综合法破壁灵芝孢子技术的专利保护分析*

刘 颖

（河北政法职业学院，河北石家庄 050000）

灵芝（Ganoderma lucidum） 是多孔菌科（Polyporaceae）真菌子实体，灵芝孢子呈十分微小，每个孢子大小只有大约5 μm[1]。国家卫生计生委办公厅在2014年已经明确表示，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，这说明灵芝孢子粉的加工不同于简单的食品加工工艺，要采用有一定技术含量的加工方法[2]。很早以前灵芝孢子就已经作为一种药物被长期使用，具有补气安神，止咳平喘的功效，对失眠、咳喘、虚劳等病症有很好的疗效[3]。但新采收的灵芝孢子其细胞壁由几丁质和葡聚糖构成二层孢壁，外层十分坚韧，难以通过氧化、酸碱腐蚀等方法进行分解，人体很难消化吸收。因此，需要对灵芝孢子进行破壁，以便人体充分吸收利用其有效成分[4]。

灵芝孢子在破壁时，要注意其独特的孢壁结构，采用恰当的破壁技术和方法，否则灵芝孢子不但破壁率不高，有效成分析出不足，而且破壁时灵芝孢子内的活性物质易被高温、酸碱等破环，造成其活性成分减少。因此，科学合理的破壁技术成为了灵芝孢子粉生产的核心问题。

灵芝抱子粉的破壁技术主要有生物法、化学法、物理法、机械法和综合法等[5]，目前多采用几种破壁技术联合使用的综合破壁法。如抗氧化低温物理复合破壁技术、微波预处理气流粉碎破壁法等，综合破壁技术在适宜的条件下（如低温、微波等）激活孢子的活性，破壁率高，而且能够最大限度地保持灵芝孢子的有效成份不被破坏，破壁时间短、工艺技术先进[6]。

许多企业和科研院所研制了不少灵芝孢子的综合破壁技术，这些技术耗费了大量的人力物力，研发成果具有很高的科研和应用价值。但也不可避免地会被抄袭、仿制和冒用，极大地损害了研发人员的积极性和企业利益。这些新技术理应进行适当的知识产权保护，防止因技术泄漏、盗用等原因造成严重损失。申请专利是一个很好的知识产权保护办法[7]，本文就破壁灵芝孢子的综合法技术专利保护进行分析，探讨专利保护的重要意义，为保护灵芝孢子破壁技术献计献策。

1 灵芝孢子破壁技术的知识产权保护法律法规

与灵芝孢子破壁技术专利相关的法律法规主要有《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》等基础的专利权保护法律法规[8]。对灵芝孢子破壁技术来说，主要通过发明专利、实用新型专利、外观专利等来保护其知识产权，如一种灵芝孢子高效破壁磨粉设备（发明专利）[9]、灵芝孢子粉破壁装置（实用新型专利）[10]、破壁灵芝孢子粉胶囊包装罐（外观专利）[11]；还有灵芝孢子粉生产企业所使用的各种品牌商标也是一种知识产权的保护。

1.1 利用《著作权法》保护灵芝孢子破壁技术知识产权

《著作权法》为灵芝孢子粉的相关产品文案、书法、题词手迹等作品的保护提供了法律依据，这些作品都受我国著作权法的保护。而灵芝孢子破壁技术的生产、销售管理系统和网站等计算机软件，也可以申请软件著作权，这也是一种著作权的知识产权保护。

1.2 利用《反不正当竞争法》保护灵芝孢子破壁技术知识产权

《反不正当竞争法》主要涉及灵芝孢子破壁技术和产品在国内外市场销售过程中，对技术或产品的名称、品牌、包装等方面侵权和不正当竞争问题。

1.3 利用《植物新品种保护条例》保护灵芝孢子破壁技术知识产权

《植物新品种保护条例》也是灵芝新品种种源保护的重要法规。为了保护灵芝等食用菌新品种，国家专门对食用菌新品种的鉴定标准、菌种的知识产权等内容进行了法律层面的规范。目前列入新品种保护名录的食用菌有16个种（属），可以申请品种权，也享受与专利一样的知识产权法律保护。这对规范我国目前灵芝菌种市场的同种异名、同名异种等乱像十分重要。这对保障灵芝孢子产品生产的原材料来源具有重要的意义，正规的原材料才能生产出质量有保障的灵芝孢子产品。

1.4 利用《地理标志产品保护规定》保护灵芝孢子破壁技术知识产权

《地理标志产品保护规定》也是灵芝孢子技术和产品保护的重要法律规范。国内地理标志的食用菌有很多，如“庆元香菇”“清水河花菇”等。主要是从食用菌的栽培原材料、产地属性和生产加工工艺等方面进行保护，有强烈的地域特征。2010年、2011年国家质检总局对龙泉灵芝、龙泉灵芝孢子粉实施国家地理标志产品保护，还有而“林芝灵芝”等也是国家地理标志产品[12]。《地理标志产品保护规定》主要保护的内容是地理标志名称及专用标志的使用，避免其它灵芝（或灵芝孢子粉）使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识、误导消费者的文字或图案标志，从法律的角度避免了假冒、伪造灵芝孢子地理标志产品的专用标志或地理标志商标。

