职场性骚扰中的雇主责任——兼评《中华人民共和国民法典》第1010条、第1191条

田 野， 张宇轩

（天津大学法学院， 天津 300072）

近年来我国社会的性骚扰问题受到高度关注，而职场则是性骚扰发生的重灾区①。因应这一挑战，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1010条对性骚扰作出了明确规范：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”这一条款的确立意义重大，奠定了以私法规范性骚扰的法治基础，成为社会广泛关注的明星条款。性骚扰发生的场景多种多样，诸如工作场所、教育机构、公共场所等等，本文仅探讨矛盾最为突出的职场性骚扰②。第1010条确立了民法规范性骚扰的纲领，不过该条文高度概括，究竟如何适用仍有待于进一步深入探讨。在职场性骚扰的特定场景下，除了实施骚扰的行为人应当承担责任，该行为人的雇主是否也应当承担责任，承担何种责任，尚需更细致地讨论。

一、 职场性骚扰加剧下的人格尊严危机

所谓职场性骚扰，是指在工作场所发生的，一方故意对另一方施加的不受欢迎、不被接纳的带有性本质的行为或暗示。性骚扰不限于职场，但职场性骚扰发生的频率最高，造成的社会影响最大最坏。近年来我国社会发生的职场性骚扰事件层出不穷，引发舆论热潮。2001年西安某国有企业的童女士指控其上司对其进行性骚扰，这是我国第一例进入法律程序的“性骚扰”案件。2017年美国女星发起的Metoo运动在全球范围内引起巨大反响，也进一步唤醒了国内性骚扰受害者的维权意识。2020年6月，北京第三中级人民法院审理了一起女艺人代某与其经纪公司的性骚扰纠纷，庭审中代某指控自己长期受到已婚老板聂某的性骚扰，法院在综合了各种证据后，认定聂某的职场性骚扰行为成立，支持了代某的诉讼请求③。从不断增长的案件数量来看，性骚扰不是罕有发生的少数事件，而是一个普遍的社会现象，受害者人数众多。也正是基于这一考虑，《民法典》才设置专门的条文对其加以规范。

职场性骚扰是雇员的噩梦，相较于其他类型的性骚扰，职场性骚扰更加独特，危害更大。第一，职场性骚扰的维权率低。虽然越来越多的受害者愿意勇敢拿起法律武器维护自己的权益，但更多的受害者选择隐忍。原因大概有三：首先，在劳动市场总供给总体大于总需求的背景下，性骚扰的受害者往往需要在人格尊严和生存压力面前作出抉择，相当大一部分人无奈选择牺牲前者。其次，舆论中长期存在的“受害者有害论”造成受害者不敢反抗。最后，性骚扰案件中举证责任往往由受害者承担，而这一举证责任的完成通常十分艰难，很多受害者最终只能选择放弃维权。第二，职场性骚扰造成的损害持续而深远。对于受害者来讲，其一方面要忍受来自加害者的长期骚扰压力，生理和心理上都将备受煎熬；另一方面也要承担在工作环境恶化的情况下，自身工作效率下降带来的职位和薪酬的负面变动。当性骚扰与升迁、调岗等工作机会联系在一起时，受害者精神将受到来自工作和性的双重压迫。职场性骚扰通常不是一次性的，具有持续性，因此受害者多陷入长期受压迫的泥沼中。对于人格权受损，我国多采用事后救济的保护路径，但对于精神、心理受到的损害很难及时止损，也很难完全填平。在很长一段时间内，受害者都将成为自己社交圈的谈资，接受他人对自己生活作风的恶意揣测。

职场性骚扰对雇员的人格尊严造成贬损，与《民法典》所倡导的尊重人、保护人的时代精神相违背。对遭遇职场性骚扰的受害者应给予私法救济，对相关主体则应追究侵权责任。从防止性骚扰立法的历史演进来看，2005年修订的《妇女权益保障法》第40条填充了我国性骚扰立法的空白，2012年出台的《女职工劳动保护特别规定》第11条规定了用人单位对职场性骚扰的预防义务，2018年《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》将“性骚扰损害责任纠纷”增加为侵权责任纠纷的三级案由。进而，《民法典》第1010条将性骚扰规范提升到法典高度，从民法基本法视角对职场性骚扰进行了回应，为职场性骚扰问题提供了解决路径，具有里程碑意义。

