《民法典》瑕疵履行违约责任条款评注

周远洋

（中央财经大学，北京100081）

瑕疵履行即合同的履行不符合约定，我国民法将其认定为违约责任的一种并提供了多种救济方式。合同的瑕疵履行在民商事活动中广泛存在，并且每年都会引发大量涉诉案件。2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该条涉及的便是合同瑕疵履行的违约责任，其中规定了违约情形、责任类型以及责任承担方式，本文将从解释论的视角对该规范进行评注，以期为司法适用提供参考。

一、规范定位

（一）条文构造

《民法典》第五百八十二条规范的是合同瑕疵履行的违约责任。本条由两句话构成：第一句先规定了适用情形，与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十一条相比，本条将“质量不符合约定”规定为“履行不符合约定”，这是对适用情形范围的扩张［1］；接着规定不适当履行的约定违约责任，即合同当事人可基于意思自治约定合同履行不符合约定的责任后果，但须对格式条款和减免责条款作效力判断，其或因违反《民法典》第四百九十七条和第五百零六条而无效。第二句规定的是不适当履行的法定违约责任，法定违约责任适用的前提是没有约定或约定不明，又不能依据《民法典》第五百一十条规定的当事人事后协商达成补充协议或按照合同相关条款或者交易习惯确定，此时，受损害一方可合理选择请求对方承担法定约定责任，包括修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等形式。本条遵循约定优先、法定嗣后的适用顺序［2］。

（二）体系定位

《民法典》第五百八十二条属《民法典》合同编第八章《违约责任》，是第五百七十七条所规定的“履行合同义务不符合约定”的违约责任的具体情形，同时也是《民法典》总则第八章《民事责任》中第一百七十九条所规定的“承担民事责任的方式”在合同义务履行中的具体化，且补救措施在修理、重作、更换的基础上又增加了退货、减少价款或者报酬等形式。除此之外，本条亦与合同编第二分编《典型合同》中的部分条款相关联，且与买卖合同的关联最为常见。例如《民法典》第六百一十五条、第六百一十七条规定的出卖人交付标的物不符合质量要求的违约责任，第七百二十三条、第七百二十九条规定的租赁合同中租赁物履行瑕疵时的减少租金与合同解除权，第七百八十一条规定的承揽合同中承揽人交付的工作成果不符合质量要求的违约责任等。关于本条在具体合同中的适用，应按照特别法优先于一般法的原则，先适用具体合同中涉及的特别规定，无特别规定时则适用本条［3］。此外，当产品存在瑕疵时，本条还可能与《民法典》侵权责任编、《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等法规条款产生竞合关系［4］。

在司法实践中，《民法典》第五百八十二条所适用的案由主要包括买卖合同纠纷、物业服务合同纠纷、民间借贷纠纷、房屋买卖合同纠纷、商品房销售合同纠纷以及承揽合同纠纷等［5］。

（三）规范意旨

关于《民法典》第五百八十二条的规范指向，有观点认为本条为不适当履行责任，并认为《合同法》中并未确立独立的瑕疵担保责任［6］，瑕疵担保责任已被统合入违约责任中［7］；有观点认为本条为物的瑕疵担保责任，并主张《合同法》中物的瑕疵担保责任具有独立性［8］。因此，本条的规范指向为违约责任抑或物的瑕疵担保责任尚存在争议。本文借鉴相关研究，将前者称为“统合说”，后者称为“（相对）独立说”［2］。