2 灵芝孢子破壁技术的专利维权和保护方式

2.1 专利维权的方式

2.1.1 相关证据收集

如果已经发生了专利侵权行为，应在第一时间使用法律武器进行维权。对灵芝孢子专利来说，首先要收集侵权人的侵权行为，如在灵芝孢子破壁方法和工艺上的核心技术环节、破壁工艺的温度范围、时长、采用的辅助设备和溶剂等。并对其灵芝孢子产品的销售渠道、客户和原材料供应商等进行取证，得到第一手的证据。由于灵芝孢子专利都有一定的技术含量，需要有专业人员指导生产，因此要侵权时，也要注意保存好自己的专利证书、与专业技术人员的劳动合同或合作关系证明、技术保密协议、行业竞争限制协议等，如果有些纸质证据取证困难，可以通过合法途径采集录音录像等证据；条件允许的情况下，还要想法取得侵权人工艺流程、规范、操作规程、生产规章等，这些都可能是侵权方法、工艺的重要证据。

2.1.2 协商解决

在起诉专利侵权前，可以发律师函，寻求调解和解。通过诉讼外程序解决问题也是一个不错的方法，甚至有许多的专利侵权是通过合作生产和技术转让等方式让双方共同受益。如果立案起诉，针对灵芝孢子这类方法专利纠纷，法律上有一个举证责任倒置，这是对专利权利人有利的规定，对方必需提供其合法的专利所有权证据。所以无论是从知识产权保护还是诉讼法律保护的角度，对专利维权都是十分有利的。

2.2 专利维权中的问题

在依法制国的思想指引下，虽然已经有许多企业和科研机构越来越重视专利的保护和维权工作，也了解了一些灵芝孢子专利技术保护的重要性，但由于多方面的原因，维权工作困难重重，特别是灵芝孢子专利权维权的可操作性较差。如现在电商网站上购物灵芝孢子粉时，只要是灵芝孢子粉产品介绍的页面上出现了“破壁”这两个字，即使灵芝孢子产品包装上没有“破壁”字样，也可以控告其所售的灵芝孢子粉不符合食品安全，没有生产许可，进行维权。

已经出现了一些职业的打假人，他们有的大量购买一些没有专利保护的灵芝孢子产品，然后向电商平台举报，往往电商平台都是处理商家，冻结支付宝、卖家帐号等，接着就会向法院起诉，申请退一赔十。而许多破壁灵芝孢子的正规生产厂家并不清楚这种维权方式，虽然手中有专利证书，有专利法的保护，但还不知道专利维权的渠道，或者说认为专利维权的取证难度太大、维权成本高而不去维护自身的权利。但实际上，民间已经有了一些专利维权的案例，人民法院对知识产权类案件的处理也有可借鉴的案例，专利的维权并没有想像中的那么难。

2.3 专利保护的方式

对于灵芝孢子的破壁工艺技术等方面的专利，存在取证困难的问题。虽然已经申请了专利保护，但在获得专利保护的同时，又要满足专利内容公开充分的要求，一些技术和方法只能公开，容易造成复制和抄袭的问题。因此，在灵芝孢子相关专利的申请书撰写时，就要在专利说明书中隐藏一些工艺参数，或者人为的篡改一些技术要领，但需要注意的是不能影响专利的新颖性和创造性。专利对于公开的要求是：提供的技术方案能解决技术问题，带来有益效果[13]，所以不一定要公开最优方案，只需要公开的方案能达到上述目的即可。让专利既能授权得到保护，又让仿冒者无法复制专利文件的技术工艺流程，做出（或者调整出）符合市场要求的灵芝孢子产品。

如“一种灵芝孢子粉的微生物破壁方法”（申请号：CN201610728362.1） 的发明专利[14]，其权利要求中对该方法的特征有一些范围限制的描述如；“（2）微生物液的制备：将能分泌几丁质酶的微生物接种于液体培养液中，在20℃～26℃，160 r·min-1下培养2.5 d～3.5 d，得到微生物液备用；所述液体培养液质量份组成如下：可溶性淀粉21份～25份、硝酸钾1.2份～1.8份、硫酸镁0.6份～0.8份、氯化钠0.6份～0.8份、磷酸氢二钾0.6份～0.8份、硫酸铁0.02份～0.05份、琼脂16份～18份，所述液体培养液的pH为7.5，所述液体培 养液在122℃～125℃下灭菌25 min～30 min”。上述的参数和细节描述较好地设置了该专利的技术保护范围。对关键的“溶壁菌”没有限定在说明书所列出的“灰色链霉菌”这一种，而是限制了一个较大的范围，即“能分泌几丁质酶的微生物”；对温度、制备时间和成分只给出了一个大概的比例和范围，让仿制者又不可能按照这些参数范围和细节描述来生产出合格的产品。甚至可以说，一些技术参数和细节是专利申请人有意设置的“技术陷阱”或“技术壁垒”。

但如果过于扩大保护范围，对技术方法的限定参数范围设置太大，也会影响专利的授权，造成自己的权利不能得到主张。对灵芝孢子的破壁技术来说，如果让其他人难以通过专利文件的工艺流程复制产品，这种技术就适宜申请专利保护。

最后，从知识产权保护的类别来看，专利技术属于生物技术的专利权保护。实际上，对于灵芝孢子破壁技术来说，其专利技术的研究属于高科技、知识产权密集型产业。在一些灵芝孢子的破壁工艺中，如果只能缩小工艺参数范围，或者工艺流程和和关键环节必需清楚标明的，这类技术并不适合进行专利保护，应考虑以商业机密的方式进行保护。

3 结论

灵芝孢子的破壁技术是国际公认的无形资产，可以作为商品出售（转让），也可以其宣传广告或产品打上专利标志，提高企业和产品的可靠性和知名度。灵芝孢子破壁专利技术具有研发周期长、投入高、风险大等特点，加强其知识产权保护，特别是专利权的保护，对灵芝孢子的破壁技术的科研机构和企业获得整个市场独占权、保持竞争优势至关重要。