二、 雇主为职场性骚扰担责的正当性

实施骚扰行为者对被骚扰者应负担侵权责任自不待言，然而值得深思的是除了骚扰者，雇主是否亦应负担一定责任？性骚扰所发生的职场为雇主所掌控，骚扰者乃是雇主选任之雇员，基于此，侵权法上的雇主责任在职场性骚扰的场合也可能存在适用空间。令雇主为职场性骚扰承担侵权责任，可从社会责任、劳动关系、风险控制、法经济学四个维度寻求正当性。

第一，社会责任维度。维护雇员权益是对雇主的基本要求。1953年R·鲍恩的《企业家的社会责任》将企业的社会责任引入大众视线，要求雇主在追求利润最大化的同时，负担起相应的社会义务。理论界最早提出的雇主社会责任就是雇主对雇员劳动权的维护[1]。雇员对内支撑组织正常运行、对外代表组织，因此维护雇员权益也成为了组织长久发展的必然选择。职场性骚扰是对雇员危害程度极高的侵权行为，侵犯雇员的劳动权、人格尊严权等权利，职场性骚扰的防治应是雇主履行社会责任的重中之重。

第二，劳动关系维度。雇员在劳动关系中居于从属地位。在劳动领域中，雇员与雇主并不处于平等地位，其在人格、经济、组织上都从属于雇主。雇员需要进入组织内部，遵守组织的规章制度，接受雇主的支配和领导，进而获取维持生活所需的必要报酬。为了实现实质正义，雇员在让渡自身权利的同时，也有权要求雇主保障自己的基本劳动权益。若雇主未能尽到必要义务，则应当承担责任。职场性骚扰多源自于工作环境本身，在组织垂直化管理模式中，雇员之间联系密切，而亲密的工作关系极易滋生性骚扰。在职场性骚扰案件中，雇主虽未直接参与性骚扰，但却为性骚扰的出现提供了温床，应当承担侵权责任。

第三，风险控制维度。雇主对职场性骚扰具有控制力。雇主责任的出现是由于雇主违反了法定的预防义务，是不作为而导致的。依照风险控制理论，责任人预防风险的义务来源于其对于风险的控制力。雇主作为雇员的监督者和工作环境的提供者，对性骚扰这一危险源具有控制力，在性骚扰的发现、分析和控制上都具有天然优势，可在源头上有效减少性骚扰问题的出现。雇主的性骚扰预防义务是符合风险控制理论的，雇主应当承担起保护雇员免受性骚扰的责任。

第四，法经济学维度。确立雇主责任可实现正义、效率与成本的统一。法经济学认为侵权责任应当达到的目标是：侵权责任的运作在保证实质正义的同时，将预防、处理事故的成本压缩至最低，同时使得效率得以提升[2]。确立性骚扰中的雇主责任可完成这一目标。首先，依照报偿理论“利益之所在，危险之所在”，雇主需要在利润和风险上取得平衡。劳动生产存在各式各样的危险，雇员是危险直接侵害的对象，但雇主却是获得绝大多数利润的主体。为了实现实质正义，雇主在取得超额利润的同时，也应当承担生产中出现的各种危险。其次，作为生产活动的组织者，雇主对生产活动具有更透彻的认识，对于生产中潜在风险更具有洞察力，可在第一时间发现性骚扰的出现，并及时采取手段将性骚扰扼杀在摇篮中。最后，确立雇主责任可将社会成本降至最低。对比雇主事先预防和事后救济的成本，雇主事先预防的成本优势明显。

综上，从多维度的政策考量观察，令雇主对于职场发生的性骚扰负担法律责任具有充分的正当性。

三、 职场性骚扰雇主责任的认定

1. 性骚扰的界定

何谓性骚扰，现行法律规范中未有明确的概念界定。在《民法典》出台前，我国有关性骚扰的规定散见于地方法规中。例如，《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第33条规定：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。”《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第32条规定：“禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向有关单位和部门投诉。”不过，这些地方性规范均非正面对性骚扰的概念作出界定。《民法典》第1010条也没有采取下定义的方式界定性骚扰，而是采取了描述侵权行为的间接方法。不过，从中可以尝试提炼出认定性骚扰的若干实质标准。对性骚扰大体上可作如下定义：以身体、语言、文字或图像等方式，违背他人意志而对其实施的以性为取向的有辱其人格尊严的性暗示、性挑逗、性暴力等行为[3]。当然，是否构成性骚扰，最终还要在个案中结合具体的场景进行分析。

