如何准确理解、理清金融衍生品和交易结构，应当守住这个底线，金融再怎么创新也没有改变依靠信用使用杠杆的金融本质，设计再精巧的金融犯罪模式，只要运用司法智慧就能够把握住其本质特征。

黄伯青（上海市第二中级人民法院研究室“审管办”副主任）认为：近年来我国在金融创新领域取得了巨大成就，尤其是随着互联网金融的发展，金融业变得更加开放、共享和高效，但在金融创新的同时也积累了大量金融风险，并衍生出许多金融犯罪，经历了金融创新、金融风险与金融犯罪的演进过程。金融创新的实践和发展分为两个阶段：一是传统的金融创新，表现为金融体系、金融市场、金融业务、金融工具、金融管理体系和金融技术等创新；二是“互联网+”时代的金融创新，互联网金融是最大的金融创新。金融创新本身也是一把双刃剑，在提升市场盈利能力、推动金融深化发展的同时，累积了大量的金融风险，而且在很短的时间内剧烈释放，产生暴雷，大家逐渐意识到防范化解金融风险的重要性。金融风险的积累和释放，表现为盲目扩张风险、创新异化风险和监管迟滞风险三个方面。在金融风险发展到一定程度，带来的就是金融犯罪，它是特定时期社会矛盾的集中反映，金融犯罪和金融创新发展过程有一定的契合度。金融犯罪演变，从银行业犯罪到行业犯罪再到金融领域犯罪三个阶段，其特征表现为金融犯罪与金融创新相伴而生、相互作用，金融犯罪圈的演变反映了国内金融监管理念的变化，金融犯罪法律关系复杂、犯罪组织严密、社会危害性极大。

在金融犯罪治理中，应站在立法与司法分层的立场上调和积极刑法观和刑法谦抑主义之间的矛盾，在立法上更应重视刑法的积极性，在司法中更应重视刑法的谦抑性。随着《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的出台，我国积极刑法立法观已然确立，对规制金融犯罪产生了影响。金融犯罪的立法和司法解释体现了刑法扩张倾向。通过新立罪名增加刑法介入金融领域的力度，在罪状中设置兜底条款，便于通过司法解释或根据实践需要扩大打击范围；金融犯罪的司法实践中也出现了刑法扩张的倾向。司法在金融领域存在两种观点：积极的刑法观和谦抑主义刑法观，两种观点在金融立法和司法实践中产生了一些冲突，但同时也在积极地调和。在打击金融犯罪的同时，坚持刑法的谦抑主义更有利于保护金融创新，金融行业存在的前提就是自由创新。如果金融刑法规制过度介入进行干预，在一定程度上会挤压金融行业创新成果。碰到没有明确法律法规前置性规定的情况下，规制金融犯罪时应注意立法与司法的分层，积极刑法观更多体现在金融犯罪立法中，刑法谦抑性更多体现在金融犯罪审判的司法实践中，积极刑法观和刑法谦抑性可以彼此交融、互相调和。

提倡金融犯罪中的“三位一体”的保护理念，统筹保护金融秩序、金融创新与金融参与者合法权益。

在司法实践中应贯彻刑法谦抑主义，确立“三位一体”统筹保护的审判思路，实现打击金融犯罪、保障金融创新、保护金融参与者合法权益的有机统一。从定罪的角度要严格把握好定罪标准，保障金融创新有序开展：在入罪判断上坚持罪刑法定主义和实质危害性标准，坚持形式判断和实质判断相统一；在违法性判断上坚持从前置性金融法规中寻找依据，打击金融犯罪才具有正当性和合理性；对缺乏行政前置性规定的行为进行合理的实质性判断；采用目的解释方法准确把握金融犯罪的构成要件，让司法的适用在打击和保障当中去形成一种平衡。要科学评价行为人的罪罚轻重：在罪名选择上体现谦抑性；刑事责任认定上做到宽严相济、罪责刑相适应；进一步优化金融犯罪的刑罚结构。要在平等保护原则的指导下做好追赃挽损的工作，处置从有利于保护当事人和提高追赃挽损效果的角度出发。要在能动司法理念引导下开展金融犯罪预防工作，以刑事审判、调查研究、信息互通和普法宣传促犯罪预防。