“统合说”认为物的瑕疵担保责任的主要形式为解除合同和减少价款，但我国法律将物的瑕疵担保责任统合入不适当履行责任中，受损害的买受人可以采取各种补救措施［9］，例如本条所规定的修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬，并建议以违约责任的概念取代瑕疵担保责任概念［10］。该观点的重要依据就是本条是以合约性而非以瑕疵作为法律技术的连接点［11］。“（相对）独立说”之下又依“法定责任说”与“债务不履行说”两种立场而被区分为“独立说”与“相对独立说”。“法定责任说”（“独立说”）认为，在特定物买卖场合，标的物的瑕疵担保责任不属于债务不履行，而是因价款与标的物质量不相符，所以买受人可依合同正义原则请求解除合同或者减少价款［12］。“债务不履行说”（“相对独立说”）认为，无论标的物是否为特定物，出卖人都负有交付与价款等价的标的物的义务，亦负有瑕疵担保责任，瑕疵担保责任当属债务不履行的特殊情形，具有优先适用性［13］。依照该观点，《民法典》第五百八十二条的表述并未否定瑕疵担保责任仍相对独立于一般违约责任，所谓“统合”更多是法条形式上的统合，实质上《合同法》并未将瑕疵担保责任无缝统合入违约责任中，例如减价和解除合同两种救济方式的性质就不同于修理、重作、更换［8］。

《民法典》第五百八十二条的适用范围在原则上并不区分特定物与种类物，但存在例外情形：一是“更换”在特定物买卖中难以适用；二是在种类物买卖中，若种类物全部灭失或无法满足合同目的，则只能适用合同履行不能的相关规定，而不适用本条的瑕疵履行责任［14］。

二、违约情形：履行不符合约定

（一）从“质量不符合约定”到“履行不符合约定”

关于违约情形，《合同法》第一百一十一条规定为“质量不符合约定”，而《民法典》第五百八十二条则规定为“履行不符合约定”，呈现出范围扩大的趋势，同时与《民法典》第五百七十七条所规定的“履行合同义务不符合约定”更为一致。对于“质量不符合约定”，有观点认为其涵盖范围过于狭窄［1］，而对于“履行不符合约定”，则有观点认为其涵盖范围过于宽泛，迟延履行亦包含在内，建议修改为“履行有瑕疵”［15］。判断履行不符合约定实质上就是判断合同履行有瑕疵，关于瑕疵的判断，学界当前多就质量、数量、时间、权利等进行讨论。

（二）瑕疵判断

1.瑕疵类型。瑕疵类型主要包括质量瑕疵、数量瑕疵、时间瑕疵和权利瑕疵。

（1）质量瑕疵。关于质量瑕疵的判断，存在主观标准和客观标准两种判断方式［16］。《民法典》中虽采用主客观标准对瑕疵进行认定，但在法条表述中只明确了主观标准即标的物质量应符合约定，规定双方没有约定时则适用客观标准［17］。对于主观标准的判断，当事人直接约定质量要求当属主观标准无疑，问题在于除此之外还有无其他的主观标准。如依据实定法规定及学界观点，样品、质量说明、约定合同使用目的、协商标准等也都属于主观标准。客观标准包括通常标准、国家标准、行业标准、买受人合理期待等。在适用顺序上，依照学界通说以及我国的司法实践①详见山东省高级人民法院（2014）鲁民四终字第97号民事判决书、江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00330号民事裁定书、吉林省高级人民法院（2016）吉民申字第500号民事裁定书等。，体现为主观标准优先于客观标准。

此外，还有学者认为不宜将多数量、高质量交付认定为瑕疵履行，这类情形可直接适用不当得利的相关规定，但若出卖人高质量交付导致买受人使用目的不能实现，则仍构成瑕疵履行［18］。

（2）数量瑕疵。有的学者认为数量瑕疵在多数情况下当属部分履行而非不适当履行［16］，有的学者虽将数量瑕疵排除在“质量不符合约定”之外，但却认为数量瑕疵属于性质瑕疵［19］或瑕疵给付［20］。还有的学者认为《合同法》第一百一十一条所规定的“质量”与德国民法上的“品质”相对应，包括质量、性能、数量、种类等［21］。因此，应当认为数量瑕疵属于《民法典》第五百八十二条的规定范围，相关的司法判决中亦有案例将数量瑕疵认定为《合同法》第一百一十一条的违约情形②详见湘潭市中级人民法院（2015）潭中民二终字第56号民事判决书。，《民法典》将“质量”二字删除后无疑更有利于此类判决的认定。