第一，存在骚扰行为。性骚扰必须是已经现实地发生而不能是假想和虚构的。首先，骚扰行为必须是与性相关的。骚扰的外延是十分广泛的，性骚扰是骚扰的下位概念，只有那些针对性的骚扰行为才是性骚扰。诸如爆粗口辱骂、与性无关的骚扰电话和短信等，显然不是性骚扰。其次，从行为的表现形态来看，性骚扰行为可能表现为有形的身体接触，也可能表现为无形方式。行为型性骚扰主要是指通过接触被害人的敏感部位从而满足自身性欲。言语型性骚扰主要包括出格言语、骚扰短信等形式。环境型性骚扰则是通过加害者的行为在受害人身边产生敌意的环境，例如张贴黄色画像、播放淫秽视频等。再次，从程度来看，民法上的性骚扰对受害者的权益侵害较低，有别于强奸、猥亵等刑事犯罪。刑法领域规定的强奸、猥亵行为违法程度更高、法益侵害更强，民法中的性骚扰行为无法将其涵盖。最后，从性别来看，性骚扰既包括男性对女性的骚扰，也包括女性对男性的骚扰，还可包括同性之间的骚扰。早前的《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》都只规范男性针对女性的性骚扰④，其弊端非常明显。在司法裁判这个层次上，常常需要考虑加害人与受害人的性取向、性骚扰的动机、对于两性是否有差别待遇等因素[4]。以往女性骚扰男性以及同性之间的骚扰常常不被纳入到性骚扰的范围内，尽管这两种情况早已经屡见不鲜，部分法院对此采取了开明立场，2004年成都青羊法院审理了首例全国同性职场骚扰案件，66岁的被告人黄某因对其同性下属实行了性骚扰，最终被判决公开道歉以及支付精神抚慰金。对于受害人来说，被同性骚扰比被异性骚扰更难以启齿。我国先前禁止性骚扰法律规范的保护对象排除了男性及间性人，在客观上构成一种对男性和间性人的制度性性别歧视[5]。《民法典》第1010条摒弃了先前只保护女性的做法，将被骚扰的主体延展至一般群体，更符合当前我国的现实需求。

第二，性骚扰是违背他人意愿的。根据《民法典》第1010条，“违背他人意愿”是性骚扰成立的首要前提。关键在于如何判断是否违背对方意志？对此不能简单依据客观上受害人是否接纳了对方的行为，还应从主观上探究受害者的真实心理状态，将性骚扰与性徇私等情形区分开来。如果受害者为了避免工作上的负面变动，被动接受了骚扰者的骚扰行为，但在主观上对骚扰是排斥抵制的，因此不妨碍“违背他人意愿”的成立。例如在周某与王某名誉权纠纷案⑤中，周某在团建的过程中多次讲述带有性暗示的黄色段子，法院认为焦点在于周某实施的行为是否违背王某的意志，王某当时虽未表示抵抗，但王某之后在网上公布周某该行为，可认定主观上是抵抗的。较有争议的情形是：受害者对工作环境中存在性骚扰知情，但依旧加入该工作环境，是否能够认定违背本人意愿？有学者认为，自愿加入存在性骚扰的工作环境中应视为受害者对性骚扰的认可。对此笔者不能苟同，此种情形仅代表受害者对性骚扰的发生有预见性，但并不意味着接受甚至是期待性骚扰的出现。而性徇私和以上两种情况都不同，它是指雇员通过以接受对方的某种与性有关的要求，从而获得工作上的不正当利益。在性徇私中，双方当事人对于彼此的行为均持认可甚至积极追求的态度，因此不符合“违背他人意愿”要件。

第三，性骚扰是不受欢迎的。美国平等就业机会委员会也将性骚扰定义为一种不受欢迎的性方面示好行为；或要求性方面的好处；或其他具有性实质的口头或肢体行为[6]。我国法院在实践中也认可此标准。因此，在职场中，并非所有与性有关的行为都应当被认定为性骚扰，需要结合具体情况判断。例如，在宫某与于某名誉权纠纷案中，于某控诉宫某对自己言语轻浮，超越了同事之间的分寸。然而双方当事人的领导、同事均不认为宫某的行为具有侵犯性，法院依此认定宫某的行为并不构成性骚扰⑥。关于不受欢迎的判断标准，比较法上常见的做法是：不依受害者基于个人感受的一家之言，而由法官依据社会一般观念加以认定。例如，英国1997《防止性骚扰保护法》中规定性骚扰的界定应当依照理性自然人的标准[7]。不过，理性人的标准并不总是能够实现实质正义，在有些时候也要充分考虑受害者的自身情况。

第四，性骚扰是有损人格尊严的。关于性骚扰究竟侵犯何种人格权，学界一直众说纷纭。从司法裁判实践来看，法院也有各种不同的做法，身体权、健康权、名誉权、隐私权、一般人格权等都曾在一些案件中被认定为性骚扰侵害的权利类型。从《民法典》的规定来看，是将性骚扰放置在“生命权、身体权和健康权”一章中，探究其立法旨意，大概是希望通过肯定身体权积极权能，从而加固对人格尊严的保护[8]。不过，批判的观点认为，性骚扰在本质上侵害的是自然人以性自主为核心的精神利益，放在物质性人格权下并不合适。笔者赞同这种观点，对异性身体的接触仅是性骚扰的手段，真正侵害的其实是与性有关的精神层面的尊严。再者，健康、隐私、名誉受损其实是性骚扰损害后果的具体表现，并没有深入到问题的本质。性骚扰侵犯的人格权类型是性自主权，不过由于《民法典》并未正面明确规定性自主权，归入一般人格权范畴较为妥适。

2. 性骚扰须发生在“执行工作任务”中

性骚扰并非雇主本身实施，因此雇主并非对所有的性骚扰行为负责，应当将职场性骚扰与纯个人行为相区分。若要雇主承担职场性骚扰造成的侵权结果，仍需要满足特定的构成要件。职场性骚扰与一般性骚扰的区别就在于其发生在工作场所，是雇员在执行工作任务活动中发生的。骚扰行为虽然是雇员个人具体实施的，但是客观上却利用了雇主提供的场所、环境及其他便利条件，正因如此雇主才应负担相应的法律责任；反之，如果性骚扰是雇员的纯个人行为，与雇佣活动无关，则雇主不应为其背锅担责。《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”因此，骚扰行为是否是在从事雇佣活动中实施的认定至关重要。对此没有一个清晰统一的标准，需在个案中结合各种复杂的具体因素加以判断，诸如骚扰行为实施的时间、地点、环境等。

（1） 雇员的范围。雇佣关系的存在是职务行为的前提。雇佣关系有狭义与广义之分。狭义上的雇佣关系是与劳动关系并列的概念，指民法上存在从属性的劳务关系；广义上的雇佣关系则泛指各种有关劳动的从属性社会关系，包含劳动法上的劳动关系；在最广义上，雇佣关系甚至包含国家机关与公务员、事业单位与工作人员的关系。有学者认为民事责任中的雇员仅含私法领域的企业组织，认为在遭遇国家机关工作人员性骚扰时应当寻求的是国家赔偿而并非民事侵权责任。从比较法来看，德国《职场性骚扰防治法》规定“受雇人”的类别不仅包括私法领域中企业组织的员工，也包括联邦、地方机关、军队等公职部门的员工以及经济非独立的居家工作人员[9]。笔者认为，对我国《民法典》第1191条第1款所称的“用人单位的工作人员”，应作广义解释。根据《民法典》第1010条第2款，承担性骚扰防治义务的单位包括“机关、企业、学校等单位”，由此也可以推断出广义雇佣关系。对雇员的范围进行扩大解释而使雇主责任得以适用，有利于最大限度保障全体劳动者的人格尊严[10]。

（2） 性骚扰发生在工作时间。工作任务通常在工作时间完成，只有在工作时间发生的性骚扰才是职场性骚扰。难点在于如何认定工作时间，采取僵化还是灵活的标准。在英国，从事与工作相关的任何社会活动都被认为是工作时间的延伸，如企业团建、节日聚会等。随着组织管理模式的革新，企业凝聚力成为组织的核心竞争力之一，大量的团建、聚会涌入职场生活之中，然而这也为职场性骚扰留下了隐患。发生在团建、聚会中的职场性骚扰很多，如2018年祝某与北京某公司名誉权纠纷案、2019年陈某与孙某名誉权纠纷案等⑦。团建、聚会等现象从其本质上来讲依旧属于雇员工作的一部分，理应划分至工作时间的范围内。