关于部分履行与数量瑕疵的关系，有观点认为我国《合同法》《民法典》中同时规定数量瑕疵和部分履行的做法不十分恰当，部分履行没有存在的必要［18］。但也有观点认为，部分履行涵盖的情形不仅是数量瑕疵，还包括其他情形，如承揽合同中到期时交付半成品并承诺将继续加工［22］。

（3）时间瑕疵。时间瑕疵包括提前履行和迟延履行。对于提前履行，《民法典》第五百三十条规定了债权人可以拒绝债务人的提前履行，并规定提前履行产生的费用由债务人承担，故不会因提前履行而产生《民法典》第五百八十二条所涉及的违约情形与救济。对于迟延履行，原则上债权人若因债务人的迟延履行而遭受损害，则可寻求通过损害赔偿的方式加以解决；但也存在例外情形，如关于建设工程合同中的迟延履行，《民法典》第八百条规定“未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的”，受损害的发包人可以要求减少价款［23］。

（4）权利瑕疵。学界普遍认为《合同法》第一百一十一条的规定范围未涉及权利瑕疵，有学者认为《民法典》已将权利瑕疵包含于其中，但关于权利瑕疵的救济方式仍未得以体现［1］。

2.时间认定。关于瑕疵存在的时间点，我国《合同法》中未作出明确规定，但这一问题关涉当事人的举证责任，因此有必要予以明确［17］。当前的司法实务中，涉及买卖合同的判决已将交付的时间点认定为瑕疵存在的时间点③详见广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第283号民事判决书。，但学界对此有不同看法，更倾向于以风险转移的时间点作为瑕疵存在的时间点［24］。

（三）检验期间

《民法典》第六百二十条至第六百二十二条是关于买受人对于标的物的检验通知义务以及检验期间的规定，第六百四十六条规定了买卖合同的规定对于其他有偿合同具有普遍参照性。因此，该检验期间适用于“履行不符合约定”的多数情形。关于检验期间的法律效果，有观点认为这属于“瑕疵发现期间”，倘若债权人在检验期间未提出瑕疵异议则视为履行符合约定，债权人将不再享有第五百八十二条所规定的救济权利［23］。关于检验期间的性质，现行法律和司法实务并未作出明确界定，学界也存在诸多见解，尚未形成一致结论。关于检验期间的确定，《民法典》规定由合同当事人自主约定，若未作约定，则需买受人在“合理期间”内履行通知义务。而关于“合理期间”的认定，这在民事诉讼法中当属事实问题，法官对此享有充分的自由裁量权［25］。

三、违约责任类型：约定违约责任与法定违约责任

（一）区分标准

《民法典》第五百八十二条将合同瑕疵履行的违约责任区分为约定违约责任与法定违约责任，二者的根本区别在于合同当事人是否对合同瑕疵履行情况下的责任确定、责任划分、责任承担方式与范围作出约定。约定的方式通常为在主合同中设定违约条款，这样不仅可通过增加违约成本来打消对方的违约意图，还可将对方违约行为的不利后果明确转移给对方进而保障自身的合法权益［26］。此外，也可通过签订补充协议或者口头约定的方式来约定违约责任，但口头约定的方式在发生争议时举证较为困难。若合同当事人未在合同中、补充协议中或口头对违约责任作出约定，则适用法定违约责任进行处理。

（二）适用前提

约定违约责任的适用前提为该约定合法有效，实践中往往对格式条款和普通条款分别作出判断。关于格式条款中所约定的违约责任的效力，《民法典》中已有明确规定。首先，应依据第二百八十八条第一款判断是否属于格式条款；其次，若提供条款一方未尽提示说明义务，则应视作格式条款未订入合同［27］；最后，依据第四百九十七条判断格式条款尤其是减免责任的规定是否无效。此外，若对格式条款的理解产生争议，则依照第四百九十八条加以解决。