（3） 性骚扰发生在工作场所。传统工作场所的概念被定格在车间、办公室等固定物理空间，然而在当下对工作场所应作广义解释。从国外的情况来看，日本《男女雇佣机会均等法》在规定职场性骚扰中职场的范围时，认为职场是与工作相关联的场所，并不需要完全限定在办公室、车间等场所。随着工作岗位、工作方式的不断革新，我国对性骚扰发生的“职场”的概念也需要重新界定。首先，工种性质的不同决定了不同的劳动形态，即使是在外出工作（例如上门服务、出差）的过程中，雇员亦可能受到上级或其他同事的性骚扰。据此，对正在外配送的快递员发送骚扰短信或微信也可认定为性骚扰。其次，近年来电传劳动、远程劳动的发展如火如荼，居家亦可办公，进一步打破了传统工作场所概念的局限，将职场的范围进一步拓宽。《民法典》为了应对现实需求，在审议草案三审稿的过程中删除了原有职场性骚扰中“工作场所”的表述，认为职场性骚扰不应仅仅局限在传统的工作场所。

（4） 性骚扰与雇佣活动存在“内在联系”。不能令雇主对雇员与工作无关的行为负赔偿之责方符合公平正义观念，故性骚扰必须与工作有着相当程度的密切联系。何谓“执行工作任务”？其乃是雇主责任判定中的重点和难点。表面看来，性骚扰显然不是正常的工作内容，但对于“执行工作任务”不能作如此狭隘的理解。雇员所从事的活动虽然不是雇主明确发出指令的事项，但只要与其工作存在千丝万缕的联系，或者说正是工作给雇员实施某种行为创造了条件和便利，并且这种联系达到了相当的紧密程度，仍不妨认定“职务行为”成立。

性骚扰外化为带有性本质的动作、语言等，从外在表现上解释并不属于履行职务，因此判定职场性骚扰需从其与雇佣活动是否存在“内在联系”入手。何谓“内在联系”？通常是指职场性骚扰的实施依托了加害者职权上的优势地位或者利用了履行职务产生的便利条件。在职场的不同场景下，性骚扰与雇佣活动的联系表现不尽相同，紧密程度也呈现梯次性变化。在利用从属关系型的性骚扰中，骚扰与雇佣活动的内在联系至为明显：加害者利用了职权所产生的优势地位对受害者实施性骚扰行为，其所利用的职权均源自于雇主授予，雇主因此难辞其咎[11]。较有争议的是敌意工作环境型性骚扰，加害方雇员没有利用职场从属关系，甚至在有些案例中加害人的职位还低于同单位的受害人，看起来骚扰只是加害人的个人行为。在不少学者看来，此种性骚扰不属于“执行工作任务”。此种观点值得商榷。加害人纵然没有利用从属关系，但仍可能利用其他职场便利。按照雇主责任领域新近的组织过失理论，组织的设立就意味着风险的开启，组织的运行意味着风险的持续存在，只要企业参与公开的社会交往，其就应当对这种风险加以妥当的管控，防止风险不断累积而对无辜的第三人造成损害[12]。只要受害人能够证明损害源于组织内部，就可以认定其所受损害与组织之间存在法律上的因果关系[13]。雇主将品行不佳的雇员引入组织体当中，为职场性骚扰的出现提供了温床。雇员在雇主规定的工作时间、工作地点共同劳动，彼此频繁接触，为性骚扰的实施提供了可乘之机。从这个意义上讲，性骚扰是组织体运行给成员带来的社会风险，令雇主为此损害买单无可厚非。

3. 归责原则

对行为人而言，性骚扰侵权适用过错责任原则，骚扰都是故意实施的，这一点没有疑问。关键在于，雇主对雇员实施的性骚扰担责适用何种归责原则，对此问题存在争议。按照王利明教授的观点，性骚扰不适用雇主责任，骚扰行为属雇员的个人行为而非职务行为，与雇主无关[14]。对此笔者持不同意见，对雇佣活动应作灵活解释，理由已如上述。更多的学者则主张依据职场性骚扰的类型区别对待，利益交换型性骚扰适用无过错责任原则，敌意工作环境型性骚扰则适用过错责任原则。究其根源，是照搬了美国法上的做法。不过在笔者看来，这种二分法的妥当性也值得商榷。

（1）基于性骚扰类型区别适用归责原则之质疑。美国对职场性骚扰的法律规制关注较早，在全球范围内影响甚广，特别是性骚扰责任判定的二分法，我国也受到很大影响。不过，美国模式有其特定的背景，不宜直接照搬到我国。放眼世界，规制职场性骚扰主要有两种模式：职场保护主义和私权保护主义。美国针对职场性骚扰采用职场保护主义，以两性平等为出发点，通过反性别歧视的路径设计立法，从而保护雇员的劳动权益。长期以来，美国女性在政治、经济、文化等方面备受性别歧视的压迫。在政治上，尽管标榜自由平等，但美国实质上构建的是一个排除妇女和黑人、仅有白人男性享有的人权体系。再加之私有制经济的影响，美国立法集中于权力、利益的分配，无暇顾及男女平等问题。长期存在的父权文化也进一步加剧了性别歧视的问题。因而，当妇女离开家庭、走入工作岗位时，她们受到了来自男性的排挤、压迫和剥削，职场性骚扰便是其中最典型的一种。因此，美国性骚扰立法聚焦于扭转男女不平等的局面，将其拔高至人权层面，具体到劳动领域就是反就业歧视。因此，美国选择职场保护主义并在此基础上衍生出两大类典型的骚扰形态是符合美国国情的。反观我国，并不存在如美国那般泛滥的性别歧视问题。男女平等是我国的基本国策，立法在各方面都对女性实行倾斜保护，一扫封建社会男尊女卑的传统理念。我国对职场性骚扰采取双管齐下的规制模式，一是劳动法路径，二是私法路径。在私权保护路径下，性骚扰行为是加害者为满足个人私欲实施的侵权行为，侵害的是其他雇员的人格尊严而无关就业歧视，性骚扰是个体而非群体性问题。过去职场性骚扰受到更多劳动法学者的关注，随着《民法典》的出台，防治性骚扰的私法进路得到进一步彰显。

不同的保护模式导致性骚扰法律责任判定时评价标准的微妙差异。反歧视模式侧重于结果导向，关注性骚扰对雇佣关系和劳动就业权的影响。美国法院在认定性骚扰时，通常并不要求当事人出于性欲，而是要求加害者必须对受害者带有就业歧视，即男性成员造成女性成员在就业的条件和要求上处于不利的地位[15]。在此标准下美国将职场性骚扰划分为利益交换型和敌意环境型。敌意环境型性骚扰会恶化受害者的工作环境，但一般并不会直接改变受害者的薪资、岗位的工作条件。而利益交换型性骚扰依托于加害者对受害者直接或间接的领导力，不仅会引起受害者工作环境的恶化，也会直接影响到受害者的工作条件，对雇员的劳动权益危害性更强。基于上述差异，美国法对利益交换型性骚扰适用更加严厉的严格责任，而对于敌意环境型性骚扰适用过错责任。转换到私权保护主义模式下，关注的焦点则在于性骚扰对人格尊严的侵犯，不关注就业权和雇佣关系受到的影响。在民法视野下，利用从属关系的利益交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，在给受害人造成人格尊严损害方面等无差别，因此不应作为适用不同侵权责任归责原则的依据。

在解释论视角下，判断雇主是否对性骚扰承担责任的归责原则，关键是看性骚扰是否构成广义的“职务行为”。即使是敌意环境型性骚扰，只要符合前述职场性骚扰的构成要件——特别是与雇佣活动存在“内在联系”，即可适用雇主责任法理，进而适用统一的无过错责任原则。如果对利益交换型和敌意环境型性骚扰适用不同的侵权责任归责原则，就会造成雇主责任的割裂，除非否定敌意环境型性骚扰与雇佣存在“内在联系”。简言之，只要构成职场性骚扰，就应统一适用《民法典》第1191条，适用无过错原则。在采用组织体过失理论的国家，对雇主的过失作广义解释，其虽名为过错责任，但与其他国家传统意义上的雇主无过错责任在实际效果上异曲同工。

（2）性骚扰防治义务对侵权责任的影响。用人单位尽到了性骚扰防治义务是否可以阻却雇主责任成立值得探讨。域外立法在规定雇主责任的时候，几乎都设置了雇主的免责事由。美国最高法院在审理职场性骚扰案件时认为雇主可以进行辩护，使自己免于承担相应的责任。澳大利亚1984年《性别歧视法》中也有类似规定⑧。《民法典》第1191条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”对这一条款表述的理解容易导向一种解释，即如果机关、企业、学校等单位尽到了防治义务，就不必为性骚扰担责。在笔者看来这种理解过于草率，并不准确。从文义解释来看，该条款没有直接表明对应防治义务的法律后果，“应当”表明了其为一种倡导性规范。尽到性骚扰防治义务实质上表明单位无过错，其可作为过错责任原则下使责任不成立的理由，但不能对抗无过错责任的情形。职场性骚扰是难以绝对避免的，试想某上级雇员对下级雇员以利益交换手段实施性骚扰，如果雇主尽到了防治义务就可以免除责任，显然与雇主责任的法律精神不和。