关于普通条款中所约定的违约责任的效力，主要指非格式条款中当事人所约定的减免责任或限制责任的规定的效力问题。此类条款的效力主要依据《民法典》总则第六章和合同编第五百零六条的规定进行判断。有的司法判例表明在不违反说明义务、公平原则和自愿原则的前提下，约定免除一般过失责任或轻微责任的规定当属有效①详见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终字第1682号民事判决书。。若出卖人故意隐瞒标的物的瑕疵而又定有减免责条款，此时依照司法解释的相关规定，因出卖人故意不履行告知义务则不适用减免责条款。需注意的是，拍卖合同是瑕疵免责的典型情形，其中减免责条款的效力须依《中华人民共和国拍卖法》以及相关司法解释作出具体判断。在拍卖合同中，竞买人负有更为审慎的审查义务，而拍卖人则负有瑕疵提醒义务，拍卖人若事先声明不能就拍卖物的品质作出担保则不承担《民法典》第五百八十二条的违约责任［2］。但该类声明须以明确告知并获得竞买人同意为前提，笼统之声明不产生效力。

根据《民法典》第五百八十二条规定，法定违约责任的适用应具备两个条件：一是合同当事人对违约责任没有约定或者约定不明确；二是依据《民法典》第五百一十条仍无法确定违约责任，即当事人不能达成补充协议，也无法按照合同相关条款或者交易习惯确定违约责任。

四、瑕疵履行违约责任的承担方式

《民法典》第五百八十二条将法定违约责任的承担方式明确规定为修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等，并以“合理选择”的表述加以限制以防止债权人滥用救济权。关于约定违约责任的承担方式，《民法典》第五百八十二条基于民法意思自治原则而未进行特别规定，即只要不违反法律的强制性规定，合同当事人可自由约定违约责任的承担方式，实践中多表现为违约金与定金，并受《民法典》第五百八十五条至第五百八十八条的约束，本文暂不论述。

（一）修理、重作、更换

修理又称消除缺陷，是指当出卖人交付的货物、承揽人提供的工作物、出租人提供的租赁物有瑕疵时，若该瑕疵能够修理且修理后不影响合同目的的实现，则可由违约方修理或由违约方支付费用请他人修理。重作是指当出卖人交付的货物、承揽人提供的工作物等有瑕疵时，可要求违约方按照合同约定重新制作标的物并向非违约方交付。更换是指在一方交付的货物有瑕疵的情况下，若该物是可替换物，则应由违约方予以更换，更换物应与合同约定的原物在质量和种类等方面保持一致［6］。学界对修理、重作、更换的性质存在争议，有观点认为三者应属于强制履行的表现形态，也有观点认为三者应属于继续履行的表现形态［28］。具体来讲，三者在适用范围上存在一定差别。修理和重作一般既适用于种类物也适用于特定物，但对于更换是否可适用于特定物，则经历了由否定到部分肯定的过程。当前多数观点认为从功能和经济的视角看，买卖合同是“准种类物”合同，若替代物与原标的物属于相同的种属，能够实现合同目的且价格相近，则更换就具有可适用性［29］。此外，在履行不能的情形下，修理、重作、更换不具有适用性；在可继续履行但修理、重作、更换的成本较高而将给违约方带来过重负担时，从保护债务人的角度出发，学界普遍认为这三种方式不具有适用性。

（二）退货

学界对退货的性质存在争议。有观点认为退货属于合同解除［30］；有观点认为若依据狭义解释将《民法典》第五百八十二条中的退货排除退货后再要求继续履行这一情形，那么退货就属于合同解除［31］；还有观点认为对退货应区分不同的类型而作出不同的定性判断。依据该观点，当退货属于终局状态时，其性质为合同解除无疑；但当退货只是中间过渡状态时，依后续情形，即或更换或代替交付或更改其他要素或解除合同关系，则可分别定性为更换、代物清偿、合同更改、合同解除［32］。但也有学者对此表示明确反对，认为《民法典》第五百八十二条所规定的退货应当与修理、重作、更换、减价的地位一样，退货已经处于终局状态，其法律效果与合同解除后恢复原状、原物返还的效果一样，无需作上述区分，其本质就是合同解除［17］。

司法实务中关于合同纠纷中的退货请求，大多将其视为要求解除合同，因此需满足合同解除的要件，但也有少数判决认为合同纠纷中的退货可直接依据违约责任进行主张而无需满足合同解除的要件①详见北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第08512号民事判决书、厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1360号民事判决书。。此外，对于承揽合同中的退货请求，一般都认为要符合合同解除的要件。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条和第二十五条规定的消费者所享有的退货权属于《民法典》第五百八十二条的特殊规定，包括质量不符合约定时的7日内退货和远程交易中的7日内无理由退货，这是对消费者的特殊保护，在适用时优先于《民法典》第五百八十二条，此种无理由退货的权利系属法定解除权。“三包”规定亦为《民法典》第五百八十二条的特殊情形，需满足退货的特定前提方可适用，并应在个案中作出具体判断［2］。

（三）减价

关于减价的性质，学界存在“请求权说”和“形成权说”两种争论。“请求权说”认为减价权是一项纯粹的请求权，经出卖人同意，始生效力；当事人可要求减价，对方可拒绝这一请求，这与形成权的单方意思表示的特征不符［33］。“形成权说”认为减价权是一种单纯形成权，是依单方意思表示减少价款或者报酬的权利，即只要意思表示到达就会产生减价效果［34］。此外，对于减价属于何种救济方式，有观点认为若作为损害赔偿的一种特殊形态，则应属于违约责任的救济方式，否则应为物的瑕疵担保的救济方式［35］。

因我国法律中没有关于减价的除斥期间的规定，所以“请求权说”和“形成权说”的争议不会对其适用期限产生影响。对于减价，更应关注减价的计算方式。从时间标准来看，现行法律并未明确规定减价的计算时间点，但从相关解释中可知，减价应以交付时间为计算的时间点②详见最高人民法院民二庭编著《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第490页。。从价格标准来看，存在“差额法”与“比例差额法”两种计算方式。前者的差价即约定价格与瑕疵物市场价格的差额；后者则以买卖瑕疵物时的应有实际价值与无瑕疵时的应有价值的比例进行计算。但由于“比例差额法”过于复杂，在司法实务中操作难度大，因此较常采用“差额法”。司法实务中更多是依据具体情形并结合公平原则来确定减价的数额，有时还会考虑地区经济发展水平①详见黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民终字第425号民事判决书。。

（四）合理选择

关于瑕疵履行违约责任承担方式的适用关系，学界普遍认为修理、重作、更换原则上优先于减价和退货，这主要是基于诚实信用的考虑而肯定了债务人的救济权，即面对债权人要求减价或退货的主张，债务人可以提出修理、重作或更换的补救措施［25］。但在特殊情况下，修理、重作、更换等方式成本过高，若非违约方要求以此作为救济方式，则违约方可请求以减价或退货替代之［6］。

对于修理与更换是否存在优先顺序，我国司法实务对此有不同的判断。有支持买受人选择权的②详见嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉商终字第85号民事判决书、上海市奉贤区人民法院（2012）奉民二（商）初字第1447号民事判决书等。，也有支持修理优先于更换的③详见安徽省长丰县人民法院（2014）长民二初字第00046号民事判决书。。有的法院认为依据《民法典》第五百八十二条规定买受人可以直接要求更换④详见上海市奉贤区人民法院（2012）奉民二（商）初字第1447号民事判决书。，但更多的判决案例体现了修理优先原则，认为只有当修理无法解决标的物的质量问题时方可要求更换⑤详见莱芜市中级人民法院（2015）莱中商终字第46号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第1138号民事判决书、上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第1266号民事判决书等。。学界亦有观点支持修理优先原则［36］，并指出部分立法中规定了“两次修理无果，始得更换”的规则，这实际上是确立了修理优先原则［37］。