一种观点认为，《民法典》第1191条第2款确立了单位针对性骚扰的安全保障义务，从而适用过错责任原则。这一观点值得商榷。一般认为我国安保义务的制度设计借鉴了德国法上的一般注意义务。一般注意义务是德国在司法实践中依据诚实信用原则衍生出的不作为责任，是指从事社会活动而形成或持续特定的危险源的行为人，应当采取必要的安全措施，以保护他人免受损害[16]。随着德国对侵权理论研究的不断深入，一般注意义务几乎被延伸至私法的各个领域。我国《民法典》中设立的安全保障义务是以德国的一般安全注意义务为基础，剥离出并着重调整那些尚未被法律、法规纳入规范范围的一般安全注意义务类型[17]。因此，我国安保义务的适用范围仍较为狭窄，将在组织内部发生的性骚扰划入安保义务范畴恐怕并不合适。雇主对雇员当然负担保护义务，不过该种保护义务的根源更准确地说是在于更为稳定、持续、紧密的人身依附关系——雇佣关系，而不是一般安全保障义务。从对自然人的保护程度来看，安全保障义务适用过错责任原则，雇主责任则适用无过错原则，显然后者更加有利。在特定的场景下，《民法典》第1191条第2款可以解释为安保义务。例如，进入商场购物、进入娱乐场所消费的非雇员自然人之间发生性骚扰，商场、娱乐场所等没有尽到对性骚扰的防治义务的，应根据过错承担违反安全保障义务的侵权责任。

四、 结 语

性骚扰问题被纳入《民法典》，是立法对社会现实生活的观照，在劳动法反就业性别歧视之外开辟了规范性骚扰的私法路径。骚扰行为虽非雇主指令雇员实施，但雇主设立的组织体运行带来了性骚扰发生的风险，为其提供了条件。只要骚扰行为与雇佣活动存在“内在联系”，即可认定为广义的“执行工作任务”。无论是利益交换型性骚扰还是敌意环境型性骚扰，只要构成职务行为，皆应适用无过错责任原则。发生在单位内部的雇员之间的性骚扰不宜适用安全保障义务，单位尽到防治义务的也不能绝对排除雇主责任。

注释：

①从主体来看，受到骚扰的受害人可能是与骚扰人同一单位内的雇员，也可能是雇员以外的其他社会人员。本文仅探讨发生在同一单位内部的雇员之间的性骚扰。

②《民法典人格权编（草案）（二次审议稿）》第790条曾经规定：“违背他人意愿，以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉调查、处置等措施，防止和制止利用从属关系等实施性骚扰。”这一条款主要针对的是职场性骚扰。不过考虑到性骚扰的发生不限于职场，正式颁布的《民法典》将性骚扰的范围加以了扩张，以期在更大范围内发挥规范功能。

③参见北京市中级人民法院民事判决书（2020）年京03民终5697号。

④《中华人民共和国妇女权益保障法》第40条：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。《女职工劳动保护特别规定》第11条：在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

⑤参见北京市丰台区人民法院民事裁定书（2018年）京0106民初36 592号。

⑥参见青岛市市北区人民法院民事判决书（2018年）鲁0203民初2019号。在庭审过程中，于某举例了她认为的宫某的出格言论，例如打趣自己的婚姻状况。然而双方当事人的领导和同事均认为宫某的言论属于同事之间互相开玩笑，并未达到不受欢迎的性骚扰的程度。最后法院对宫某性骚扰的事实不予认可。

⑦上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初80051号：在上海浦东新区人民法院审理的祝某与北京某广告公司的名誉权纠纷中，祝某控诉公司领导在聚餐时对原告存在言语性骚扰，有损女员工的人格尊严。杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4883号：在杭州下城区人民法院审理的陈某与孙某的名誉权纠纷中，孙某指控陈某在团建过程中，抚摸自己的大腿，构成性骚扰。

⑧澳大利亚《性别歧视法》规定除非雇主能够证明自己已经采取了可以避免性骚扰的合理措施，否则雇主要对雇员的行为承担侵权责任。