有观点认为，“合理”一词其实赋予了裁判者以裁量权［38］。尽管考虑到在实践中主要是非违约方（一般为买受人）依据《民法典》第五百八十二条提起诉讼，要求依据其中规定的方式获得救济，所以非违约方具有主动权，故而由其选择救济方式，但同时考虑到其在诉讼时可能仅主张要求依据第五百八十二条让对方承担违约责任，而并不言明选择何种救济方式，因而有必要赋予法院根据具体情况选择救济方式的权力［39］。但也有学者认为这在实质上扩大了法官的自由裁量权，有可能破坏法律的预期性功能［21］。

此外，当事人作出“合理选择”后是否可以变更选择呢？有观点认为原则上不可变更，但也有观点认为可以变更［40］。司法判决支持可变更，即允许当事人变更诉讼请求，但此变更应当遵循民事诉讼法的相关规定。

五、适用关系

（一）与加害给付的竞合

加害给付是指因债务人交付的标的物存在缺陷导致债权人遭受了履行利益以外的损失，主要是指因债务人交付的产品存在缺陷不仅使债权人遭受了未能获得合格产品的损害，而且因此使债权人遭受了人身和缺陷产品以外的其他财产损害［10］。《民法典》第五百八十二条所规定的瑕疵履行是因履行不符合约定导致的对合同本身利益的损害。由此可见，加害给付指向的是债务人的固有利益，而瑕疵履行指向的是合同的履行利益［41］。因此，只有当瑕疵履行同时导致了履行利益以外的其他损害时，加害给付方可生成。对于加害损害赔偿问题，可适用《民法典》第五百八十三条的规定，在瑕疵履行采取补救措施之后，若还有其他的损害可主张损害赔偿［23］。换言之，若违约人履行了第五百八十二条所确定的补救措施后仍未能弥补对方的全部损失，或者尽管对方给付利益获得满足但仍发生了其他损害，此时适用第五百八十三条有关损害赔偿的规定［42］。

此外，由于《民法典》侵权责任编规定了产品质量责任，因此在产品质量瑕疵引发其他财产损害或人身损害的情况下，《民法典》第五百八十二条和第五百八十三条还与《民法典》侵权责任编构成违约责任与侵权责任的竞合［43］。此时，由当事人自由选择适用违约责任或侵权责任。

（二）与“三包”规定的竞合

“三包”系由行政规章规定的部分商品修理、更换、退货责任，“三包”的适用前提为商品出现质量问题，其范围包括产品的性能、质量、卫生条件等［44］。关于“三包”规定与《民法典》第五百八十二条的关系，由于“三包”的规范层级低于《民法典》第五百八十二条的规范层级，因此难以认定为特别法与一般法的关系。有观点认为“三包”规定具有明示担保的特点，可依格式条款的效力判断规则作出判断，因此须根据具体情形判断“三包”规定与《民法典》第五百八十二条的适用关系［2］。7日内无理由退货之规定相较于《民法典》第五百八十二条的退货规定更有利于对消费者的保护，当事人可主张优先适用，唯因触犯强制性规定无效时除外；在根本违约情形下，相较于《民法典》第五百八十二条的退货规定而言，8～15日内的退货规定减轻了出卖人的责任，须依照格式条款的效力判断规则判断其效力。

（三）与缔约过失责任的竞合

缔约过失责任系因当事人在订立合同时违背先合同义务，给合同相对方造成损失而产生的责任。依照《民法典》第五百条第二款的规定，若因出卖人在订立合同时未告知买受人标的物存在瑕疵而导致履行不符合约定，则会产生瑕疵履行违约责任与缔约过失责任的竞合［45］。关于违约责任与缔约过失责任的适用关系，当由当事人自由选择，由于履行利益赔偿一般多于信赖利益赔偿，所以实践中适用违约责任更为有利［46］。